פטור ממס שבח על דירת מגורים הבנויה על מגרש

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פטור ממס שבח על דירת מגורים הבנויה על מגרש: לפנינו ערר על החלטת המשיב על פיה נדחתה בקשת העוררת לקבל פטור ממס בגין דירת מגורים. העוררת חוייבה בתשלום מס שבח ומס רכישה. העובדות בבעלות העוררת המתגוררת דרך קבע בשוויץ, היה מגרש ששטחו 5,135 מ"ר, עליו מבנה בו התגוררה העוררת בעבר. נכס הידוע כחלקה 299 גוש 6665 (להלן - "הדירה" או "הנכס"). על פי הסכם מיום 5.1.06 (נספח א' למוצגי העוררת) נמכר הנכס תמורת 4,100,000 דולר ארה"ב לאהוד מנחם רפאל (להלן - הרוכש). בשם העוררת חתם עו"ד צבי סלנט על פי ייפוי כוח ובידיו הופקדה התמורה בנאמנות (ראו סעיף 1.3.2 להסכם). העוררת טענה, כי על הנכס בנויה דירת מגורים אחת גדולה שלא הותירה זכויות בניה נוספות ומטעם זה טענה, כי היא זכאית לפטור מלא ממס שבח לפי סעיף 49 ב 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג - 1963 (להלן - החוק), הואיל ולא מכרה בארבע השנים שקדמו למכירה האמורה דירה אחרת בפטור ממס. בתמיכה לבקשת העוררת, עו"ד סלנט חתם ביום 23.2.06 (נספח ב' לכתב הערר). המשיב דחה את בקשת העוררת בהחלטה מיום 18.6.06. בנימוקי השומה נאמר בין היתר: " ... בביקורת שערכתי בנכס מצאתי כי לא קיים בית מגורים, לפיכך המוכרת אינה זכאית לפטור." המחלוקת ב"כ המשיב מיקד את המחלוקת הטעונה הכרעה בשאלה, האם המגרש נשוא המכר, הכיל בתוכו, במועד המכירה, מבנה העונה על הגדרת "דירת מגורים" המשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה, הראויה לשמש למגורים. ב"כ העוררת טען, בתמצית, כי העובדה, שבביקור במקום שערך המשיב מצא מגרש ריק, אינה צריכה להכריע את גורל הערר. וכי במועד החתימה על ההסכם, דירת המגורים עמדה על תלה וכי העוררת דיווחה על העסקה במועד. ברם, המשיב לא מצא לנכון לבקר במקום תוך זמן סביר ועשה כן רק כעבור מספר חודשים לאחר מועד ביצוע ההריסה. מכל מקום, חרף ההריסה, עלה בידי העוררת להוכיח, בראיות אחרות, כי מדובר היה בדירת מגורים ראויה למגורים ושימשה למגורי אדם. בסיכומיו טען ב"כ העוררת, כי עלה בידי העוררת להוכיח רצף של מגורי אדם בדירה גם לאחר שהעוררת הפסיקה להשתמש בה למגוריה וכי הוכח שהדירה שימשה גם למגורי חסרי בית, דבר המעיד על כך שהייתה ראויה למגורים ושימשה למטרה זו. לחלופין טען, כי הוכח למצער, כי על המגרש היו שתי דירות וכי העוררת זכאית לקבל פטור בגין הגדולה שביניהן. ב"כ המשיב דחה את טענותיו של ב"כ העוררת. דיון הכלל בדיני המס הוא, כי הפטור ממס הינו חריג לכלל המטיל חובה לשלמו, וכי נטל הוכחת קיומם של התנאים המזכים בפטור רובץ לפתחו של הנישום המבקש את הפטור (ע.