טענה כי בורר לא אובייקטיבי

ב- 17.5.06 שלח עו"ד בילט מכתב לבורר וינוגרד ובו הודיע כי הם מתכוונים לעתור לבית המשפט המחוזי בבקשה להחלפת בורר כי אין למרשיו אמון באובייקטיביות שלו כבורר. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טענה כי בורר לא אובייקטיבי: בתובענה זו נתבקש בית המשפט ע"י המבקש, יעקב וינרוט (להלן: וינרוט) לאשר את פסק הבוררות אשר ניתן ביום 16.6.06 על ידי כבוד השופט (בדימוס), ד"ר אליהו וינוגרד. מנגד, מבקשים המשיבים, עזרא עורקבי (להלן: עורקבי) ושחר בן עמי (להלן:בן עמי) לקבוע כי "התנאים המפסיקים" שקבע כב' הבורר, כפי שיובהר, התקיימו במלואם ועל כן פסק הדין לא נכנס לתוקף והוא בטל. בנוסף מבקשים הם להעביר את הבורר מתפקידו. הרקע לבוררות ב- 28.12.99 נחתם הסכם שותפות משולש בין בן עמי לבין עורקבי ווינרוט (מב/1). עיקרו של ההסכם הסדרת חלוקת תמורה ("שליש ממה שיופק" -סעיף 3 להסכם) שתתקבל בקשר עם זכויות או אופציות במקרקעין אשר לכנסייה היוונית האורתודוכסית מירושלים ("הכנסייה"), בירושלים ובבית שמש וסביבות ערים אילו, יתחלק בין שלושת הצדדים בחלקים שווים (להלן: "ההסכם"). בהסכם נכתב כי בכל מקרה של סכסוך או מחלוקת בין הצדדים, יכריע כבורר, כב' השופט בדימוס א. וינוגרד (להלן: "הבורר וינוגרד"), כבורר חלופי, נקבע כב' השופט בדימוס י. אלוני. הבורר על פי ההסכם יהא פטור מהדין המהותי ומסדרי הראיות והדין, יהיה פטור מפרוטוקול ומחובת הנמקה. מבלי להיכנס לפרטי הדברים, ניטען כי עבור פעילותו הקשורה במקרקעין שבהסכם, קבל וינרוט שכר טרחה של מעל 2 מליון דולר (נספח י לבקשה להעביר את הבורר מתפקידו). לבקשת תשלום מצד עורקבי, ענה וינרוט בתאריך 17.4.00 במכתב תשובה למשיבים, בו טען כי משכשלו הצדדים להסכם להביא משקיע נרקמה לבסוף עסקה בין מנהל מקרקעי ישראל והכנסייה, כי הרווח הגולמי של מרשיו עומד על 2 מליון דולר וכי שכר הטרחה שקיבל הוא 150,000 דולר בצירוף מע"מ "וזאת משום שבסיס ההסכם הקודם נשמט"(מב/6). המשיבים טענו כי וינרוט הסתיר מהם את הרווח הממשי שהרוויח בעסקה ותבעו ממנו את חלקם (ת.א. (ת"א) 1246/03) . לאחר הליכים בפני בית המשפט המחוזי, ניסיון גישור שלא צלח וצרוף בן עמי כתובע ובהמשך לקביעת בית המשפט העליון, הועבר הסכסוך לברור בפני כב' הבורר וינוגרד . הליך הבוררות: במסגרת גילוי ועיון במסמכים נדרשו כתבי טענות, תצהירים, שאלונים ותשובות לשאלונים שהוגשו בהליכים המשפטיים שנקט בן עמי נגד אחרים הקשורים לפרשת הפטריארך. כן נדרשו עדויות שנגבו במשטרה מוינרוט ומאחיו בחקירה פלילית שהתנהלה בקשר עם אותה פרשה וגם הקלטות שונות שהיו בידי עורקבי ובן עמי. הגם שתמלילים הועברו על ידי המשיבים , חסרו ההקלטות המקוריות ולמצער חסרו חלק מן ההקלטות (ההקלטות לתמלילים 2245,2244 ו- 2240) . ההתנהלות בקשר עם הקלטות ועם בקשות