תביעת בעלות על קרקע בנגב

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעת בעלות על קרקע בנגב: זכות הבעלות על חלקה 1 בגוש רישום 400282 נגב (אבו-סמארה) (להלן: "השטח") הנה המחלוקת שבפני. תזכיר תביעה מס' 340/04 הוגש מטעם הנתבעת בטענה לבעלות על שלמות השטח. תזכיר תביעה מס' 473/98 הוגש מטעם התובע גם כן בטענה לבעלות מלאה על השטח. תביעת התובע מבוססת על הטענה, כי השטח שגודלו כ 340 דונם, הוחזק על ידי אביו במשך למעלה מ 40 שנה וזאת לאחר שקיבלו מסבו. לדבריו אביו נפטר "בשנת 7-1946 בקירוב" ובעודו בחיים העביר החלקה לאימו - חרבה סאלם אלעסיבי, אשר לאחר פטירת אביו העבירה לו את השטח במתנה "בהסכמת אחי ואחיותיי". לדבריו, בשנות החמישים, פנו נציגי הצבא לבני שבט אלעוקבי - אליו הוא שייך, וביקשו מהם לפנות את קרקעותיהם, כולל השטח נשוא תביעה זו, וזאת "באופן זמני לשימוש צבאי" וכך אכן היה. באותו זמן הוכרז השטח כשטח צבאי סגור והגישה אליו נאסרה. במהלך שנות השבעים, הוזמנו הבדואים להירשם אצל פקיד ההסדר ביחס לחלקות לגביהם הם טוענים לבעלות ולכן שלח התובע את אחיו - סעיד, לרשום את שמו אצל פקיד ההסדר כטוען לבעלות ולאחר שאחיו ניגש לעשות כן, נמסר לו, כי היות והמדובר בשטח צבאי לא ניתן לבצע רישום שכזה. בעדותו העיד, כי השטח הועבר אליו לאחר שאימו חלתה "ב-1965 או 1970, אני שמרתי עליה כל הזמן ... היא אמרה, שאני עזרתי לה הרבה, אתה הבן היחיד שעזר לי, אז אני נותנת לך את החלקה במתנה ... היא אמרה לי ששטח החלקה 340 ומשהו דונם במענה...". לדבריו הידע שלו לגבי גבולות השטח מסתמכות על הצבעה של אימו "מרחוק" על גבולות השטח ושל אדם בשם שיח סליאמן אבו אלחאג' אלגרינואי שנותר כממונה עליו ועל אחיו, לאחר שאביו נפטר. טרם אדון בסוגיות המועלות על ידי התובע, לעניין בעלות על הקרקע, יש לקבוע ראשית מהו סוג הקרקע של השטח נשוא התביעה שבפניי. הנתבעת טוענת, כי עסקינן בקרקע מסוג "מוואת" ומשכך אין ביכולתו של התובע לקבל בעלות על השטח, בעוד התובע טוען, כי יש להכיר בקרקע כקרקע מסוג "מירי". יצוין כי התובע לא טען כלל לעניין סוג הקרקע, אלא בסיכומיו, לעומת הנתבעת שכבר בתזכיר תביעתה ציינה, כאחת החלופות, כי השטח בבעלותה מתוקף היותו קרקע מסוג מוואת. לדברי התובע, בסיכומיו, בעלותו על השטח הנה "מכורח אחזקתה ועיבודה באופן רצוף ע"י סבו, ולאחר פטירתו, אביו, ולאחר פטירתו, אמו, וזאת עד לשנות החמישים ...". מכוח סעיף 166 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "החוק") יש רלוונטיות לסעיפים 155 ו 156 לחוק. סעיף 166 קובע - "(א) עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם. (ב) זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו". סעיף 155 לחוק קובע, כי - "מקרקעין שערב תחילתו של חוק זה נמנו עם הסוג "מואת" יירשמו על שם המדינה; אולם אם קיבל אדם שטר קנין על מקרקעין כאלה על פי סעיף 103 לחוק הקרקעות העותמני משנת 