א 43/87 שרלוטה שניאור נ' מנהל מס שבח מקרקעין, אזור המרכז פ"ד מה (1) עמ' 300; ע.א 852/86 פקיד שומה ירושלים נ' מ.ל.ל. חיפה עיבוד נתונים, פ"ד מג (1) 686, 689 ופסקי דין רבים אחרים). פרק חמישי 1 לחוק לא הגדיר, דירת מגורים מהי. מסעיף 1 לחוק אנו למדים כי: "דירת מגורים" - דירה או חלק מדירה, שבנייתה נסתיימה והיא בבעלותו או בחכירתו של יחיד, ומשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה, למעט דירה המהווה מלאי עסקי לענין מס הכנסה" (ההדגשה שלי - י.ב). בע.א 2170/03 מרגריטה שכנר נ' מנהל מס שבח מקרקעין פ"ד נט (2) 250, התייחס הנשיא, כתוארו אז, א' ברק להגדרה "דירת מגורים". בסעיף 8 לפסק הדין, קבע, כי המועד הנכון לבחינת השאלה, אם נכס מסוים הינו דירת מגורים או לא, הינו מועד מכירת הנכס ולא מועד בנייתו. בציינו: "... לטעמי, הבחינה היא בחינה במועד אירוע המס ... השאלה היא, אפוא, האם מתקיימים בנכס המערערת יסודות ההגדרה של "דירת מגורים" במועד אירוע המס." בסעיף 9 לפסק הדין נאמר: "היסוד הרביעי בהגדרת "דירת מגורים" כולל שתי חלופות. החלופה הראשונה, עניינה "דירה שמשמשת למגורים". חלופה זו לא מתקיימת בנכס נשוא הדיון משלא שימש למגורים במועד מכירתו או בסמוך לכך. החלופה השנייה, עניינה ב "דירה שמיועדת למגורים לפי טיבה". ההלכה היא, כי המבחן הקובע לצורך חלופה זו הוא המבחן האובייקטיבי (ע"א 668/82 אהרון כורש נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לט(2) 385 (להלן: פרשת כורש)). על פי מבחן זה, יש לבדוק קיומו של פוטנציאל ממשי להשתמש בדירה למגורים. וכך ציין השופט ד' לוין בפרשת כורש: "יש לבדוק את הדירה, כמות שהיא, לצורך מבחן זה, ולראות, אם היא מיועדת ועשויה לשמש בפועל למגורים מבחינה פיסית, דהיינו, מבחינת המבנה ומבחינת הימצאותם של מתקנים המצויים בדרך כלל בדירות מגורים והחיוניים לשם שימוש רגיל וסביר של הדיירים, כגון מתקני חשמל ומים, שירותים, מטבח וכיוצא באלה" בבחינת המבחן האובייקטיבי בדבר "פוטנציאל ממשי להשתמש בדירה למגורים", יש לבדוק כל מקרה לגופו על פי כלל נסיבותיו. כל נכס ונסיבותיו הוא. הנסיבות הרלבנטיות מגוונות ורבות. ובכללן, אופי הנכס ומתקניו הפנימיים, תוכניות הבינוי של הנכס והסביבה של הנכס הרלבנטי. גם מועד הבנייה של הנכס הוא נסיבה שצריכה להילקח בחשבון בין יתר הנסיבות ואין לצפות כי יש להחיל אותם סטנדרטים על נכס שנבנה לפני מאה שנה כמו נכס שנבנה זה עתה. גם השימוש שנעשה בפועל בנכס יכול ללמד במידה מסוימת על טיבו. כל אלה יכולים להיות נסיבות רלבנטיות שיש בהן כדי ללמד על טיבו של הנכס כבעל פוטנציאל לשמש למגורים." (ההדגשות שלי - יב) מהמצוטט לעיל עולה, כי יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. על כן, במקרה שלפנינו שומה עלינו להבהיר לעצמנו מהי התשתית העובדתית כדי ליישם לאורה את המבחנים כפ שהתגבשו בחוק ובפסיקה. אני מסכים לטענתו של ב"כ העוררת כי בנסיבות המקרה שלפנינו הריסת המבנים אינה חזות הכול ואין בה כדי לחרוץ את דינו של הערר. השאלה היא שאלה שבעובדה וככזאת ניתן להוכחה גם בראיה משנית. ברם, אין ספק, כי מעשה ההריסה שלל מהמשיב את האפשרות לבחון את המצב ממראה עיניו. בנסיבות דנן יש לנו מקרה של השמדת הראיה הטובה ביותר. עקב ההריסה מלאכתם של הצדדים כמו גם מלאכתה של הועדה נעשתה קשה יותר, בשל הצורך להתמודד עם ראיות משניות נתונות במחלוקת. משקבענו, כי בנסיבות אלה, נטל הראיה רובץ על הנישום מבקש הפטור ממס, מעשה ההריסה הכביד נטל זה. הריסת המבנה ראוי להדגיש כבר עתה, כי עו"ד סלנט והעד שעשוע שטיפלו בענייניה של העוררת, לא מצאו לנכון להתריע בפני המשיב על כוונתם להרוס את המבנה תוך זמן סביר לפני המעשה, למרות שהיה בידם לעשות כן והתוצאה, המשיב הועמד בפני עובדה מוגמרת. נטען בפנינו, כי האשם ביצירת מצב זה רובץ לפתחו של המשיב, שלא טרח לבקר במקום תוך זמן סביר. העוררת דיווחה למשיב על העסקה בחודש פברואר 2006, וכי הריסת המבנה בוצעה בחודש יוני 2006 כך שעמד לרשות המשיב פרק זמן ארוך בו יכול היה לבקר. עיון בחומר הראיות מעלה, כי העוררת אכן דיווחה למשיב על העסקה ביום 3.2.06 (נספח ד' לכתב הערר). ברם, מעדותו של אפי שעשוע שהינו מקורב לעוררת, מתווך במקצועו ותיווך בעסקה, עולה, כי ההריסה בוצעה ביום 15.3.06 (עמ' 10 פרוטוקול מיום 2.1.06). זאת ועוד, מעדותו של עו"ד סלנט עולה, כי ביצוע ההריסה היה ביוני 2006 בהתאם להוראה שנתן לעד אפי שעשוע. סתירה בולטת בין גרסתו של עו"ד סלנט לבין גרסתו של עושה דברו העד שעשוע. גרסתו של העד שעשוע נראית לי מגרסתו של עו"ד סלנט. מכאן המסקנה, כי עו"ד סלנט הורה לעד שעשוע להרוס וליישר את השטח זמן מה לפני מועד ביצוע ההריסה אשר בוצעה בחלוף כ- 20 ימים בלבד ולא כעבור מספר חודשים. מעדותה של עדת המשיב גב' אריאלה יעקב, אשר טיפלה בהשגה עולה, כי עו"ד ליאורה סלנט, מי שטיפלה בהשגה מטעם משרד עו"ד סלנט, אמרה בתשובה לשאלת העדה מדוע לא יידעו את מס השבח, ענתה, שהיא יודעת שצריך לידע את מס השבח לעניין הריסת המבנה אבל, הריסת המבנה לא הייתה בידיעתה. (עמ' 33 - 34). בחקירתה הנגדית של העדה הנ"ל, נשאלה, האם קיימת הוראה להודיע לשלטונות המס כאשר אנשים רוצים להרוס בית וענתה; "זה לא כתוב בהוראות הביצוע. משרד סלנט עובד אתנו המון שנים. זה נהפך לרוטינה כאשר אנשים רוצים להרוס בית הם מודיעים לנו, אנחנו באים ובודקים." עוד עולה מעדותה של העדה, שלא כל רוכש דירה הורס אותה