בוררות דיירות מוגנת

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בוררות דיירות מוגנת בבית הדין הרבני / בוררות דיור מוגן: בקשה לביטול פסק בוררות שניתן על ידי בית הדין הרבני האזורי בירושלים ביום י"ב בכסלו תשס"ה (25.11.04) בתיק מספר 2068-44-5. ההליך נגע למחלוקת בין המבקש לבין המשיב 1 שהינו הקדש (להלן: "המשיב" או "ההקדש"), שהמשיב 2 הוא הנאמן לו (להלן: "הנאמן"), בעניין שכירות הנכס שבבעלות ההקדש, הנמצא ברחוב יואל 20 בירושלים גוש 30086 חלקה 242 (להלן: "המושכר" או "הנכס"). המבקש הינו שוכר הנכס אשר חל לגביו חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: "החוק"). המבקש מפעיל במקום אטליז. רקע עובדתי והליכים קודמים 1. הסכסוך דנן הגיע בעבר לפתחו של בית הדין לשכירות בירושלים, במסגרת תביעה שהגישו המשיבים נגד המבקש ביום 19.5.02 (תיק שכירות מס' 119/02). התביעה כללה בקשה לקביעת דמי שכירות ריאליים, לאור טענת המשיבים כי לא שולמו להם דמי מפתח בעד הנכס נשוא הסכסוך. דרישה זו, יסודה בהוראות תקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), התשמ"ג-1983, שלפיה השיעורים המרביים הקבועים בסעיף 52א לחוק, לא יחולו על בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח. התקנה הנזכרת הותקנה ב-30.7.00, ונכנסה לתוקף ב-15.3.02. למען הסר ספק, יצויין כי עיון בסעיף 1 לחוק מעלה שהאטליז המופעל במושכר נכלל בהגדרת "בית עסק", מאחר שאינו משמש למגורים. 2. במהלך הדיונים בבית הדין לשכירות הגיעו הצדדים להסכמה על העברת הדיון במחלוקות שביניהם לבית הדין הרבני בירושלים ובעקבותיה החליט בית הדין לשכירות למחוק את התביעה (הודעת הצדדים מיום 7.10.02; החלטות בית הדין לשכירות מיום 8.10.02 ומיום 18.11.02 - נספח א' לתשובת המשיבים). העברת הדיון היתה ביוזמת המבקש, אשר דאג אף להשיב להקדש את הוצאות התביעה שנמחקה. 3. בחלוף מספר חודשים (ביום 13.2.03), הוגשה תביעה מטעם ההקדש נגד המבקש בבית הדין להקדשות, הפועל במסגרת בית הדין הרבני האזורי (להלן: "בית הדין"). בפסקת המבוא לכתב התביעה צוין, כי "המבקש (ההקדש - א.פ.) מתכבד להגיש לכבוד בית הדין את תביעתו לפינוי ולתשלום דמי שכירות וכן את בקשתו לקביעת דמי שכירות אשר ידון בהם על פי חוקי הגנת הדייר, וזאת בהתאם לסמכות אשר הוקנתה לו מכח הסכמת הצדדים" (נספח ג' לתשובת המשיבים). שטר בוררות חתום כדין לא הוצג לפניי, אולם מן החומר המצוי בתיק עולה, כי ביום 11.5.03 הודיע המבקש לבית הדין כי הוא מסכים להתדיין לפני בית הדין "במכלול התביעות נגדו" (נספח ד' לתשובת המשיבים), זאת לאחר דיון שנערך בבית הדין ביום כ"ח באדר ב' תשס"ג (נספח ח' לתשובת המשיבים). 4. כאמור, ביום י"ב בכסלו תשס"ה (25.11.04) ניתן פסק בוררות על ידי בית הדין בסכסוך שבין הצדדים, שכונה על ידי בית הדין "פסק דין" (להלן: "פסק הדין" או "פסק הבוררות"). בפסק הדין (דעת הרוב) נקבע כדלקמן (נספח ג' להמרצת הפתיחה): א. המבקש ישלם להקדש את דמי השכירות המוגנים בגין התקופה שמיום 1.10.01 ועד ליום 14.3.02 צמודים למדד המחירים לצרכן. ב. על המבקש לפנות לאלתר את החנות, אך כ'סעד מן הצדק' הומר הפינוי בהסדר הבא: המבקש ישלם להקדש סך של 10,666 דולר תמורת חלק הבעלים בהעברת חלקם של שני אחיו אליו, כאמור בפסיקת הבורר. . המבקש ישלם לאלתר את דמי השכירות המוגנים שנפסקו לעיל. לתקופה שמיום 15.03.02 ועד ליום 14.3.03, ישלם המבקש דמי שכירות בלתי מוגנים בסך השווה ל-300$ לחודש. מיום 15.3.03 ואילך ישלם תוספת של 10% בכל שנה עד אשר התשלום החודשי יגיע לגובה שכר ראוי בלתי מוגן לפי הערכת שמאי שימונה על ידי בית הדין. הסכומים המגיעים להקדש לתקופה שמיום 15.3.02 ועד ליום 1.11.04 ישולמו תוך 60 ימים. ג. במידה שהמבקש לא ישלם את הסכומים הנ"ל או יפגר בעתיד בתשלום דמי השכירות השוטפים, יופעל נגדו צו הפינוי לאלתר. בהמשך מדגיש בית הדין כי "הצדדים הסכימו שפסק הדין יוגש לאישור ביהמ"ש ללא ערעור (בכפוף לזכות ערעור לביה"ד הגדול בלבד) ועליהם לפעול בהתאם להסכמתם זו" (הסוגריים במקור - א.פ.; סעיף ו' לפסק הדין). 