לפסילת הבורר תתואר להלן: ב- 13.11.05 כב' הבורר וינוגרד הורה לעורקבי לגלות בתצהיר את הקלטות המקוריות ולהעמיד לרשות הנתבע את הקלטות ותמליליהן (נספח ב' להמרצת הפתיחה) ב- 24.11.05 הבורר וינוגרד הורה כי הקלטות והתמלילים יגולו תוך 10 ימים וימסרו בתוך 10 ימים נוספים. ב- 19.12.05 שלח עו"ד בילט, בא כוחם של עורקבי ובן עמי בבוררות, פקס לבורר וינוגרד בו ביקש בשם מרשו כי הבורר וינוגרד יפסול עצמו. למכתב צורף מכתבו של עורקבי בו כתב שהסתכל על תמלילי הקלטות שבידיו וגילה כי בשיחה שניהל וינרוט עם עורקבי אמר "וינוגרד הוא איש שלי". על כן ביקש עורקבי כי הבורר יפסול עצמו (נספח יג1 להמרצת הפתיחה). הבורר וינוגרד ענה בפקס באותו היום כי אין לו כל קשר אישי או חברתי עם וינרוט. היכרותו היחידה עם וינרוט או עם עו"ד בילט היא מהופעותיהם בפניו בעבר בבית המשפט, כעורכי דין. הבורר וינוגרד דחה את הבקשה ואת הטענה שהוא "איש של " אחד הצדדים וציין "אינני ולא הייתי "איש של" עו"ד וינרוט, ואף לא "איש של" אף עורך דין אחר. אני הייתי בחיי רק "איש של" רעייתי".(נספח יג2 להמרצת הפתיחה). ב- 27.12.05 חזר עו"ד בילט על הבקשה לפסילה (נספח יג3 להמרצת הפתיחה). ב- 28.12.05 הגיב הבורר וינוגרד לבקשתו הנוספת של עו"ד בילט לפסילתו כבורר וכתב שלהרגשתו הסובייקטיבית של התובע אין בסיס במציאות ולכן אין עילה לפסילתו. בנוסף, הוא חזר וביקש את גילוי הקלטות ומסירתן, כך שאם לא ישלחו הקלטות תוך 24 שעות הוא ישקול הפעלת סעיף ט לתוספת לחוק הבוררות התשכ"ח- 1968 ("חוק הבוררות") . (נספח יג' לתשובה לבקשות להעברת בורר מתפקידו ולביטול פסק בוררות). בעקבות החלטתו זו של הבורר העביר עורקבי חלק מהחומר הנדרש. ב1.1.06 ביקש עורך דין בילט כי מאחר והבורר החליט שלא לפסול את עצמו הרי שיש לחזור להליכים דבר הדורש שבעה ימים להתארגנות. (נספח ב1 לתשובה לבקשות להעברת בורר מתפקידו ולביטול פסק בוררות). ב-19.3.06 ביקש בא כוח התובעים בבוררות, עורך דין בילט, אורכה של 10 ימים לתיקון כתב התביעה (נספח ב2 לתשובה לבקשות להעברת בורר מתפקידו ולביטול פסק בוררות). ב-30.3.06 ביקש עורך דין בילט אורכה נוספת לשם תגובה לתשובת המשיב לבקשה לתיקון כתב התביעה עד ליום 11.4.06. (נספח ב3 לתשובה לבקשות להעברת בורר מתפקידו ולביטול פסק בוררות). ב- 30.4.06 הבורר וינוגרד סירב לבקשתם של בן עמי ועורקבי להגדיל את סכום התביעה. ב- 17.5.06 שלח עו"ד בילט מכתב לבורר וינוגרד ובו הודיע כי הם מתכוונים לעתור לבית המשפט המחוזי בבקשה להחלפת בורר כי אין למרשיו אמון באובייקטיביות שלו כבורר (נספח ג2 לתשובה לבקשות להעברת בורר מתפקידו ולביטול פסק בוררות). ב-11.6.06 שלח עו"ד בילט לבורר וינוגרד מכתב ובו הסביר כי בזמנו כב' השופט שילה אסר על עו"ד בילט להוציא ממשרדו של האחרון עדויות במשטרה של מעורבים בפרשה, עדויות