וכי רוב הרוכשים ממשיכם לגור בדירה שרכשו. על רקע המוטעם לעיל, הלהיטות להרוס וליישר את השטח תוך פרק הזמן של כ- 20 ימים מהיום בו דווחה העסקה למשיב, ללא מתן התרעה מוקדמת, נראית לי תמוהה בפני עצמה, בלשון המעטה, וביתר שאת לאור העובדות שאתייחס אליהן בהמשך. מהצהרתו של הרוכש, בסעיף 3.1 להסכם, עולה, כי הוא; " רוכש את הדירה כמות שהיא - AS IS". לא מצינו בהסכם כל חובה שהוטלה על העוררת להרוס מבנה או מבנים. בנסיבות אלה, מוזר הדבר שמיופה כוחה של העוררת ביקש בשמה, את רשותו של ב"כ הרוכש עו"ד ליבוביץ , לבצע את ההריסה. בתגובה, ב"כ הרוכש נתן את הסכמתו ובלבד שהוצאות ההריסה לא יחולו על הרוכש (ראו ע/8 מיום 8.3.06). מכאן, שעו"ד סלנט ראה להטיל על מרשתו הוצאות ההריסה דבר שאיננה חייבת לעשותו. ההסבר למעשה ההריסה כעולה מעדותם של אפי שעשוע ו- עו"ד סלנט , כאילו היה חשש שהומלסים ומכורים לסמים יחזיקו במקום לנוכח העובדה כי המבנה היה פרוץ ונמצאו בו עקבות של צרכני סמים נראה תמוהה אף הוא. לנוכח העובדה שהנכס עבר לרשותו של הרוכש, החשש הנ"ל היה צריך להדאיג את הקונה ולא את אלה שפעלו בשם העוררת. זאת ועוד, לאור העובדה, שמדובר היה במבנה מוזנח, פרוץ, מסוכן שהווה מטרד סביבתי, (ראו עדותו של המהנדס אריה אביר עמ' 33 - 36). חייבה את מיופה כוחה של העוררת, לאטום את הפתחים שהיו פרוצים לכל עבר כפי שבפועל נעשה, כעולה גם מהצילומים שהוגשו בפנינו. על כן, לא ברור מה הניע את באי כוחה של העוררת להרוס בחפזון ואף לשאת בהוצאות ההריסה. תמיהה נוספת עולה מגרסתו של העד שעשוע. בפתח דבריו אמר, כי נתבקש ע"י העוררת לסדר את הבית באופן יסודי "במטרה או להשכיר אותו או למכור אותו". לטענתו, זה היה בסביבות 2005 ובהתאם לבקשתה הביא בעל מקצוע אשר עשה כדי "להכשיר את הבית שיהיה ייצוגי" (עמ' 4 ישיבת יום 2.1.08). בהמשך אמר, כי השיפוצניק עשה את העבודות בשנת 2005 וכי השיפוץ עלה בסביבות 60,000 - 70,000 שקל בהתאם לקבלות ע/3, ע/4, ע/5 (בעמ' 6). אם היה אמת בדברי העד , ואינני אומר כך, ישאל השואל, מדוע היה צורך להרוס את המבנה ששופץ בהוצאה לא מבוטלת, כשהיה בו כדי לתמוך בטענת העוררת ולשם כך עוד לשלם הוצאות הריסתו ?. בהקשר לטענת השיפוץ, ראוי להדגיש, כי העוררת לא טרחה להעיד את השיפוצניק שיעיד למצער על הקשר בין קבלות שהנפיק בחודש יוני 2006 לעבודה בנכס או לפחות להעיד על המצב כפי שהיה בשנת 2005. המצב העובדתי שקדם להריסה מהמסמך מש/4 עולה, ביום 20.7.87 בתה של העוררת ערערה בשם אמה, על גובה החיוב בארנונה. במסמך הנ"ל נכתב בין היתר, כי הבית מנותק מחשמל, לא גרים בו, מצבו רעוע ועומד להריסה. על יסוד בקשתה הנ"ל נקבע לנכס סיווג אחר וחויב בארנונה לפי מבנה עזר, לפי