5. המבקש לא שילם להקדש את שנפסק בפסק הבוררות ועל כן ביום 22.2.05 הוגשה על ידי הנאמן בקשה לבית המשפט המחוזי בירושלים לאישור פסק בוררות (ה"פ 4063/05). בתגובה, הודיע המבקש כי הוא מתנגד לאישור הפסק. הנימוק להתנגדות היה כי הגיש ערעור לבית הדין הרבני הגדול ביום 2.3.05, זאת, בהתאם להסכמה בינו ובין ההקדש, לפיה אישור פסק הבוררות כפוף לזכות ערעור לבית הדין הרבני הגדול. בהחלטת בית המשפט מיום 29.8.05 נמחקו הבקשות לאישור פסק הבוררות ולביטולו (ה"פ 4063/05 וה"פ 4086/05) לאור החלטת בית הדין הרבני הגדול מיום6.7.05 והדיון הוחזר לבית הדין לשמיעה נוספת (נספח יא' לתשובת המשיבים). 6. בשל חשיבותה של החלטת בית הדין הרבני הגדול בערעור, נביאה (כמעט) בשלמותה: "עם תחילת הדיון ובטרם נשמעו טענות הערעור, הציג בפנינו ב"כ המערער ראיה חדשה שלא היתה למראה עיני בית הדין האזורי. ראיה זו לדבריו לא היתה ברשותו של המערער, בעת מתן פסק הדין, ולגביה הוגשה בקשה מתאימה להצגתה בשלב זה. בנסיבות אלו אין אנו רואים טעם לקיום הדיון, מאחר וראיה זו עשויה להיות בעלת משקל בפסק הדין והמקום המתאים לבירור משקלה ומהימנותה הוא בית הדין האזורי, ולא עוד אלא שהם ששמעו את הצדדים, יכולים לברר היטב אם מסמך זה סותר לדברי המערער כטענת ב"כ המשיב או לא. לאור זאת, אנו מחליטים כי התיק יוחזר לביה"ד האזורי, לדיון בעניין. לאחר מכן, אם יראו צורך בכך, יוכלו הצדדים לשוב ולפנות בנידון לבית הדין הגדול". הנה כי כן, בית הדין הרבני הגדול הורה על החזרת הדיון לבית הדין על מנת שיבחן את נפקות הראיה, ועל סמך התרשמותו ייתן החלטה בעניין. לאחר החלטת בית הדין הרבני הגדול האמורה חזר הדיון אל בית הדין. מעיון בחומר שלפניי עולה כי ביום 29.11.05 התקיים דיון בבית הדין בו הציג המבקש את הראיה החדשה שהינה, לטענתו, קבלה מיום 19.3.69 על תשלום של 800 ל"י כדמי מפתח עבור החנות ונושאת את חתימתו של מר רחביה מוסאיוף. באותו דיון התייחסו הצדדים בקצרה לאמינותו של המסמך, זה בכה וזה בכה. בסיום הדיון, פנה בית הדין לצדדים בניסיון לברר האם יסכימו לסיים את הדיון בפשרה, שכוללת תשלום מצד המבקש להקדש בסך של 10,000$. הדיון נחתם בהחלטה הבאה: "ב"כ הנתבע ישיב לביה"ד תוך יום על ההצעה שהוצעה בבית הדין" (נספח יד' לתשובת המשיבים). המבקש לא מילא אחר החלטת בית הדין ליתן תשובתו להצעה תוך יום אחד, וב"כ הצדדים ניהלו ביניהם התכתבות באשר להצעת הפשרה מטעם בית הדין. ביום 5.4.06 שלח ב"כ המבקש מכתב לב"כ המשיבים לפיו הצליח אחרי מאמצים רבים הצליח לשכנע את המבקש להסכים לתשלום של 6,000$ כפשרה (סכום הנמוך מזה שננקב בהצעת הפשרה של בית הדין). כיוון שתשובתו של המבקש להצעת הפשרה לא הניחה את דעת ב"כ המשיבים, פנה ההקדש לבית הדין בבקשה להורות למבקש לשלם את הסכום שנקבע בפסק הדין בסך 10,666 דולר, ולחלופין, אם לא ישולם סכום זה לאלתר אזי להורות על פינוי המבקש מן הנכס. בית הדין ביקש את תגובתו של ב"כ המבקש לבקשה דלעיל (החלטה מיום 30.5.06). ביום 11.6.06 הוגשה תגובה מטעם המבקש, שלפיה אכן נוהל מו"מ בין הצדדים, וההקדש סירב לסכום שהוצע על ידי המבקש. עוד נאמר בתגובה, כי בין לבין ניתנה פסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ 8638/03 אמיר נ' ביה"ד הרבני הגדול בירושלים (לא פורסם, , 6.4.06), ולאורו מודיע הנתבע לתובע כי הוא "אינו נכון להמשיך ולהתדיין בביה"ד לאור העדר נפקות שיהיה לפסק דינו של ביה"ד הנכבד...". לאחר תגובה זו ניתנה החלטת בית הדין ביום י"ז סיון תשס"ו (13.6.06) שלפיה: "ביה"ד מבהיר שאין שייכות הבג"ץ לתיק זה ועל הנתבע לשלם לאלתר את מה שביה"ד חייב אותו בפס"ד מיום י"ב כסלו תשס"ה מיידית אחרת צו הפינוי קיים בעינו ע"פ פס"ד הנ"ל" (נספח יא' להמרצת הפתיחה). לאור החלטת בית הדין האמורה, פנה ההקדש ביום 5.7.06 לבית הדין בבקשה ליתן בידיו פסיקתא על מנת להוציא לפועל את פסק הדין שניתן בי"ב כסלו תשס"ה. בית הדין נעתר לבקשה זו, וביום ט"ו בתמוז תשס"ו חתמו שלושת דייני בית הדין שדנו בסכסוך על פסיקתא בזה הלשון: "אנו מורים בזאת לנתבע לפנות לאלתר את החנות ששכר מהתובע, הנמצאת ברח' יואל 20 ירושלים, וידועה כחלק מגוש 30086 חלקה 242, וזאת כאמור בפסק הדין מיום יב' כסלו תשס"ה. על אף האמור, אם ישלם הנתבע לתובע, את הסך של 10,666$ (עשרת אלפים שש מאות ששים וששה דולר של ארה"ב) אשר חויב לשלם, תוך 7 ימים, צו הפינוי יהא בטל" (נספח יב' להמרצת הפתיחה). לאחר מתן הפסיקתא, הגיש המבקש ביום 31.7.06 בקשה זו לביטול פסק בוררות (להלן: "הבקשה"). הבקשה הועברה לכב' השופט ב' אוקון, ולאחר פרישתו משיפוט הועברה הבקשה לדיון לכב' השופט י' עדיאל. עקב יציאתו של השופט עדיאל לשבתון הועבר התיק לדיון לפניי. 