שגילויים נתבקש. אולם כיוון שהעדויות הוגשו לאחר מתן הצו של כב' השופט שילה, במסגרת תביעה שהתבררה בפני כב' השופטת ברון, מצא עו"ד בילט להציע כי אם בא כוחו של וינרוט מבקש לראות העדויות, יכול הוא לבוא למשרדו של עו"ד בילט ובכך לטעמו של האחרון, לא יופר הצו של השופט שילה, ככל שזה עדיין תקף (נספח ד לתשובה לבקשות להעברת בורר מתפקידו ולביטול פסק בוררות). ב-25.5.06 הורה הבורר וינוגרד לתובעים בבוררות הם המשיבים דכאן, לקיים את צווי הגילוי והעיון במלואם. הבורר וינוגרד נאות לבקשת עו"ד בילט וניתנה ארכה נוספת עד ל 13.6.06. יוזכר כי צו הגילוי והעיון הראשון ניתן כבר ב 13.11.05. משלא הוגש על ידי המשיבים כל הנדרש, שלח הבורר וינוגרד פקס ב 16 ביוני 2006 לעו"ד בילט ולעו"ד נשר , ב"כ וינרוט, עם פסק דינו בו קבע שמשום שלא העבירו התובעים את המסמכים שהתבקשו, הרי הוא משתמש בסמכותו לפי סעיף ט' לתוספת לחוק הבוררות, דוחה את התביעה ומחייב את התובעים לשלם לנתבע הוצאות ושכר טרחת עורך דין ע"ס 50,000 ₪ בתוספת מע"מ. כבוד הבורר וינוגרד קבע כי פסק דין זה יכנס לתוקף רק ביום 3 ביולי 2006 וזאת כדי לתת לתובעים הזדמנות נוספת להציג את החומר הנדרש. הבורר וינוגרד הוסיף ואמר וקבע "תנאים מפסיקים" דהיינו , כי במקרה וישלחו התובעים את כל החומר עד ה 2 ביולי 2006 בשעה 17:00 ושייווכח שהקלטות הנוספות מתייחסות לחומר שתומלל, פסק הדין יחשב כאילו לא ניתן מלכתחילה והליך הבוררות ימשיך (נספח א' לתשובה לבקשות להעברת בורר מתפקידו ולביטול פסק בוררות). עיקר המחלוקות בעוד שוינרוט מבקש מבית משפט זה את אישור פסק הבוררות טוענים עורקבי ובן עמי נגדה בשלושה אופנים: א. הבורר היה בלתי אובייקטיבי. טענה זו בוססה על הקלטה של שיחה שנעשתה בין וינרוט לעורקבי שתתואר להלן ובה כינה וינרוט את הבורר וינוגרד "בן אדם שלי". משכך, טענו עורקבי ובן עמי כי מדובר בבורר המוטה לטובת צד אחד ולכן פסול מלכתחילה. על כן יש למנות בורר אחר ולהתחיל ההליך מבראשית. ב. גם אם לא יועבר מתפקידו הבורר וינוגרד, הרי שהם הביאו את כל החומר הנדרש ועל כן פסק דינו בטל. ג. ביטול פסק הבוררות וזאת מכוח 24(4) לחוק, וזאת משום שעל פי טענתם לא ניתנה להם הזדמנות ראויה לטעון את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם, ומכוח סעיף 24(10) לחוק. בקשה זו בוססה על כך שפסק הדין ניתן לפני שנשמעו טענות הצדדים, התצהירים והעדויות. כמו כן, עורקבי ובן עמי התייחסו לאירוע ספציפי בו ב-29.6.06 , בתוך המועד להתקיימות התנאים המפסיקים, פנה בא כוחם לבורר וביקש שיזמין את כל הצדדים כדי לבדוק את זהות הקלטות והתמלילים. לאחר מכן נודע לו שהבורר התקשר לבא כוחו של וינרוט בעקבות הבקשה במקום לזמן או להתקשר באופן שוויוני גם אליהם. "הוא איש שלי" עורקבי ובן עמי ביססו את טענתם על דברים שיחסו לוינרוט בהקלטה שהוקלטה