1274 להג'רה או על פי פקודת העברת קרקעות, זכאי הוא, או חליפו, לרישום המקרקעין על שמו". כמו כן קובע סעיף 156 לחוק - "אין בהוראות סעיפים 154 ,153 או 155 כדי לגרוע מזכויות שהיו קיימות ערב תחילתו של חוק זה במקרקעין האמורים בהם". אין חולקין, כי התובע לא מחזיק ברשותו שטר קניין, מכל סוג שהוא, כאמור בחוק. מן האמור לעיל יש לבחון את סוג הקרקע לפי החוק העותמני, לפיו הגדרתה של קרקע "מוואת" מצויה בסעיף 6 - "קרקע שאינה בחזקתו של מישהו ולא הוקצתה לציבור. הנמצאת במרחק כזה מכפר או עיר עד שאין שומעים ממנה קול רם של אדם הנמצא בקצה הישוב; כלומר קרקע שוממה, הרחוקה מיל וחצי או מהלך חצי שעה ממקומות ישוב". סעיף 103 לחוק העותמני נוסח - "מקומות שוממים, שלא היו בחזקתו של שום אדם לפי שטר טאבו ולא הוקצו מזמן קדום לתושבי כפרים או ערים; ונמצאים אותם מקומות שוממים במרחק כזה מעיר או מכפר, שאין קולו הרם של אדם העומד בקצה הישוב נשמע בהם, כגון הרי טרשים (טאשליק), שדות פרא (אוטלאק) וחורשות אלונים (פראנליק) - הן קרקעות מוואת; הנצרך יכול לפתחן לאדמת זריעה, ברשיון הפקיד, ללא תמורה - בתנאי שזכות הבעלות (הרקבה) תישאר למדינה, וכל הדינים החלים על קרקעות מעובדות יחולו גם על קרקעות ממין זה. אך אם קיבל מישהו, ברשיון הפקיד, מקום לשם פיתוחו באופן הנזכר והניחו ללא פיתוח במשך שלוש שנים, ללא הצדקה אמתית, ימסרו את המקום לאחר. אדם שפיתח והפך קרקעות כאלה לאדמה מעובדת, בלא נטילת רשות, יגבו ממנו את שווי הטאבו ויתנו לו שטר טאבו בזמן שיעבירו לו את הקרקע". לאחר מכן הותקנה פקודת הקרקעות (מתות) משנת 1921 וקבעה, כי - "המגדר או המעבד קרקע שוממה, בלא הסכמתו של מנהל מחלקת הקרקעות; לא יהיה זכאי לקבל שטר קושאן על אותה קרקע. ולא עוד אלא שיהיה צפוי להיות מובא במשפט על הסגת גבול. כל אדם שיעבד קרקע כזו בלי רשיון, חייב להודיע על כך במשך חודשיים לפקיד ספרי האחוזה ולבקש תעודת רשום". עולה, אם כן, כי על מנת להגדיר השטח כקרקע "מוואת" צריכים להתקיים שני תנאים: 1. ריחוק השטח מהיישוב, מרחק של מיל וחצי (כאשר מיל = 1.6 ק"מ). 2. הימצאות השטח במקום שומם, מבלי שהוקצתה בעבר ומבלי שהחזיק בה מישהו. אלמנט הראשון - הנתבעת הגישה מטעמה לבית המשפט, כחלק מראיותיה, חוות דעת שנערכה על ידי פרופ' רות קרק מהאוניברסיטה העברית בירושלים. הנתבע לא הביע כל התנגדות להגשת חוות הדעת, אך טען, כי חוות הדעת מתבססת על עדויות שמיעה, ולכן אין לקבל את אותם חלקים ממנה. יצוין כי חוות הדעת מבוססת, בין היתר, על מסמכים ומקורות, כגון: סקרים של "הקרן הבריטית לחקר ארץ ישראל...", ספר שפורסם על ידי חוקר צרפתי - ויקטור גרן, על סמך מסע שערך באזור בשנת 1863, רישומים של חוקרים אמריקאים שביקרו באזור באותה התקופה וכן מפות שנערכו על ידי הקרן וכן מסמכים שנמצאו בארכיונים של אותה התקופה. נקבע, כי חוות דעתו של מומחה הנו חריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה. כמו