11. בין הצדדים התקיימו מגעים לסיום הסכסוך בפשרה. מגעים אלה לא עלו יפה, ועל כן התקיימו לפניי שתי ישיבות מקדמיות, שאף בהן לא נסתייע להביא הצדדים לידי הסכמה. בדיון האחרון שנערך ביום 12.2.09 הסכימו ב"כ הצדדים לוותר אהדדי על חקירות המצהירים מטעמם, ולהעמיד המחלוקת בבקשה אך ורק על שאלות משפטיות, מבלי שבכך ייחשבו כמוותרים על טענותיהם ומבלי להודות בעובדות הנטענות על ידיהם. ב"כ הצדדים צמצמו את גדר המחלוקת לשאלות הבאות: האם בבית הדין נערך בשנית דיון כדבעי וניתנה החלטה האם לקבל את הראיה החדשה, אם לאו, לאור הנחיית בית הדין הרבני הגדול? מה ההשפעה של החלטה כאמור על פסק הדין המקורי שניתן בי"ב כסלו תשס"ה? אם אכן ניתנה החלטה הקובעת תוצאה אופרטיבית, האם היה על המבקש לפנות בערעור על פסק הדין מיום 13.6.06, ועל הפסיקתא מיום ט"ו תמוז תשס"ו (11.7.06)? הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. תמצית טענות המבקש 12. אליבא דהמבקש, על הפסיקתא להיבטל מחמת מספר נימוקים: ראשית, בבית הדין, שנצטווה לבחון את הראיה החדשה על פי ההחלטה של בית הדין הרבני הגדול, לא נשמעו עדים, לא הובאו ראיות ולא התקיימו חקירות ביחס לראיה החדשה, שעשויה היתה להפוך את פסק הדין על פיו, שכן היא מעקרת את טענת המשיב שלפיה לא שולמו מעולם דמי שכירות מוגנים. ואילו המשיב, מצידו, לא הביא כל מסמך או ראיה אחרת הסותרת מסמך מהותי זה. לפיכך, כך הטענה, היה על בית הדין לקבל את הראיה, או לחילופין לקיים הליך הוכחות הכולל שמיעת עדים לבחינת אמיתות הראיה, ולאחר מכן לבחון השלכותיה על ההליך בכללו. כל זה לא נעשה. תחת זאת, לאחר הניסיון לקדם פשרה בין הצדדים, שלא צלח, הוציא בית הדין פסק דין סופי (פסיקתא) מבלי לקיים דיון בראיה החדשה שהוצגה. לשיטת המבקש, יש באי נקיטת ההליך כדבעי משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי וקיפוח זכותו של המבקש להביא את ראיותיו ולנסות להוכיח את טענותיו כראוי. שנית, היה על בית הדין, כבורר שהתמנה על ידי הצדדים, לנמק את אשר פסק בפסיקתא. לגישת המבקש קריאת הפסיקתא בענייננו אינה מאפשרת להגיע למסקנה מה היה הילך המחשבה של הבוררים וברור כי אינה נסמכת על דבר ומשום כך דינה ביטול. לחילופין, מבוקש להורות על החזרת העניין לבורר להשלמה ולהנמקה. לעניין טענת המשיב כי המבקש חייב היה לפנות לבית הדין הרבני הגדול בערעור על פסק הבוררות, טוען המבקש כי אין חובת ערעור כאמור אלא זכות ערעור. בנוסף, אף פסק בורר שלגביו קיימת זכות ערעור ולא הוגש עליו ערעור, ניתן לפנות לבית המשפט ולבקש את ביטולו. למבקש לא הייתה ברירה אלא לפנות לבית המשפט, כיוון שלאור הסטייה הקיצונית מסמכותו של בית הדין כבורר, ועקב הפגיעה הקשה שגרמה סטייה זו לאמון המבקש בבורר ובהליך הבוררות, לא נותר לו אלא לעתור לבית המשפט לקבלת סעד של ביטול הפסק והעברת הבורר מתפקידו. סעדים אלה יכולים להינתן, לשיטת המבקש, רק על ידי בית המשפט שלו נתונה הסמכות להעביר בורר מתפקידו. משכך, טוען המבקש, הובא עניין זה דווקא לפתחו של בית המשפט, מיד עם גילוי העניין, בין היתר בכדי למנוע טענת שיהוי. על כל האמור, הוסיף המבקש טענה נוספת, שהלוז שלה נוגע למסגרת הנורמטיבית המהווה את התשתית להליך הבוררות וזאת על יסוד סעיפים 24(3) ו-24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"). לטענת המבקש, בית הדין בשבתו כבורר היה חסר סמכות עניינית לדון בתובענת המשיב נגדו, שכן נושא הגנת הדייר אינו יכול להידון בבוררות, לאור ההלכה שיצאה מבית מדרשו של בית המשפט העליון, שלפיה אין בורר מוסמך לפסוק לגבי פינוי מושכר שחלים עליו דיני הגנת הדייר (ע"א 186/58 גבריאלוב נ' גבריאלוב, פ"ד יג(2) 1263 (1959); ע"א 128/88 נחמני נ' פרץ, פ"ד מד(1) 475 (1990)). ב"כ המבקש מדגיש, כי עת הוגשה הבקשה להעברת הדיון מבית הדין לשכירות לבית הדין וחתימת הסכם הבוררות, עמדה בבית הדין לשכירות תביעה לתשלום שכר דירה חופשי ולא מוגן בלבד ואילו בבית הדין הורחבה היריעה והוגש כתב תביעה מתוקן ובו נכללה תביעת הפינוי. תמצית טענות המשיבים 15. המשיבים טוענים כי למבקש לא נגרם כל עיוות דין, ועל כן יש להפעיל את הסייג הקבוע בסעיף 26 לחוק הבוררות, ואין מקום להורות על ביטול הפסק, כאשר ניתן להשלימו או לתקנו. 