תעריף של "מוסכים ומחסנים (ראו אישור המועצה המקומית מש/7). העד שעשוע טען בחקירתו, כי העוררת גרה בבית בשנת 1987 וגם לאחר מכן. הוא נתבקש להסביר פשר הסתירה בין דבריו לבין המסמך מש/4. אך למרות זאת הוא התפתל ונותר בשלו וגם הוסיף שהעוררת גרה שם גם לאחר מכן. כאשר נשאל בשנית ענה, כי התיאור שנתן בעדותו הינו פרי "ניתוח" שלו ומצא לחדש לנו, כי בחלק מהנכס החזיק דייר מוגן וכי העוררת הרסה את המבנים שהיו מוחזקים על ידו (עמ' 12). לנוכח הסתירות העולות מראיותיה של העוררת נראה לי, כי לעניין מצבה של הדירה והשימוש בה כדירת מגורים, אין מקום להרהר אחר גרסת העוררת כעולה מהאמור במסמך מש/4 גם משום שמדובר בגרסתו של בעל דין שלפיה, החל בשנת 1987 הדירה חדלה לשמש את ייעודה כדירת מגורים גם עקב מצבה, והפכה למבנה המיועד להריסה. זאת ועוד, המסמך הנ"ל גם מצביע על העדר כוונה מצד העוררת לשפץ את הדירה כדי להביאה למצב ראוי למגורים. תוספת חיזוק למסקנה הנ"ל, אפשר למצוא באישור אגודת המים בכפר שמריהו בע"מ מיום 19.6.07 (מש 3) שבו נאמר כי "מוני המים בשני הבתים נותקו בשנת 2001 בשל חוב מים." מש/3 גם סותר את גרסת העוררת, כאילו הייתה דירה אחת גדולה. למיותר להוסיף עוד, כי יש תעודת עובד ציבור מש/12, שמתייחסת לצריכת החשמל, שהיא משום נדבך נוסף שמוסיף לאמור ב- מש/4. ממכלול הראיות, לרבות עדותו של המהנדס אריה אביר עולה, כי על המגרש נשוא המחלוקת היו שני מבני מגורים. עו"ד סלנט שפעל בשם העוררת, הגה רעיון לאחד את שני המבנים לבית אחד כדי לזכות ביתרונות בתחום המס. עו"ד סלנט הגיש ביום 17.4.05 בקשה לקבלת היתר לבניית תוספת בניה לצורך איחוד שני בתים לבית אחד (ע/18). לא שנוי במחלוקת כי הבקשה הנ"ל נדחתה. המהנדס אריה אביר ציין בעדותו כי הבקשה (ע/18) הוגשה ביום 31.5.05. וכי מדובר היה: ב"שני מבנים נטושים ששימשו לכל מיני הומלסים להתגורר, זה הווה מטרד ... עשינו סיור ראינו שבמבנים האלה, היו עקבות של אנשים שמתגוררים לא בצורה רשמית. פנינו למר שעשוע שיסגור את הפתחים, אחרת אנחנו נשתמש בסמכותנו להרוס כמסוכנים לציבור... בוצעה עבודה של סגירת פתחים, לאחר מכן ... גילינו שאת המבנים שמופיעים בתמונה חיבר מבנה ביניהם. באותה תקופה התב"ע אפשרה בניית בית נוסף שם בשטח , בין שני בתים על החלקה. ברגע שחיברו את שני הבתים למבנה אחד, היה ניסיון לומר שזה בית אחד, ואז מקבלים היתר לבנייה נוספת. זאת הייתה הסיבה שהתנגדנו לבנייה ואמרנו שזה לא ראוי למגורים." (ההדגשה שלי - י.