כן נקבע בע"פ 601 ,566/89 מאיר מרציאנו ו-2 אח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4), 539 - "אך ניסיון החיים והאסמכתאות הנוגעות בדבר מלמדים שאין מדובר כבר בכלל גורף ונוקשה ואנו מוצאים בפסיקה ובספרות מקרים בהם נתקבלה עדות מומחה שסמך על עדות שמיעה, בין שראו בכך דבר המובן מאליו ובין שראו זאת כחריג המוגבל לתחום מסויים. בעיקר אפשר למצוא אמירות לפיהן אפשר לכלול בגדרה של עדות מומחה נתונים עובדתיים מכלי שני בדבר תוצאות של ניסויים שנערכו... ... אכן אפשר להביא דוגמאות רבות ומגוונות למקרים שבהם "נגועות" עדויות של מומחים בראייה מכלי שני. כך, למשל, כאשר מהנדס, גיאולוג או כל בעל מקצוע מומחה אחר נעזר בחישוביו בטבלאות נתונים המתפרסמות מדי פעם בפעם; הואיל והוא לא אסף ועיבד את הנתונים בעצמו הרי שהוא מסתמך על עדות שמיעה; כך הדבר גם כאשר מסתמך המומחה על תוצאות מחקרים שנערכו בתחום מומחיותו על מנת לנתח את הנתונים וכאשר מסתמך רופא על הסימפטומים כפי שתוארו לפניו על ידי הנבדק. בכל המקרים הללו קיימת בבסיס עדות המומחה אינפורמציה אותה הוא למד שלא ממקורן, משמע שמדובר בעדות בשמיעה". אשר על כן אני דוחה את טענת התובע. הנתבעת הוכיחה, כי השטח (המצוי מערבית לכביש מס' 264 (כביש בית קמה - אשל הנשיא) ומצוי בתחומי בסיס צה"ל מ.ק. 380) נמצא במרחק שעולה על 6 ק"מ מבאר שבע/אופקים/הוג', כאשר הבחינה היא המרחק בין השטח לבין יישוב שהיה קיים בתקופה הרלוונטית וזאת גם על פי תעודת עובד ציבור של מודד מוסמך, מר סרגיי זלצמן מהמרכז למיפוי ישראל. פרופ' קרק נחקרה על ידי התובע, אך התובע לא טרח להביא כל חוות דעת לסתור את ממצאיה וכן לא עלה בידי התובע לקעקע את דברי פרופ' קרק ואת האמור בחוות דעתה. הנתבעת הוכיחה, על יסוד חוות הדעת ועדותה של פרופ' רות קרק בבית המשפט, כי היישוב שהיה מצוי באותה תקופה, בשם MUSIL, היה מצוי במרחק של כ - 12.8 ק"מ מדרום מזרח לשטח, דהיינו יותר ממיל וחצי. כמו כן בחקירתה הנגדית בבית המשפט מסרה, כי "עד לסוף התקופה העותמנית לא היו אפילו מבנים בודדים, היו בעיקר מאהלים ונדידה של בדווים ממקום למקום, על פי עונות השנה". כך שאין ספק, כי הקריטריון הראשון לקביעת סוג הקרקע הוכח ולא נסתר על ידי הנתבע. כמו כן הנתבע לא הביא כל ראיה, חוות דעת, או מסמך אחר, מלבד טענות בעלמה, להוכחת היפוכו של דבר. על כן אני מחליט, כי השטח הנדון היה מרוחק מעל למיל וחצי, כנדרש בחוקים לעיל, מכל יישוב. האלמנט השני - נפסק (ראה ע"א 518/61 מדינת ישראל נגד צאלח בדראן ו 11 אח', פ"ד טז 1717 של בית משפט העליון), כי גם אם הוכח המרחק כאמור לעיל יש עדיין צורך להוכיח כי השטח נמצא במקום שומם, שלא הוחזק על ידי מאן דהוא וגם לא הוקצה למישהו. בחוות הדעת נקבע, כי "למעט איזכור אחד על מספר מבנים מעטים שאינם יוצרים רצף יישובי ונמצאים במרחק רב משטח התביעה, כל האזכורים הם של שרידי מבנים עתיקים הרוסים לחלוטין ... לא נמצאה