16. עוד טוענים המשיבים, כי משהוחזר הדיון לבית הדין, טענו ב"כ הצדדים באשר לראיה ולנפקויותיה המשפטיות. בית הדין בחן את הראיה החדשה, שמע את כל טענות המבקש מפי בא כוחו, החתימה אכן זוהתה על ידי בנו של המנוח רחביה מוסאיוף ז"ל "וממילא אין חולק כי הראיה החדשה מוכיחה כי שולמו דמי מפתח במועד החתימה על הסכם השכירות" (סעיף 16 לתשובת המשיבים). לתשלום דמי המפתח על ידי המבקש, כך הטענה, נפקות אך ורק לצורך הכרעה בסוגיית תשלום דמי השכירות בערכים ריאליים בעקבות תיקון התקנות בלבד, ואין לכך כל השפעה על גובה תשלום חלקו של בעל הבית (10,666 דולר), שנקבע על ידי בית הדין בעקבות העברת חלקם של אחיו השותפים של המבקש בנכס אליו. בית הדין הציע לצדדים הצעת פשרה בדרך של הפחתת התשלום האמור לסך של 10,000 דולר בלבד ולמבקש ניתנה האפשרות לשקול הצעה זו ולהשיב עליה בתוך יום. המבקש לא השיב להצעה תקופה ארוכה ועל כן הגישו המשיבים בקשה לבית הדין למתן החלטה לחייב את המבקש בתשלום שנקבע בפסק הדין וכן לקבוע כי אי התשלום יגרור פינוי המבקש מן הנכס. רק לאחר שהמבקש הגיש את תגובתו ניתנה ביום 13.6.06 החלטת בית הדין במסגרתה חויב המבקש בתשלום של 10,666 דולר לאלתר וכן נקבע כי אי תשלום יביא לפינוי המבקש מן החנות. אף לאחר מתן ההחלטה לא שילם המבקש דבר ולפיכך פנה ההקדש לבית הדין לקבלת פסיקתא וזו נחתמה ביום 11.7.06. 17. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי המבקש לא ערער לבית הדין הרבני הגדול, על אף שהייתה לו הזכות לנהוג כך. במקום זאת, הוא בחר לעשות "שימוש לרעה בהליכים ולפעול לביטול כל הליך הבוררות מדעיקרא". עוד נטען על יד המשיבים, כי אין מקום לטענה שלפיה לא ניתן להביא להכרעת בורר סכסוך בדיירות מוגנת. שכן, המבקש הסכים לתנאי שהועלה על ידי הנאמן שלפיו הסכסוך יועבר לדיון בבית הדין הרבני בתנאי שתינתן הסכמת המבקש לאישור הפסק בבית המשפט, בכפוף לזכות ערעור לבית הדין הרבני הגדול. העלאת טענת חוסר סמכות בנסיבות אלו מוכיחה חוסר תום לב מצד המבקש, שכן הסכים לתנאי האמור. לא זו אף זו, המבקש היה מי שיזם את העברת הסכסוך לבית הדין שידון בו כבורר, ואף המשיך להתדיין במסגרתו במשך מספר שנים. על סמך כל זאת, שינה ההקדש את מצבו לרעה והסתמך על המצג שיצר המבקש לפיו הוא מעוניין להכפיף עצמו להחלטות בית הדין כבורר. אשר על כן, מנוע המבקש מלהעלות טענת חוסר סמכות. 19. משנערכו טענות הצדדים אלו לצד אלו, נבקש לפנות לניתוח השאלות המשפטיות והעובדתיות העולות מהן, על בסיס הרקע העובדתי שהובא לעיל. דיון חוסר סמכות לפנינו טענותיו של המבקש נגד הליך בוררות שהתנהל בבית דין רבני. במסגרת בקשתו דנן לבטל את פסק הבוררות טען המבקש לחוסר סמכות בית הדין לדון כבורר בנושאים שבמחלוקת בין הצדדים על יסוד שניים אלה: האחד, הלכתו של בית המשפט העליון בבג"ץ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול (לא פורסם, , 6.4.06) (להלן: "עניין אמיר"), שם נפסק כי אין לבית דין רבני, כמו גם לבית משפט, סמכות לדון בנושא שלא הוסמך לדון בו על פי דין, אף אם ניתנה הסכמת הצדדים לכך. השני, לבורר אין סמכות לדון בנושאים של דיירות מוגנת. לטעמי, דין הטענה בעניין העדר סמכות להידחות על שני ראשיה. אמנם בעניין אמיר נפסק להלכה כאמור, ברם, שאלת תוקפה הרטרואקטיבי הושארה בצריך עיון (ראו בסיפא לסעיף 21 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, שם). בענייננו, כאמור, המבקש התייחס לעניין אמיר בהמרצת הפתיחה - זאת לאחר שהעלה טענתו לחוסר סמכות בית הדין על פי הלכת אמיר לראשונה רק משהתבקשה תגובתו על ידי בית הדין לבקשת המשיבים ליתן החלטה, ולאחר שהמבקש לא השיב להצעת הפשרה של בית הדין (נספח י' להמרצת הפתיחה), כאשר עד לאותו מועד לא כפר המבקש כלל בסמכות בית הדין - אולם במסגרת הדיון להסכמות לשאלות שבמחלוקת לפניי לא עלתה כלל שאלת סמכות בית הדין הרבני לדיון על פי הלכת אמיר. גם בסיכומיו בחר המבקש שלא להתייחס לכך. משלא עלה הנושא במסגרת השאלות שבמחלוקת ולא במסגרת סיכומיו של המבקש נראה כי ויתר על העלאתו. אשר על כן, שאלה זו לא תידון לגופה, וזאת במיוחד בהתחשב בעובדה כי לא נקבעה קביעה פוזיטיבית בעניין אמיר באשר לתוקפה הרטרואקטיבי של ההלכה החדשה שיצאה מבית המשפט העליון. 