ב) (עמ' 33 - 34). מעדותו של עו"ד סלנט עולה, כי היה חיבור בין שני מבנים שנעשה ללא היתר בניה ונהרס על פי צו הריסה. ברם, ההריסה לא מנעה בעדו להורות שוב על ביצוע החיבור בין שני המבנים ולבנות קירות. כדבריו: "הוריתי לשקם את המרפסת המקורה ... ולבנות לה גם קירות כדי להסיר כל ספק שהמבנה הזה זכאי לפטור ממס שבח" (עמ' 15). הינה כי כן, עו"ד סלנט לאחר דחיית בקשתו לקבלת היתר לחיבור המבנים, והריסת החיבור שנהרס על פי צו הריסה, ראה כי המטרה מקדשת את האמצעים ומצא להורת על ביצוע החיבור שנהרס תוך ביצוע עבירה על חוק התכנון והבניה ובלבד שהדבר יסייע לעוררת לזכות בפטור בגין דירה אחת גדולה. נראה לי למצער, כי מעשהו זה של עו"ד סלנט אינו עולה בקנה אחד עם האתיקה המקצועית של לשכת עורכי הדין. עו"ד סלנט הפנה בעדותו להסכם המכירה, שהכיל תנאי מתלה, בציינו כי קיומו של ההסכם היה תלוי בכך שהתמורה תספיק לכסות את חובותיה של העוררת והמסים החלים על העסקה. עיון בסעיף 1.3 להסכם מעלה כי ההסכם העניק לקונה אופציה לבטל את ההסכם אם לא יתקיים התנאי המתלה תוך 6 חודשים מיום חתימת ההסכם. היה ויתברר כי אין די בכספי התמורה בכדי לשלם את כל החובות כמתואר בתנאי המתלה, יהיה זכאי הקונה להודיע למוכר תוך 14 ימים מיום שקיבל הודעה על כך מעו"ד סלנט, כי ברצונו להוסיף לתמורה את יתרת הכספים הדרושים הנחוצים כדי לקיים את המכר. ברם, למרות חלוף המועד שנקבע בתנאי האמור, לא נטען בפנינו, כי מי מהצדדים להסכם נקט בצעד כלשהו כדי לבטל את ההסכם. ניתן לחשוב, כטענתו של עו"ד סלנט, כי הוא פעל לשם הקטנת ההוצאות, ע"י קבלת הפטור ממס שבח כדי למנוע את ביטול העסקה עקב התנאי המתלה ושהתמורה שהופקדה בידיו תכסה את חובותיה של העוררת. מכאן גם ההסבר הדחוק להוראה הבלתי חוקית שנתן, לבנות מחדש את החיבור בין שני המבנים שנהרס כאמור, במטרה לאשש את טענתו שמדובר בבית מגורים אחד שלא מותיר זכויות בניה נוספות. התנאי המתלה שבהסכם מעורר תמיהה אף הוא. על פי התנאי, הוקנתה זכות למוכר לבטל את ההסכם, אך יחד עם זאת ניתנה אופציה לקונה לדחות את הודעת הביטול ע"י תשלום, בנוסף לתמורה המוסכמת, כדי לכסות את החסר לסילוק חובותיה של העוררת. זאת ועוד, לא ניתן ללמוד מההסכם על היקף חובותיה של העוררת לבנקים השונים ומאליו אין זה ברור אם אין די בתמורה ששולמה כדי לכסות את המכלול כמפורט לעיל. אם נבחן את הנושא, לאור טענת ב"כ העוררת, כי מדובר בדירה המזכה בפטור, לא ברור מדוע מצא להרוס את הדירה ששופצה , כטענתו של העד שעשוע, עוד לפני מועד החתימה על ההסכם, כדי להכשירה להשכרה או מכירה. כהמשך לניסיונו של עו"ד סלנט להשיג את הפטור ממס, הוא הזמין את שירותיו של המודד מוריס בהרי שנתבקש לערוך מדידת השטח של הדירה. מעדותו של העד עולה, כי ביום 19.1.06, כשבועיים לאחר חתימת ההסכם, הוא ביקר במקום וערך מדידה. כעבור שנה ושבעה חודשים נתבקש לכתוב חוות דעת וכך עשה (ראו עדותו עמ' 27 - 28 