כל עדות לכך ששטחי התביעה הוקצו לאדם כלשהו...". חוות דעתה התבססה על "הסקר של הקרן הבריטית לחקר ארץ ישראל", שנערך בין השנים 1881-1887 שכלל אזורים הצפוניים של הנגב עד לנחל באר-שבע בדרום, כולל את השטח נשוא התביעה, לפיו ניתן ללמוד כי לא היו ישובים בשטח התביעה בתקופה בה נערך הסקר. מהטקסט של ה "memoirs" המתייחס לשטח שנמצא מצפון לשטח התביעה, עולה כי היו כ-25 ישובים וחורבות עתיקות אך השטח היה מצוי במרחק של קרוב ל-20 ק"מ משטח התביעה. כמו כן התבססה חוות הדעת על ספרו של החוקר הצרפתי ויקטור גרן שערך מסע ב-1863 לפיו עבר באזור מבאר-שבע ועד עזה וקבע "בשעה שמונה חנינו ליד באר עתיקה, חפורה באפיקו של ואדי בו-ארכיכ. מעט חורבות על הגדה הצפונית של נחל זה, שרידי כפר הרוס, קרויות חורבות בו-ארכיכ, חורבות דומות הקרויות באותו שם יש גם על הגדה הדרומית". החוקר תיאר מחצבה עתיקה ששימשה כמחסה ארעי לבדואיים ולבהמותיהם. כמו כן ציין כי שתי החורבות מרוחקות משטח התביעה מרחק של למעלה מ-1.5 מייל. עוד התבססה פרופ' קרק בחוות דעתה על מחקריו של החוקר האמריקאי אדוארד רובינסון, שביקר בארץ בשנת 1839 ו-1852, ועבר בשטח שבין עזה לבאר-שבע ולדבריו, בבקעת באר-שבע ובבאר-שבע (המצויות במרחק של למעלה מ-12.8 ק"מ משטח התביעה), נמצאו מקבץ בארות גדול ומקור מים יציב שהיה לימים "המסד לעיר באר-שבע". כמו כן באותו טקסט ה "memoirs" של הקרן הבריטית לחקירת ארץ ישראל, צוינו מציאתם של חורבות רבות, כאשר ב-1877 נסקרו 104 חורבות המופיעות בטווח של כ-2.5 ק"מ מהשטח הנתבע וכולן תוארו כחורבות בלתי מיושבות, אבנים בתפזורת בלבד, מספר קטן של מבנים שהכי קרוב לשטח התביעה נמצא במרחק של כ-2.5 ק"מ. פרופ' קרק בחוות דעתה התבססה, בין היתר, על מקורות טורקיים המתארים מצב ישובי וקרקעי משני עברי שטח התביעה שנמצאו בארכיונו של אכרם ביי - המושל העותמני של מחוז ירושלים בין השנים 1906 ל-1908, בהם מתוארת באר-שבע כמצויה בליבו של אזורים בדואיים נוודים. מסקנתה היא כי מכל האמור במקורות הללו עולה, כי האזור היה בלתי מיושב לחלוטין עד ליוזמה השלטונית הנ"ל. כמו כן הוצגה עזה כעיר "שסביבה קרקעות ממשלתיות רבות מאוד העומדות תחת לחץ הנדל"ן של גורמים זרים שונים". במקביל באותם מסמכים אותר ניסיון של הממשל העותמני ב-1903 למכור כחצי מליון דונמים באזור באר-שבע, ניסיון אשר כשל, דבר המעיד על כך שהשליט ראה בקרקעות הנ"ל כבשלו. מכאן מצאתי, כי הנתבעת הוכיחה שהשטח נשוא התביעה היה שטח שומם מקדמת דנא, שהאדמה לא הוחזקה כאדמת מירי על ידי מישהו וגם לא הוקצו לציבור בתור אדמת "מתרוכה". יחד עם זאת, על פי הפקודה משנת 1921, ניתנה אפשרות לכל אדם שהחיה קרקע כזו, לפני מועד הפקודה, להודיע על כך, תוך חודשיים, לשלטונות, וניתן היה להסדירה על פי הפקודה ולאחר חלוף הזמן לא היה הטוען, זכאי לקבל רישום על שמו. עניין זה מוטל, כעת, על כתפי התובע להוכיח. בע"א 298/66 מסעד יוסף אסעד קסיס, ו-32 