22. נושא העדר סמכות בית הדין במעמדו כבורר בנושא דיירות מוגנת הועלה על ידי המבקש לראשונה במסגרת עתירתו זו. המבקש אמנם טרח להוסיף טענותיו בנושא זה במסגרת השלמת סיכומיו, ברם, הנושא לא נכלל במסגרת השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכבר מטעם זה יש להתעלם ממנו. גם לגופו של עניין דין הטענה לחוסר סמכות הבורר לדון בנושא של דיירות מוגנת להידחות מכמה טעמים: ראשית, נחזור ונציין, כי לאחר שהמשיבים הגישו כתב התביעה לבית הדין הרבני וכללו בו גם סעדים שלא נתבעו בבית הדין לשכירות, ניתנה הסכמת המבקש במפורש להתדיין בבית הדין על כל הסוגיות השנויות במחלוקת בין הצדדים, כפי שבאו לידי ביטוי בכתב התביעה. בית הדין אף קיים דיון נפרד בנושא זה (נספח ח' לתשובת המשיבים), והמבקש הביע הסכמתו המפורשת לסמכות בית הדין בהודעה בכתב שהעביר בא כוחו לבית הדין ובה נאמר כי המבקש מסכים להתדיין בפני בית הדין "במכלול התביעות נגדו" (נספח ד' לתשובת המשיבים). שנית, לא ניתן להשתחרר מהתחושה ומהרושם כי המבקש, בהעלותו לפנינו טענה של חוסר סמכות בית הדין לדון בנושאים שהועלו בכתב התביעה - לאחר שהעיד וזימן לעדות עדים מטעמו, הגיש מסמכים לאישוש טענותיו, ניתן פסק הדין ואף טרח והגיש ערעור על פסק הדין לבית הדין הרבני הגדול, אשר אף קיבל בקשתו להגשת מסמך שלטענתו לא היה ברשותו עובר למתן פסק הדין - מגלה חוסר תום לב מובהק. טענת העדר סמכות יש לטעון בתום לב ובהזדמנות הראשונה, והעלאת טענה ממין זה רק לאחר שניתן פסק בורר תהיה בדרך כלל בעוכריו של הטוען ותכשיל את ניסיונו לבטל את הפסק (רע"א 4710/00 גושן נ' חבצלת מוסדות תרבות וחינוך של השומר הצעיר (לא פורסם, , 15.1.01), והאסמכתאות שם). זאת מעבר לכך כי על סמך התנהגותו ומצגיו של המבקש שינו המשיבים מצבם לרעה (ראה והשווה: רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94 (1993) והאסמכתאות שם; סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית, כרך שני, תשס"ה- 2005), 1147). שלישית, אף לגופו של עניין ספק אם צודק המבקש בטענת חוסר הסמכות שהוא מעלה. אמנם בפסיקה ובספרות התגבשה גישה השוללת, ככלל, את העברתם של ענייני דיירות מוגנת להכרעה בבוררות מחשש להתנאה על הזכויות הקבועות בדין (ראו סקירת הדעות בפסק דינו של הנשיא מ' שמגר בע"א 128/88 הנ"ל והאסמכתאות שם). עם זאת, מצינו בע"א 186/58 הנ"ל, פסקה 9 לפסק הדין) דברים אלה: "ההגנה אשר יצר המחוקק לטובתו של דייר באה בצורת שלילת סמכותו של בית-המשפט לפסוק פינוי אלא בשל אחת העילות המנויות בחוק. 'על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם מבלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי', קובע הסעיף 36 לחוק הגנת הדייר, תשט"ו-1955. מיד לאחר הצהרת חוק זו באה באותו סעיף רשימה של אחת-עשרה עילות פינוי. (כיום סעיף 131 לחוק - א.פ.). הגנה זו לדייר ניתנת מטעם החוק לטובת הכלל, ולפיכך אין דייר בודד רשאי לוותר עליה או להתנות עליה בחוזה. אחת התוצאות מכך היא, שאין צדדים רשאים למסור את ההכרעה בשאלת פינוי לבוררות, אם לא לפי אחת העילות המנויות בחוק; שאילו הורשו, היה מתפשט המנהג לכלול בחוזי-שכירות סעיף בוררות, והבוררים היו פוסקים לפי שיקול-דעתם, ובלי לראות עצמם כבולים בהוראות החוק, ועל-ידי-כך היתה הגנת הדייר נעשית פלסתר". (ההדגשה אינה במקור - א.פ.) על יסוד אמירה זו אמר הנשיא שמגר בע"א 128/88 הנזכר כי: "מניסוח ההלכה בפסקי הדין הנ"ל עולה, לכאורה, כי אין מניעה למסור להכרעתו של בורר תביעה לפינוי המושתתת על אחת העילות שבחוק." (ההדגשה שלי - א.