גילוי מומים בעובר - תביעת רשלנות רפואית בהריון

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא גילוי מומים בעובר: בהליך שלפני טוענים התובעים לרשלנות רפואית מצד הנתבעת, המתבטאת ביילודו בעוולה של תובע 1 (להלן - התובע), חרף מומים מהם סבל שלא אובחנו על ידי רופאי הנתבעת. התובע, בנם של תובעת 2 (להלן - התובעת) ותובע 3, נולד ביום 19.10.99 כשהוא סובל מחסר של צלע 12 משמאל, התפתחות לקויה של עצם הזרוע ואחת מעצמות האמה וחוסר של עצם אמה שנייה (להלן - גם המומים). התובעת שהייתה בעת הריונה בת 34 טופלה במסגרת השירותים הרפואיים של הנתבעת על ידי ד"ר בראון. היא הגיעה למרפאתו של ד"ר בראון לראשונה ביום 8.3.99 בהיותה בשבוע 9 להיריון. בדף המעקב נרשם כי הופנתה לביצוע בדיקות דם להיריון ולבדיקת אולטרה סאונד (US) רוטינית. בכרטיס המעקב נרשם כי הוצע לה לבצע בדיקות גנטיות וכן בדיקת מי שפיר, בדיקות שלא בוצעו על ידה. ביום 14.4.99, בשבוע ה-14 להיריון, בוצעה לתובעת בדיקת US ע"י טכנאית רנטגן בשם ציפי נבון. הבדיקה כללה מיקום שיליה וביומטריה עוברית אשר הייתה בתחום הנורמה לגיל ההיריון. על תוצאות הבדיקה חתום ד"ר קרייסברג. ביום 30.4.99, בהיותה בשבוע ה - 16 להיריון, נשלחה התובעת על ידי ד"ר בראון לבדיקת US נוספת (וכן לביצוע בדיקת חלבון עוברי). בדיקת אולטרה סאונד זו בוצעה ביום 6.6.99 ע"י ד"ר תדמור, כשהתובעת הייתה בשבוע ה-21 להיריון ובמסגרתה בוצעה סקירת מערכות בסיסית. הבדיקה כללה מיקום שילייה, מספר כלי דם בחבל הטבור, כמות מי שפיר ותנועות עובר. כמו כן נמדדו קטרי הראש, הבטן, הירך והיחס בין הראש לבטן. כמו כן נבדקו קופסת הגולגולת, חדרי המוח, עמוד שדרה, 4 חללי לב, קיבה, איזור השרשת הטבור, כליות וכיס השתן. כל המדדים שנבדקו נמצאו תקינים ובתחום הנורמה לגיל ההיריון. בהערות נרשם כי "בדיקה זו אינה שוללת באופן מוחלט מומים בעובר". ביום 30.8.99, בשבוע 33 להיריון, ביצעה התובעת בדיקת US נוספת. בבדיקה זו נבדקו מיקום השיליה ודרגת בשלותה, מי השפיר, המצג, הפרופיל הביופיסיקלי ומדדי הגדילה. הערכת המשקל הייתה תקינה ומתאימה לגיל ההיריון וכך גם יתר הפרמטרים שנבדקו. בהערות נרשם כי "לא בוצעה סקירת מערכות בבדיקה זו". ביום 19.10.99 נולד התובע בניתוח קיסרי ואז נמצאו בו המומים שצוינו לעיל. התובעים טוענים, כי אנשי הצוות הרפואי של הנתבעת התרשלו בכך שלא גילו את מומיו של התובע בבדיקת סקירת המערכות הבסיסית שביצעו. מכל מקום, מוסיפים התובעים וטוענים, גם אם בסקירת מערכות בסיסית לא ניתן היה לגלות מומים אלה, בבדיקה מפורטת יותר, של סקירת מערכות מורחבת, ודאי שניתן היה לגלות מומים אלה ורופאי הנתבעת התרשלו בכך שלא יידעו את התובעת בדבר האפשרות לבצע בדיקה מורחבת זו, שבה ניתן היה, לכל הדעות, לזהות את המומים. בעניין זה נטען, בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר דוד ויס, מומחה ביילוד וגינקולוגיה, כי אי יידועה של אישה הרה על ידי הרופא המטפל בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת לא תאם, גם בתקופה הרלבנטית, את הפרקטיקה הרפואית המקובלת, וכי על הנתבעת היה להוציא הנחיות בנושא זה לאנשי הצוות הרפואי שלה. עוד נטען, שיש להעביר את נטל הראיה לאי קיומה של התרשלות אל הנתבעת, וזאת מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אם שימת ליבה של התובעת הייתה מופנית לאפשרות של ביצוע סקירת מערכות מורחבת, טוענים התובעים, כי אז היא הייתה מבצעת בדיקה זו, גם על חשבונה, ואילו ידעה על המומים בהם לוקה העובר, היא הייתה מביאה לסיום ההיריון. הנתבעת טוענת כי בדיקת גפיים לא הייתה אמורה להיכלל, על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת בתקופות הרלוונטיות, במסגרת סקירת