אח' נגד מדינת ישראל, ו-2 אח', פ"מ כא(1) 372, 375 נקבע, כי - "בשנת 1921 הוחקה פקודת הקרקעות (מוואת) שנתנה הזדמנות אחרונה לקבלת קושאן על אדמת מוואת, אשר הוחיתה לפני כן, על-ידי מתן הודעה תוך שני חדשים מיום פרסום הפקודה. ב-ע"א 518/61, [1], הנ"ל, הוסבר שמי שהחמיץ את השעה לכך, אינו יכול עוד לזכות ברישום של אדמת מוואת בשמו בהסדר, אפילו החיה את האדמה לפני 1921, וגם סעיף 54 של פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) לא יעמוד לו, כי לפי הסיפא של אותו הסעיף אין הוא חל על אדמת מוואת". לעניין ההחייאה, בספרו של א. בן שמש, עו"ד, חוקי הקרקעות במדינת ישראל, הוצאת מסדה, תשי"ג -1953, עמוד 149, מנה מספר הלכות שנקבעו ע"י בתי המשפט בשאלת החייאת קרקעות מוואת. להלן מס' דוגמאות: 1. "פעולות החיאה ועיבוד, שיש להוכיח את ביצוען לפי ס' 103 של החוק, אינן אותן הפעולות שיש להוכיח לשם קבלת זכות החזקה בהתאם לס' 78 של החוק. לפי ס' 103 יש להוכיח, כי נהפכה קרקע שוממה לקרקע נותנת יבול, ולא רק שחלו בה עיבוד והחזקה כנדרש לפי ס' 78. במקרים שונים יכול להיות כי הדרישות וההוכחות לפי ס' 103 הן חמורות יותר מאלה הנדרשות לפי ס' 78 (ע"א 76/1940 אלר 168/1940)". 2. "יש להוכיח חרישה וזריעה באופן מתמיד, בלי הפסקה, עיבוד שהותחל בו ואחר כך הוזנח, אינו מקנה זכויות (ע"א 153/1946 אלר 551/1947)". 3. "פעולת החיאה כשלעצמה אינה הופכת קרקע מסוג מואת לסוג של מירי. לשם כך יש צורך להגיש בקשה ולקבל אישור על מסירת הזכות (ע"א 226/1943 אלר 463/1943; ע"א 153/1946 אלר 551/1947)". 4. "אם ניטעו במרחקי מקום מתקבלים על הדעת עצים, אשר שרידיהם קיימים עדיין, הרי נחשבת נטיעה כזו כהחיאה המקנה זכות (שם, וכן פס"ד ביהמ"ש לקרקעות יפו 39/1923 שאושר בע"ק 43/1927 שלא פורסם ונזכר בע"א 226/1943 אלר 463/1943)". 5. חטיבת עצים ורעיית בהמות אינן פעולות החזקה, שאפשר לבסס עליהן תביעת החייאה (ע"א 318/1944 אלר 211/1946)". בספרו של משה דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, הוצאת מסדה, תשי"ג - 1953, עמוד 48 ואילך, נכתב כי - "על פי הפקודה על הקרקעות המתות שפרסמה הממשלה האזרחית בארץ ישראל בשנת 1921... אין רשות לשום איש ליטול קרקע מתה ולעבדה בלי הסכמת הממשלה, ואם יעשה כן לא יקבל תעודת רישום (קושאן)... ... עפ"י חוק זה הובאו שינויים בסעיף 103 לחוק הקרקעות באותו מובן, שמן היום הנזכר לעיל, אין פקידי הממשלה רשאים ליתן זכות להחיות ולעבוד קרקעות מתות.. מי שהחיה קרקע מתה אחרי פרסום הפקודה, אין לו שום זכות לקבל תעודת רישום. מי שקיבל רישיון לעבוד קרקע מתה והזניח אותה במשך 3 שנים, לא עיבדה, לא שיפרה ולא השביחה - מאבד את זכותו והקרקע שבה לסוג קרקעות מתות (מוואת), כפי שהיה קודם לכן". לדבריו, קבלת הזכות על קרקע מוואת (מתה) מבוססת על עיבוד הקרקע והחייאתה, כאשר משמעות המושג הינו "זריעה, נטיעה, חרישה, בניין גדר וכל מיני