פ.). הלכה זו לא השתנתה עד היום. לפיכך אין לקבוע, כטענת המבקש, כי בכל מקרה חל איסור על העברת דיון בנושא דיירות מוגנת לבורר, או כי יש לבטל פסק בוררות שדן בנושא זה, או בנושא דומה כאשר המחוקק ביקש להגן על "הצד החלש". בעניין זה אמרה כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 4710/00 הנ"ל דברים ברורים אלה: "העיקרון שלפיו בוררות אינה מסגרת מוכרת לדיון בזכויות שמקורן ב"חוקי מגן" אינו כלל נוקשה, ונסיבות מיוחדות מצדיקות חריגה ממנו. ראשית, מחדל בעל דין לטעון להיעדר סמכות הבורר במהלך הבוררות והעלאת טענת היעדר סמכות רק לאחר שניתן פסק בורר יהיו בדרך כלל בעוכריו ויכשילו את ניסיונו לבטל הפסק...שנית, בענייני בוררות תיבחן טענת חוסר סמכות הבורר העולה במסגרת הבקשה לביטול פסק על רקע השאלה אם השארת הפסק על כנו, חרף היעדר סמכות, עלולה לגרום לעיוות דין למי מן הצדדים". הנה כי כן, נמצאנו למדים כי כאשר הבוררות בענייני דיירות מוגנת מוגבלת לעילות הפינוי הקבועות בחוק, אין אנו נכנסים עוד בגדרי סעיף 3 לחוק הבוררות וכל מקרה יש לבחון לגופו ברוח סעיף 26 לחוק הבוררות. ומהו המצב בעניין דנן? נקדים ונאמר, כי בענייננו לא חלקו הצדדים על כך שההתדיינות נעשתה אך ורק בהתאם לעילות הפינוי הקבועות בחוק. יתירה מכך, בכתב התביעה שהוגש לבית הדין, מכוח ההסכמה להעברת ההתדיינות אליו כבורר, צוין מפורשות על ידי המשיבים כי בית הדין מתבקש לדון בה "על פי חוקי הגנת הדייר". לא זו אף זו. עיון בפסק הבוררות של בית הדין מעלה כי היתה התייחסות לעילות הפינוי שבחוק ואף שימוש בביטויים מתוכו. הדיין-הבורר, הרב א.צ. שינפלד, במסגרת דעת הרוב, אף מצא לנכון להוסיף בראש פסק דינו דברים אלה: "אקדים ואומר, שהואיל וההגנות שיש לדייר המוגן נובעות מן החוק, שגם ההלכה רואה בו מנהג מחייב, או 'דינא דמלכותא דינא', לכן יש לבחון את זכויותיו וחובותיו של כל דייר לפי החוק ופרשנותו המקובלים. כי זהו הבסיס החוקי היחיד לזכויותיו וחובותיו" (ההדגשה במקור - א.פ.). בהמשך נימוקיו שוזר הבורר המלומד סקירה לדרך רכישת דיירות מוגנת על פי החוק ובין השאר מפנה לספרו של דוד בר-אופיר "סוגיות בדיני הגנת הדייר" ועוד. לסיכום נקודה זו, ייאמר כי נחה דעתי באשר לכך שטענת חוסר הסמכות שהעלה המבקש אין לה בסיס. מסקנה זו מתעצמת לאור העובדה שהועלתה לראשונה בבקשה לביטול שבהליך זה, שנים לאחר תחילת הבוררות ואף לא נכללה במסגרת השאלות שנקבעו כשאלות שנויות במחלוקת בין הצדדים. מכאן נעבור לבחון את השאלות השנויות במחלוקת, כפי שהוסכם על הצדדים. האם התקיים דיון וניתנה החלטה על ידי בית הדין האם לקבל הראיה החדשה, אם לאו? ומה השפעת החלטה שכזו על פסק הדין המקורי? 23. עיון בפרוטוקול בית הדין מיום כ"ז חשון תשס"ו (29.11.2005) מעלה, כי המסמך מיום 19.3.69 אכן הוצג לבית הדין על ידי ב"כ המבקש, עו"ד יוסף תוסייה-כהן, אשר הסביר לבית הדין שהמסמך נמצא אצל אחיו של המבקש לאחר שהסתיים הדיון בבית הדין, ולא היה בידי מרשו במהלך הדיון שאף לא ידע על קיומו אלא לאחר שניתן פסק הדין. עוד נאמר, כי לדעתו יש במסמך להשליך על הראיות העובדתיות שהוגשו לתיק, לכך שאין לפסוק דמי שכירות ריאליים אלא העלאה לפי החוק, ויש לכך השלכות גם על החלקים האחרים של פסק הדין. ב"כ המבקש אף נשאל על ידי בית הדין, מדוע יש במסמך משום להשליך גם על החלק של הבעלים בדמי המפתח על החלקים בנכס שעברו למבקש על פי פסק בוררות ואשר בית הדין פסק לחייב את המבקש בעשרת אלפים דולר? ב"כ המבקש השיב לכך באריכות. גם אלון מוסאיוף, בנו של רחביה ז"ל החתום על המסמך, הביע דעתו ואישר את כתב ידו של אביו על המסמך. לאחר ששמע את הצדדים נכתב בפרוטוקול בית הדין כך (ככל שניתן לפענח את כתב היד - א.פ.): "ביה"ד: אם בנושא של 10,000 דולר ישונה הפסק שלו האם חוזרים לביה"ד הגדול, או שאפשר לסגור את התיק. החלטה ב"כ הנתבע ישיב לביה"ד תוך יום על ההצעה שהוצעה בבית הדין. ( - ) ישראל יפרח" 24. על יסוד העיון בפרוטוקול הנזכר ניתן לקבוע, כי אף אם התקיים דיון על המסמך הרי לא ניתנה החלטה על ידי בית הדין האם המסמך התקבל על ידו כראיה, אם לאו. כמו כן לא נתברר האם יש בראיה להשליך על פסק הבוררות של בית הדין ואם כן באלו מרכיביו. אף אם תמצי לומר, כי מבין השורות ניתן להבין שאב בית הדין סבור כי מפסק הדין המקורי נותר אך החיוב בגין חלקו של בעל הבית בהעברת חלקיהם של אחיו של המבקש אליו (לבד מתשלום דמי שכירות מוגנים), אזי לא נאמרו הדברים במפורש, מה גם שעל פניו נראה כי בדיון זה נכח רק אב בית הדין בלא