כנראה בשנת 2002 ובה אמר וינרוט לעורקבי שהבורר וינוגרד הוא "איש שלי". לבית המשפט הוגשו לא קלטות כי אם שני דיסקים אשר תוכנם זהה. תוכן הדיסקים תואם, עם שינויים קלים, לארבעים ושמונה העמודים הראשונים של התמליל שבו תשעים ותשעה עמודים (מב/8). יתרת העמודים בתמליל (עמודים ארבעים ותשע עד תשעים ושמונה) לא נמצאו על גבי הדיסקים. אם נבחן את תוכן התמליל הרי שהחלק הנוגע לענייננו נמצא דווקא בחציו השני של התמליל. בהתבוננות בתמליל ניתן לראות את הדברים הבאים בהתייחסות לבורר וינוגרד: עורקבי טוען :"הוא כתב את שני הבוררים האלה, אני לא מי וינוגרד, מי אלוני....הלוא וינרוט, וינרוט אדם מאד מפוקח, מאוד חכם ולא בכדי הוא רשם, הביא את אלוני....". וינרוט עונה בתגובה "אם לא יהיה וינוגרד או אלוני אז יהיה צד שלישי, הבטחתי שיהיה צד שלישי. נשב עם עורכי הדין שלך ונחליט." (עמוד 66 לתמליל). עורקבי אומר "שלא יהיה לו משוא פנים, לא לוינרוט בגלל שהוא מוכר ולא לעזרא בגלל שהוא לא מוכר" (עמוד 68 לתמליל). בהמשך,וינרוט מסביר שהוא מעוניין בוינוגרד כבורר ולא כמפשר, זאת משום שלבוררות יש תוקף מחייב ואם ימונה וינוגרד כמפשר הוא לא יוכל לשמש כבורר. הוא מוסיף ואומר:"אתה לא רוצה את וינוגרד, אני לא עומד על וינוגרד, לא עומד על אלוני, שלא תבין אותי לא נכון. למה לא ניקח מישהו שיחתוך את זה תוך חודש? מה יש פה למשוך את זה?"(עמוד 74 לתמליל). וינרוט מבהיר "אני רוצה לקחת את האיש הכי הגון בעולם ... אם הוא אומר לי צריך לשלם אני מוציא את הכסף ומשלם...וינוגרד בתור בורר מקובל עלי, זה בן אדם שלי...אני כותב וינוגרד אבל אני לא רוצה וינוגרד... אין לי שום דבר עם וינוגרד, הקליינטים שלך מתאימים לוינוגרד. וינוגרד היה נשיא בית משפט מחוזי...". (ההדגשה אינה במקור) וינרוט חוזר ומציין בהמשך השיחה שהוא פתוח להצעות של בוררים אחרים . הגם שניתן להניח כי הדוברים ראו בבן עמי את הצד שמנגד, הרי שתוכנה של ההסכמה וכפי שעולה מתוך ההסכם, ענינו הסכם בין שלשה צדדים- וינרוט, עורקבי ובן עמי. יריבות יכולה להיווצר בין הצדדים כולם. על רקע זה נבחרה זהותו של הבורר. דיון והכרעה: יש להקדים ולומר שהחלפת הבורר מוגבלת למקרים יוצאי דופן בחומרתם ובנסיבות קיצוניות: " לא בנקל יחליט בית המשפט להעביר עניין שנדון בידי בורר לבורר אחר ונדרשות נסיבות קיצוניות בטיבן כדי להצדיק זאת" (רע"א 6188/05 סלטי משני (1997) בע"מ נ' רע גד בע"מ טרם פורסם , מתאריך (23.3.06)). בהסתכלות על מהלך הדיון בהליך הבוררות ניתן לראות כי למשיבים ניתנו הזדמנויות רבות להגיש את החומר שאותו התבקשו להגיש. לא נחסמה בפניהם הדרך להשמיע את טענותיהם. נהפוך הוא ,ניתנו ארכות למכביר להשלים את הליך הגילוי והעיון, להיערך לבוררות הכל כפי שפורט לעיל. טענת המבקשים להתקיימות סעיף 24(4) לחוק הבוררות כמו גם סעיף קטן (10), עד