הכשרות ושיפורים כגון: סיכול אבנים ושיפורים אחרים שנעשו לקרקע שהייתה מתה". עוד מוזכר בספרו, כי משמעות המושג "עיבוד והחייאה" נדון בבית המשפט לקרקעות בשנת 1926, שם נקבע שהעיבוד צריך להיות עיבוד בפועל הנמשך בלי הפסקה. העיבוד צריך ליתן תוצאות של שינוי במצב הקרקע וטבעה - "שהמדבר יהפוך לגן עדן". עוד הוסיף, כי "למרות כוונותיו הטובות של המעבד קרקע מוואת, הוא יכול להיכשל ולא ישיג את מבוקשו. הקרקע אפשר לה שתהיה ממין כזה, שהיא בכלל אינה ניתנת לעיבוד". לעניין זמני העיבוד, נכתב בספרו, כי נקבע בבית משפט, באותה תקופה, כי - "קרקע מוואת אפילו הייתה פעם נעבדת אבל לא הוכרה ע"י השלטונות בתור שכזו, מוסיפה להיות מוואת כשהיתה, ואי אפשר לה להחשב כקרקע נעבדת לתמיד... הזכות של מעבד קרקע כזו... אי אפשר לה להיחשב כנשמרת בשבילו לתמיד כתמורה בעבור הנסיון להחייאה שלא הצליח, וששרידי העיבוד וההחייאה נעלמו מעל פני הקרקע". בספרו סיכם, כי את מושג ההחייאה "יש להבין כעיבוד בפועל והחייאה ממש בלי הפסקה; התוצאות צריכות להיות שינוי מוחלט, קבוע ומתמיד בטיב הקרקע הנעבדת". התובע העיד בפני בית הבית המשפט, אך לא נשאל בנושא "החייאת" השטח, לה טען רק בסיכומיו, על ידי מי מהצדדים. התובע הגיש תצהיר לבית המשפט, לגביו ביקשה ב"כ הנתבעת, להתעלם ממספר סעיפים (אשר פורטו בפרוטוקול הדיון מיום 29.09.05, עמ' 7), אשר לדבריה כוללים "עדויות שמיעה למכביר" וב"כ התובע הסכים, כי אכן התובע הצהיר על דברים שאירעו טרם לידתו, לפיהם אביו עיבד, בדרכים שונות, את הקרקע. לכן אני מחליט להתעלם מחלקים אלו בתצהירו של התובע. התובע הביא עדים מטעמו. העד עליאן אלגרינאווי, כיום כבן 70, העיד, כי עבד בשכר אצל אביו של התובע באדמה, עוד לפני קום המדינה "אני חרשתי את האדמה עם חמורים וגמלים ... עבדתי אצלו בין שלוש לחמש שנים". לדבריו עבד את האדמה מגיל 6 עד גיל 12. עד נוסף מטעמו, הש'יח חסאן אלגרינאווי, העיד, כי גר בשכנות עם התובע עוד מיום שנולד. לדבריו בין חלקתו לשטח הנתבע הפריד נחל ושניהם היו חורשים את אדמותיהם עם גמלים. העד סיפר, כי גם הוא הגיש תביעות להסדר מקרקעין ולדבריו מקרקעיו הם מחוץ לבסיס הצבאי, מהצד המזרחי לכביש. לדבריו החלקה שלו, אשר גבלה עם שטחו הנטען של התובע, מצדה המערבי מצוי "שטח אבו שונאר", ממזרח "אדמה של אלעסייבי", בצפון "אדמה של אלעסייבי", כאשר הוגש תצהיר שנחתם על ידי העד, מיום 22.04.99, בפני עו"ד אבן ברי, לפיו גבולות השטח, נשוא התביעה, שונה מהגבולות עליהם העיד ובעדותו העיד, כי האמור בתצהיר אינו נכון ואין הוא מכיר את אותם משפחות המוזכרות שם. עד תביעה נוסף, מר סעיד אלעסיבי, לא יכול היה להעיד לעניין "החייאת" הקרקע, היות והיה תינוק בתקופה הרלוונטית, אם בכלל, היות ולדבריו אינו זוכר. ב"כ התובע הודיע, באחד הדיונים, כי יגיש חוות דעת מטעמו לביהמ"ש, אך לא עשה כן, כמו כן הודיע כי יש בדעתו להגיש תצהיר של עד נוסף וגם זאת לא עשה. בחוות