שני הבוררים הנוספים שנתנו את פסק הבוררות, וניכר כי לאחר ששמע את דברי הצדדים הציע הצעת פשרה וביקש את תגובתו של ב"כ המבקש להצעה תוך יום. למרות חשיבותה של פשרה והשכנת שלום בין צדדים לסכסוך, הרי שמשעה שהיה ברור כי המחלוקת איננה ניתנת לגישור, היה על בית הדין למצות את הדיון בנוגע לראייה החדשה ולהחליט על דחייתה או קבלתה, וכן על ההשלכות של החלטה שכזו על פסק הדין שהוציא מתחת ידו. משלא נעשה כך, אזי בנסיבות אלה, מסקנתי היא כי בית הדין לא קיים אחר החלטת בית הדין הרבני הגדול ולמבקש לא ניתנה "הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" (סעיף 24(4) לחוק הבוררות. השוו: רע"א 1407/09MICHRAZ 95 REALTY LTD. נ' שרם (טרם פורסם, , 22.6.09, מפי כב' השופט י' דנציגר, ובעיקר פסקה 14 להחלטה). 25. אוסיף דברים אלה. אכן, לעת מתן פסק הבוררות על ידי בית הדין לא נקבעה חובה בחוק הבוררות ובתוספת לו לנמק את פסק הבוררות אלא אם הוסכם בין הצדדים כי על הבורר לעשות כן (והשווה עם סעיף 21א' ועוד במסגרת תיקון מס' 2 לחוק הבוררות משנת 2008). עם זאת, בנסיבות שלפנינו נראה כי ישנם טעמים כבדי משקל לכך שבענייננו היעדר ההנמקה עולה כדי פגם רציני בשלב השני של הדיון בבית הדין לאחר החזרת הדיון אליו על ידי בית הרבני הגדול, וזאת, מפאת מספר טעמים מצטברים: הטעם הראשון הוא, כי החלטת בית הדין הייתה כפופה לזכות ערעור לבית הדין הרבני הגדול. בהיעדר פסק מנומק, זכות הערעור נעשית חסרת משמעות. מהחלטת בית הדין הרבני הגדול מיום 6.7.05 עולה בבירור כי גם לאחר החזרת הדיון לבית הדין הייתה שמורה לצדדים הזכות לחזור ולערער על הפסק לכשיינתן, שכן לעת הדיון בערעור התמקד הדיון בבקשתו של המבקש לקבלת הראיה הנוספת ולא נדונו ראשי הערעור שהגיש המבקש. הדברים הובהרו גם במהלך הדיון בבית הדין לאחר שהדיון הוחזר אליו. בנסיבות אלו, ברור כי ללא פירוט והנמקה כאמור, תאוין האפשרות לערער לבית הדין הרבני הגדול. הטעם השני הוא, כי פסק הבוררות שניתן בבית הדין היה מפורט ומנומק, ואף כלל את דעת המיעוט החולקת. בנסיבות אלו, נראה כי הבוררים, ביוזמתם, בחרו לנמק ולפרט את פסקם. משכך, נראה כי היה על בית הדין להמשיך בדרך זו, ולפעול באותו אופן בפסק הבוררות בסבב ההתדיינות השני. ההחלטה המפתיעה והלקונית על חיוב המבקש לנהוג כמצוות הפסק מי"ב בכסלו תשס"ה, מעלה סימני שאלה לא מעטים על רקע הניגוד למתווה של הפסק הקודם. הטעם השלישי קשור להחלטת בעלי הדין להתדיין לפי דיני הגנת הדייר. כאשר בעלי דין מחליטים להתדיין לפי הדין המהותי, נראה כי מתן פסק בוררות לא מפורט וחסר הנמקה אינו מאפשר להם להעריך האם אכן התקיימה דרישתם לפסוק לפי הדין המהותי (ראו גם אוטולנגי, שם, בעמ' 1056-1057). זאת במיוחד, כאשר הפסיקה נעשית בבית דין ממלכתי, אשר מעצם טבעו ואופיו, נוהג לפרט ולנמק את החלטותיו. סטייה ממנהג זה עלולה להביא לפגיעה באמון הציבור באותן ערכאות. על בית הדין להביא בחשבון גם שיקול זה, כאשר בוחר הוא להכריע בסכסוכים המובאים לפניו, אף אם הדבר נעשה במסגרת של בוררות. למותר לציין כי בנידון דידן ישנה חשיבות עליונה לכך שהצדק ייעשה, אך לא פחות חשוב מכך - גם ייראה. האם היה על המבקש לפנות בערעור לבית הדין הרבני הגדול על ההחלטה מיום י"ז סיון תשס"ו (13.6.06) ועל הפסיקתא מיום ט"ו תמוז תשס"ו (11.7.06), במקום להגיש המרצת פתיחה לביטול הפסק? 26. המשיבים טוענים כי היה על המבקש לפנות בערעור על ההחלטות הנזכרות, כפי שערער על פסק הדין וכפי שהוסכם בין הצדדים לגבי זכות ערעור לבית הדין הרבני הגדול ולא לנקוט בהליך זה בבית המשפט. המבקש טוען לעומתם, כי על פי שטר הבוררין אין חובת ערעור אלא זכות לערעור. לדעת המבקש "הענין שנתגלה עם קבלת הפסק כה חמור מהווה סטיה כה חמורה מסמכות הבורר, מהווה סטיה מהדיון שאמור היה להיות בפני הבורר (בית הדין) באופן כה קיצוני עד שאבד אמון המבקש בבורר והוא מבקש ביטול הפסק והעברת הבורר מתפקידו, את אלה חייב היה להביא בפני בית משפט זה שהוא היחיד שלו הסמכות להעברת בורר מתפקידו ומיד עם גילוי העניין כדי למנוע טענת שיהוי" (ההדגשה במקור - א.פ.). 