לשלב זה, אין בה ממש. המשיבים ביססו את טענותיהם לפסילת הבורר על אותה הקלטת בה אומר וינרוט על הבורר וינוגרד כי הוא איש שלו. נזכיר, כי בידי בית המשפט לא מצויה הקלטת בה נאמרו דברים אילו, אלא התמליל בלבד. אלא, שגם אם נבחן את התמליל נראה שעל פי ההקשר בו נאמרו הדברים טענות אלו מופרכות וחסרות בסיס. עולה מן השיחה כי וינרוט, מסביר שאינו עומד על בורר כזה או אחר ולא על כב' השופט בדימוס וינוגרד. וינרוט מוכן לבחירת בוררים אחרים בתנאי שיהיו הגונים ומבינים בעסקים. הכוונה המשתמעת מהמילים "וינוגרד איש שלי" בהקשר בו נאמרו הדברים היא היות הבורר איש חכם והגון ומקובל בשל כך על וינרוט, מי שוינרוט סומך עליו ועל שקול דעתו. השכל הישר אומר שלו היה הבורר וינוגרד אכן "איש של" וינרוט, לא היה וינרוט חושף זאת מול בן שיחו בתור טיעון לפיו הבורר וינוגרד הוא בורר ראוי. כאמור, אמנם דנו הצדדים בבחירת בורר כביכול מול בן עמי, אולם ברור הוא כי מדובר בהסכם משולש שבין שלשה שותפים. משמעות תפקידו של הבורר ופוטנציאל היריבות שעלולה להתגלות בין הדוברים לבין עצמם , היתה נהירה לדוברים בשיחה ובוודאי היתה לעו"ד וינרוט. על רקע זה מתחדדת אי הסבירות בטענת המשיבים כאילו ידע וינרוט מראש כי הבורר וינוגרד מוטה לטובתו. בכל מקרה לא יכלו עורקבי ובן עמי להצביע על שום פרט שמצביע על מהות הקשר בין וינרוט לבורר וינוגרד. הגם שהמשיבים ובא כוחם טוענים כי היו 'מזועזעים' למשמע השיחה בה הופיע ביטוי זה, הרי תמים דעים אני עם כב' הבורר כי למצער זוהי תחושה סובייקטיבית שאינה מעוגנת במציאות של הטיה שהיא. עוד יש לזכור כי עורקבי הוא ששמע את הדברים מפי בן שיחו , הכיצד לא מצא לנכון בו במקום להבהיר כבר אז, לאור פרשנותו את האמירה כאן, כי אין הוא מסכים למינוי של מי שנחשד לכאורה כ "איש של"? העובדה כי הדברים נאמרו באופן גלוי אל עורקבי, העובדה כי עורקבי נאות למינוי הבורר, כל אילו מעוררים תהיה אם אין המדובר בטענה מגויסת שלאחר מעשה, בעיוות בדיעבד שספק בעיני אם הוא בתום לב, לכוונת אמירת וינרוט. מכל מקום אין לראות באמירה זו, ככל שנאמרה (ואני מניח שכך לצורך הכרעה זו) , עילה לבטלות הפסק או להעברת הבורר מתפקידו. היש כלל באמירה מסוג זה, בנסיבות השיחה וזהות הצדדים המשוחחים, כדי להטיל דופי באי פניות הבורר? התשובה לכך ברורה, חד משמעית ומובנת מאליה. מגמה, אשר דומני כי ניתן לזהותה, של ניסיונות לדלות עילות לפסילת בורר, מצריכה התייחסות זהירה ומוקפדת של בתי המשפט. כך על מנת לשמר ולחזק את כוחו של מוסד הבוררות ושל הבורר, שלא יעדיפו בוררים ראויים, להימנע מלשמש ככאלו ובכך לחסוך מעצמם להיחשף להאשמות והטחות חסרות ממש. לא רק שאין במקרה שבפני ולו משום צל הרים שהמשיבים דימוהו להר, אלא שהמשיבים הם המטילים צל בטענותיהם, הן על יריבם, וחמור מכך על כב' הבורר וינוגרד בלא