דעתה של פרופ' קרק מטעם הנתבעת נכתב (עמ' 10), כי שטחים, הכוללים את השטח נשוא התביעה, היו ברובם שטחי מרעה. הגידולים שנצפו באותה תקופה נמצאו במרחק של בין 12.8 ק"מ ל 19.3 ק"מ מהשטח. לדבריה "מסקנתי מהצלבת המפה והסקר הכתוב הנלווה אליה היא כי לא הייתה חקלאות גידולים בשטח התביעה בתקופה בה נערכו הסקר החשוב של ה-PEF והמפה (שנת 1877)". סוף דבר, ממקבץ המקורות עליהם התבססה חוות הדעת, קבעה המומחית, כי "נעשתה בדיקה שיטתית הכוללת מקורות שונים ובניהם ספרות נוסעים, מפות ותעודות שונות בנות התקופה. מאלה עולה תמונה לפיה לא הייתה חקלאות קבע בשטח התביעה בתקופה הנדונה". התובע לא הביא כל מסמך או ראיה שיכולה להעיד, כי אכן הקרקע עובדה והוחייתה כנדרש לעיל, לא הביא כל עד אותנטי מאותה תקופה שיכולה לספר על שהתרחש באותה תקופה, מלבד מעדויות שמיעה או עדים שהיו צעירים בגילם. התובע לא טרח להציג בפני ביהמ"ש חוות דעת כלשהיא שיש בה כדי לסתור את חוות הדעת שהוגשה על ידי הנתבעת, אף בנושא זה, או כל מפה שיכולה להוכיח אחרת מכל האמור לא הוכח בפני, כי התובע או מי לפניו "החייאה" את השטח באופן כזה שיכול להקנות לו אפילו חזקה בשטח, שכן לעניין הבעלות כבר בואר לעיל, כי היה על התובע או על אבותיו לפעול לשם קבלת שטר המעיד על בעלותו בקרקע. התובע לא טען לכך ולא הוכיח כי היה בידיו מסמך כל שהוא. מעבר לצורך, בשל קביעותיי לעיל אתייחס בקצרה לטענת התובע, כי החזקתו בקרקע נובעת גם מכוח העברתה מדור לדור אליו, כפי שצוין בתחילה. ראשית אין אדם רשאי/יכול להעניק/להעביר זכויות שאינן שייכות לו. לדברי התובע, כי בשנות החמישים (בין השנים 1960-1950) פנו נציגים מטעם הצבא ובקשו מכל שבט אלעוקבי לפנות את השטחים שהחזיקו. לדבריו אביו נפטר במהלך שנת 1947. טרם פטירתו העביר את השטח לאימו של התובע וזו העבירה לו אותו לאחר שחלתה. עולה, אם כן, כי לדברי התובע, החלקה הועברה בהיותה חלקה צבאית, כאשר גם מן ההיבט הזה ישנה וודאות כי לא הייתה מעובדת, כפי הנדרש לשם הגדרת כקרקע שהוחייתה. לדבריו לא יכול היה, בשנות השבעים, לרשום את השטח אצל פקיד ההסדר, היות והיה שטח צבאי ולא אפשרו לו לעשות כן. לדבריו, בשנת 1996 לערך, סגן מנהלת הבדואים, מר אלי עצמון, נתן הוראה להוצאת הפניה לרישום השטח על שם התובע ובהתאם לכך הוצא מזכר על ידי הממונה על הפשרות והסדר הקרקעות מטעם מנהלת הבדואים - מר שלמה ציזר תוכנו של המזכר אין בו כדי להעיד על כל זכות של התובע בשטח או עניין המשיק לטענה זו, אם בכלל. כמו כן אין מזכר זה מהווה "תעודה ציבורית" על פי הגדרתה בחוק ובפסיקה, מעבר לכך התובע לא טרח להעיד את עורך המזכר או מי מטעמו הקשור לעריכתו. גם אם היה מקום לקבל את המסמך כראיה אין בה כדי להועיל לתובע לעניין תביעתו זו. לאור כל האמור לעיל ולאחר קביעותיי אני מחליט,כי התובע לא הצליח להוכיח את תביעתו לבעלות על הקרקע ועל כן יש להורות לפקיד ההסדר לרשום את השטח על שם הנתבעת. בעלותנגב