27. בשאלה זו דעתי כעמדת המשיבים, ואנמק. בהחלטת בית הדין מיום כ"ח אדר ב' תשס"ג (נספח ח' לתגובת המשיבים), החלטה שניתנה לאחר הדיון בשאלת עמדת המבקש לדיון בבית הדין בכל נושאי התובענה שהגישו המשיבים, נאמר כי על המבקש להשיב גם לתנאי של הנאמן "שבשטר הבוררות יתוסף סעיף שפסה"ד שינתן בביה"ד הרבני (בכפוף לזכות ערעור) וגם בהסכמת הצדדים לאישור ביהמ"ש". לבית המשפט לא הוגשה תשובת המבקש לתנאי זה וכן לא הוגש שטר הבוררין עליו חתמו הצדדים. עם זאת יש להניח, ועל כך אין חולק שכן לא נטען אחרת, כי הצדדים חתמו על שטר בוררין ותנאי זה נכלל בשטר האמור. המבקש אף נהג בדרך זו משהגיש את הערעור לבית הדין הרבני הגדול ואף זכה שם לסעד של השבת הדיון לבית הדין על מנת שידון בראיה החדשה שנמצאה לו. נזכיר, כי המבקש אף התנגד לבקשת המשיבים לאישור פסק הבוררות שהוגש לבית משפט זה (ה"פ 4086/05), בנימוק כי הבקשה מוקדמת שכן ההליך כפוף לזכות ערעור לבית הדין הרבני הגדול (נספח יא' לתשובת המשיבים). כיוון שהמבקש סבר כי בית הדין טעה משלל נימוקיו שהובאו כאן, היה עליו לפנות תחילה לבית הדין, בין אם בדרך של בקשה לביטול החלטה או בקשה אחרת, או לפנות לבית הדין הרבני הגדול בערעור, ולא להזדרז להגיש בקשתו לביטול פסק הבורר לבית המשפט, שהרי שערי בית המשפט לא ננעלו ואינם ננעלים, כפי שנוכח לדעת בעצמו. משלא נהג בדרך שהיה עליו לנהוג בה גרם לבזבוז זמן רב ולנזק למשיבים. 28. מסיכום הדברים עולה, כי בית הדין לא נהג כפי שהיה עליו לנהוג וכפי שהורה לו בית הדין הרבני הגדול, אך עם זאת המבקש לא נהג כראוי משהזדרז לפנות לבית המשפט בטרם מיצה ההליכים במערכת בתי הדין ובמסגרת ההסכמה שבין הצדדים. השאלה הנשאלת בשלב זה היא מה התרופה למצב שנוצר? הכרעה 29. נדמה כי בענייננו אין מקום להורות על בטלות פסק הבוררות כליל. בכך, ייגרם נזק בלתי הפיך למשיבים, אשר מצויים בהליכי הבוררות עם המבקש מזה שנים רבות. עם זאת, לא ניתן להסכין עם המציאות הנוכחית של הליך הבוררות בסיומו מפאת הפגמים המהותיים שמנינו לעיל. נראה אפוא, כי בענייננו מתקיימים התנאים להפעלתו של סעיף 26(ב) לחוק הבוררות הקובע כי "לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". אין חולק על כך שהדיון בבית הדין בסבב הראשון נערך באופן נאות. הקושי היחיד העולה בנוגע להתנהלות בית הדין מתקשר לדיון שנסב על הראיה החדשה והשלכותיה. לכן, יש הגיון רב בהחזרת הדיון לבית הדין על מנת שישלים את המלאכה כמצוות בית הדין הרבני הגדול בהחלטתו מיום 6.7.05. ודוק, מלאכה זו שנותרה לבית הדין איננה רבה כלל וכלל. זאת, לאור הודאתם של המשיבים בסיכומיהם לפיה "אין חולק כי הראיה החדשה מוכיחה כי שולמו דמי מפתח במועד החתימה על הסכם השכירות" (סעיף 16 לסיכומי המשיבים). הנה כי כן, כל שנותר הינו מתן פסק בוררות המתייחס למשמעויותיה של הראיה החדשה. כמובן שלאחר מכן, יוכלו הן המבקש והן המשיבים לערער לבית הדין הגדול כפי שהוסכם ביניהם, וכפי שנאמר בהחלטת בית הדין הרבני הגדול בה הוחלט להחזיר את הדיון לבית הדין. 30. ער אני לקושי הכרוך בהתמשכות ההליכים המשפטיים בין המבקש לבין ההקדש, ואף על פי כן נראה שלא היה מנוס מלהכריע כאמור לעיל. נותר רק לקוות כי בעקבות החלטה זו יבוא הסכסוך על פתרונו, וייעשה סוף לסאגה רבת השנים המתנהלת בין הצדדים. יש לקוות כי בית הדין ישכיל לכוון את צעדיו באופן שישים קץ למחלוקת בין הצדדים, באופן יעיל ומהיר. לשיטה אחרונה 31. ההחלטה מיום י"ז סיון תשס"ו (13.6.06) והפסיקתא מיום ט"ו תמוז תשס"ו מבוטלות. הדיון מוחזר לבית הדין הרבני לדיון בראיה שהציג המבקש לפניו וליתן החלטה על פי הוראת בית הדין הרבני הגדול. אחר זאת בידי הצדדים הזכות להגיש ערעור כפי שהוסכם ביניהם. 32. אשר לשאלת ההוצאות בהליך זה. מחד, ניתן לומר כי המבקש זכה משעתירתו נענתה, ברם, מאידך, לא נהג כפי שהיה עליו לנהוג ולפנות תחילה במסגרת מערכת בתי הדין. הילכך, אני קובע ההוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בהליך זה בסך כולל של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ. אם בפסק דין סופי לא ישונה הסכום שנפסק על ידי בית הדין בפסיקתא מיום ט"ו תמוז תשס"ו, כי אז ישא בסכום זה המבקש, ואם בפסק דין סופי ייפסק באופן שונה ממה שנפסק בפסיקתא האמורה כי אז ישאו בסכום זה המשיבים. בוררותדייר מוגן (הגנת הדייר)מקרקעיןיישוב סכסוכים