ו-חוות דעת מיום 1.8.07 ע/9). בסעיף ג' לחוות דעתו ציין: "על החלקה היה בנוי בעת שביצעתי את עבודת המדידה בית מגורים הכולל מטבח ושירותים ובו ריהוט. הכל כפי שצוין בתצלומים שצולמו ע"י צלם ביום 20.01.2006. תכנית המדידה מעידה על כך שבבית המגורים קיים מפלס ראשון הכולל 259.72 מ"ר ובמפלס השני 34.57 מ"ר וכן מרפסת בשטח 3.01 מ"ר" . בעדותו אמר בין היתר: "אני מדדתי את המקום, עשיתי מפה. אמרו לי שיש בעיה, תכתוב מה שראית ומה שעשית שם ... עו"ד סלנט ביקש ממני לערוך את המדידה ... נסענו ביחד, ראינו את המקום. אחרי כמה ימים יצאתי עם האנשים שלי ... ומדדנו. ... לא נכנסנו לתוך הבית. הסתכלנו דרך החלון לראות אם יש אנשים. לא היו אנשים, היו דברים. ... אני לא יודע אם על המגרש הזה היו שני בתים שחוברו בחיבור בלתי חוקי. ראיתי בית אחד ומרתף. ... אני לא יודע אם מישהו גר שם, אף אחד לא היה גר שם כשמדדנו. ... בבית היה מטבח. דרך החלונות ראיתי. ... אנחנו היינו צריכים למדוד הכל מבחוץ ... אני לא יודע איפה היה מטבח. המדידות שלנו היה רק את ההיקף ... את חוות דעתי כתבתי יחד עם עו"ד סלנט" (ההדגשה שלי - י.ב) המתווך אפי שעשוע הזמין את העד עמית פיס, צלם במקצועו כדי לצלם באתר. לדברי העד, המתווך הכניס אותו לנכס והורה לו מה לצלם (ראה צילומים נספח יג' לערר). מעיון בצילומים שעשה עולה, כי מלבד צילום אחד בו נראה חפץ בצבע כהה מונח על מייבש כביסה ו- וילונות, ולא ניתן לראות את פנים הבית . כל שאר הצילומים הם צילומי מעטפת הבית שאינם מעידים על תוכו. באותו היום נעשו צילומים נוספים ע"י עובד ממשרדו של אפי שעשוע. לשאלת ב"כ המשיב, לשם מה היה נחוץ לצלם בנוסף לצלם מקצועי, ענה, שרצוי שיהיה גם עד זר וכי עובד משרדו צילם בדרכו לעבודה מיזמתו האישית (עמ' 10). השמאי אשר הרמן ערך חוות דעת מיום 9.8.07, למעלה משנה וחצי אחרי הריסת המבנים (ע/11). בחוות דעתו ציין כי הוא הוזמן לחוות את דעתו; האם היה על המגרש הנ"ל בית מגורים בשטח של 297 מ"ר כפי שהוצהר ע"י המוכרים ואם כן, לקבוע באם הוא עומד בקריטריון של "דירת מגורים מזכה" ואת שוויה. לא שנוי במחלוקת, כי העד לא ראה את הנכס במועד הרלוונטי למכירתו. הוא הסתמך, בין היתר, על דברים שנאמרו לו, חוות דעתו של המודד (ע/11) שהודה בחקירתו כי לא נכנס לתוך המבנים והסתפק בהצצה אקראית דרך החלון ועל צילומים שהוגשו לו. לאחר שעיינתי בחוות דעתו של השמאי ועדותו בפני נראה לי, כי אין מקום לייחס לגרסתו כל משקל. חוות דעתו הינה ורטואלית שהתבססה על דברים שנמסרו לו. הוא הדין לגבי עדותו של המודד, שלטענתו, ראה מטבח אגב הצצה מקרית ולא ידע לומר היה ומה תיאורו מבפנים. ב"כ העוררת הפנה בסיכומיו לעדותו של המהנדס אריה אביר, מטעם