בסיס. אין להסכין לכך. כב' הבורר איפשר לבן עמי ועורקבי לפעול לשם השלמת הליך הגילוי והעיון או ליתן הסבר להנחת דעתו כי עמדו בדרישות. נכון למועד מתן פסק הדין, סבר הבורר כי המשיבים לא עמדו בכך. בקשר עם החלטה זו אין מקום להתערבות באשר בית משפט לא יושב כערכאת ערעור על קביעות הבורר. המשיבים טוענים לפסלות הבורר והפסק גם משום קיומה של שיחת טלפון שבין כב' הבורר לבין בא כוחו של וינרוט. אותה שיחה שהתקיימה לאחר מתן פסק הדין, בהמשך לפניית עו"ד בילט מטעם המשיבים לקיים מפגש על מנת שתינתן למשיבים ההזדמנות להוכיח כי אין בידם אלא מה שנמסר וכי כל שהיה בידם נמסר וגולה. שיחה אשר בה, כדברי המבקש דכאן, נתבקש ב"כ וינרוט להיענות לבקשת עו"ד בילט, מעידה כי הבורר שקל לאפשר למשיבים, פעם נוספת, להבהיר את עמדתם, אף שחרגו מלוחות הזמנים ונהגו כפי שנהגו. הגם שיתכן שהיה מקום לנהוג בעניין זה אחרת ולקיים ההתדיינות בעקבות פנית עו"ד בילט, בפני שני הצדדים, הרי שאין בשיחה זו כדי לקבוע כי הבורר נגוע במשוא פנים או כי היא מאיינת את קביעותיו. שיחה זו אינה באה בגדר עילות הבטלות שטוענים להן המשיבים שבסעיף 24(4) או 24(10) לחוק הבוררות. שיחה זו מחזקת את שסברתי מתחילת הדרך וכפי שהוצע לצדדים במהלך הדיון המקדמי, כי יש מקום להשיב ברור העניין לכב' הבורר. המבקש נכון היה לאפשר למשיבים לשטוח את דברם בפני הבורר וינוגרד. המשיבים סרבו לכך אולם הסכימו כי הדברים יתבררו בפני בורר אחר. בנסיבות תובענה זו אני מוצא כי יש מקום להשיב עניין זה, לידי כב' הבורר וינוגרד . דהיינו, הגם שחרגו המשיבים מהמועדים, הגם שלא פעלו כמתבקש להבהיר את עמדתם במועד וכיוצא באילו, יש לאפשר לבורר לבחון לגופה את הטענה שהושמעה אף בפני, כי כל החומר נמסר הלכה למעשה. בהתאם לממצאיו יקבע הוא אם פסק הדין שניתן על ידו יישאר על מכונו או כי יש לשוב להליך הבוררות וכך אני קובע. היה ויקבע הבורר כי פסק הדין שריר וקיים, אזי מתקבלת הבקשה במובן זה שפסק דינו של כב' הבורר וינוגרד מאושר . זאת משום שאין בית משפט יתערב ממילא בקביעות הבורר אם התקיימו אם לאו "התנאים המפסיקים", באשר אין בית משפט משמש כאמור, ערכאת ערעור על פסק בורר. בשעה שנדחית לחלוטין טענת המשיבים בדבר פסלות הבורר ונדחות יתר טענות הבטלות שהעלו, אין מקום לדיון נוסף בבקשת אישור לפסק הבורר או התנגדות לו. היה ותשוב הבוררות למסלול ברור וזאת על פי הכרעת הבורר, ממילא בטל פסק הבורר ובטל אישורו בידי בית משפט זה. בנסיבות התובענה אני מוצא לחייב את המשיבים לשאת בהוצאות המבקש בסך 2,000 ₪ בתוספת סכום השווה לאגרת בית המשפט ששולמה על ידי המבקש. כן ישאו המשיבים בשכר טרחת עורך דין המבקש בסך 55,000 ₪ בתוספת מע"מ. הסכומים כולם ישאו הפרשי הצמדה וריבית אלא אם ישולמו בתוך 37 יום מהיום כאשר פגרת בתי המשפט במניין הימים. בורריישוב סכסוכים