המשיב, ועל דוח השמאות של השמאי אורי דרור מיום 7.6.2006 שהתייחסה להערכה כספית לעניין שווי השבחה (ראו נספח לחוות דעתו של השמאי א. הרמן (ע/11) וטען, כי על אף מצבו של המבנה הוא שימש למגורי בני אדם, ואין זה משנה אם מדובר במגורי הבעלים, מי מטעמם או בהומלסים. מבחינה עובדתית, הוכח כי העוררת זנחה את הנכס והוא חדל לשמש למגורי אדם. העובדה, כי הנכס הופקר , עם פתחים פרוצים, ושימש הומלסים וצרכני סמים, אינה מעידה על כך שהנכס שימש למגורים במועד הרלוונטי או היה ראוי לשמש למגורי אדם. בנסיבות המקרה שלפנינו, אינני מוכן לקבל את טענתו של ב"כ העוררת, כי השימוש שנעשה ע"י הומלסים יכול להעיד על כך שהדירה שימשה או הייתה ראויה לשמש למגורי אדם. מחומר הראיות לא ברור, מי היו הומלסים אלה, מספרם, אורך שהותם במקום או מטרת שהותם. כל שהוכח הוא שהשכנים התלוננו על כך שהדירה הפכה למטרד והיה חשש מפני המשתמשים בה. בביקור שערך המהנדס אריה אביר מצא מזרן על הרצפה ועקבות של סמים. על כן, לא ברור אם שימשה הדירה להומלסים או תחנה לממכר סמים והשימוש בו. זאת ועוד, היתר בנייה לבניית דירת מגורים , והשימוש בה לצורך זה בפרק זמן מסוים, אינם משמשים מבחן יחיד הראוי להילקח בחשבון. יש להתייחס למצב העובדתי נכון ליום המכירה ולבחון, לפי מבחן אובייקטיבי, אם הנכס שימש למגורים או ניתן להכשירו למגורי בני אדם בהוצאה סבירה. לאור נסיבות המקרה שלפנינו, לא עלה בידי העוררת להוכיח כי במועד המכירה שימשה הדירה למגורים כמו גם לא הוכיחה כי ניתן להכשירה למגורים. העוררת לא העידה בפנינו כדי לשפוך אור על נושא המחלוקת ועל גרסתה כעולה מהערעור שהגישה מש/4 . זאת ועוד, עדים רלוונטיים נוספים לא הוזמנו לעדות, כמו קונה הנכס או השמאי אורי דרור שדוח השמאות שלו מיום 7.6.06 צורף לחוות דעתו של השמאי הרמן . בנסיבות העניין, אין בכוחה של חוות דעתו שך השמאי וגרסתו שנדחתה, כדי להכשיר את שמאותו של השמאי דרור שלא הוזמן לעדות ע"י העוררת . לסיכום, לא עלה בידי העוררת להרים את הנטל כדי להוכיח את טענתה. לאחר שקילת כל הנסיבות, אין לומר כי נפלה שגגה מתחת ידיה של העדה אריאלה יעקב וסברתה כי לא ניתן היה לקבוע על יסוד החומר שהונח בפניה כי עסקינן בדירת מגורים מזכה. אשר על כן, אני סבור כי דין הערר להידחות. כמו כן, לחייב את העוררת לשלם למשיב הוצאות בסך 35,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית מהיום. י. בן שלמה, שופט בדימוס יו"ר יהושע ביליצקי רו"ח אני מסכים. יהושע ביליצקי אליהו מונד רו"ח אני מסכים. אליהו מונד לאור האמור לעיל הוחלט לדחות את הערר ולחייב בהוצאות כמפורט בחוות דעתו של יו"ר הועדה כב' השופט בדימוס י. בן שלמה. פטור ממסמס שבחמקרקעיןקרקעותמיסים