מערכות בסיסית. זאת, גם על פי הנחיות משרד הבריאות שהיו בתוקף באותה תקופה, הנחיות שגם לא חייבו מסירת מידע בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת. עוד נטען, כי לאור תקינות הממצאים בבדיקות האחרות שבוצעו לתובעת ולאור העובדה כי דובר בהיריון בסיכון נמוך, לא הייתה סיבה רפואית שחייבה ביצוע סקירת מערכות מורחבת. כמו כן, טוענת הנתבעת, בטפסי הבדיקה עליהם חתמה הנתבעת צוין במפורש כי מדובר בבדיקת סינון בלבד, שאין בה די כדי לשלול באופן מוחלט מומים בעובר, וכי ניתן לבצע בדיקה מורחבת בתשלום. גם ד"ר בראון, שהיה הרופא המטפל של התובעת, טוענת הנתבעת, יידע אותה במפורש בדבר האפשרות לבצע סריקת מערכות מורחבת. עובדה היא, מציינת הנתבעת, כי התובעת נמנעה מלבצע בדיקות גנטיות ובדיקות מי שפיר כפי שהומלץ לפניה על ידי ד"ר בראון וזאת, כפי הנראה, לאור העלות הכספית שהייתה כרוכה בהן. בכל מקרה, נטען, לא הוכח שאילו המומים היו מתגלים, הוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת ביצוע הפלה. מכל מקום, טוענת הנתבעת, בהתחשב בטיבם של המומים, שאינם כה חמורים, לא קמה במקרה זה לתובע עילת תביעה בגין הולדה בעוולה. מהראיות שהוצגו עולה שהסקירה הבסיסית כפי שנהגה אותה עת, אכן לא כללה בדיקה וודאי שלא כללה מדידה של עצמות הגפיים. כך עולה מחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מיום 24.5.95 ומחוות דעתו של פרופ' שלו, כמו גם מעדותו (פרו' מיום 28.10.07, עמ' 20, ש' 21). גם ד"ר ויס לא טען בחוות דעתו שהבדיקה הבסיסית אמורה הייתה לכלול בדיקת עצמות הגפיים, והוא מיקד את חוות דעתו בטענה שצריך היה ליידע את התובעת אודות האפשרות לבצע סקירה מורחבת, שבה נבדקים גם איברים אלה. מכאן, שיש לדחות את טענת התובעים כי רופאי הנתבעת התרשלו משלא גילו את המומים בסקירת המערכות הבסיסית שביצעו. אשר לסקירה המורחבת, הצדדים אינם חלוקים על כך שבדיקה כזאת אכן כללה בדיקה ומדידה של הגפיים, וכי אילו בוצעה בדיקה כזאת, ניתן וצריך היה להבחין במומים מהם סבל התובע בידו. על רקע זה עולות בנושא האחריות מספר שאלות: האחת, האם בנסיבות העניין שלפנינו חלה על הרופאים המטפלים חובה ליידע את התובעת בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת בתשלום; השנייה, אם חלה חובה כזאת, האם החובה הופרה על ידי הנתבעת או עובדיה; השלישית, גם החובה האמורה הופרה, האם קיים קשר סיבתי בין הפרת החובה ללידתו של התובע; הרביעית, האם קמה לתובע עילת תביעה בגין הולדה בעוולה. באשר לשאלה הראשונה, של החובה ליידע את התובעת אודות האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת, קבע ד"ר ויס בחוות דעתו, כי "שומה היה על רופאה המטפל של גב' סבגיאן להסביר לה על מה שבוצע בסקירת המערכות שבוצעה לעוברה בהריון נדון זה וכן להסביר לה כי קיימת אפשרות על קיום סקירה נוספת לאחר שזו בוצעה כבר. משלא עשה כן, התרשל" (סעיף כד לחוות הדעת). ד"ר ויס חזר על עמדתו זו גם בעדותו לפיה "...השאלה היא איננה השאלה האם הייתה הוריה רפואית לבצע את הבדיקה אלא אם היה ראוי כפרקטיקה רפואית נכונה ליידע את האישה על אפשרות זו. לדעתי, חובה הייתה." (פרו' מיום 7.6.07, ע' 9 ש' 29 - ע' 10 ש' 2). גם פרופ' שלו, מומחה האולטרה סאונד מטעם הנתבעת, ציין כי אף שלדעתו אין הצדקה רפואית לביצוע בדיקות של סקירה מורחבת לנשים בהריון בסיכון נמוך, עקב הלחץ הציבורי והחשש מתביעות משפטיות, "...ב-99 בהחלט היה מקובל ליידע את האישה על אפשרות של בדיקה מורחבת... הפרקטיקה הייתה כן ליידע, על בדיקה מורחבת שבה אפשר לראות את הכל..." (פרו' מיום 28.10.07, ע' 34 ש' 7-11), וכי "ב-99 כבר הייתה פרקטיקה רפואית כזאת..." (שם, ע' 38, ש' 11). כמו כן, מפנים התובעים לנייר עמדה 6 של האיגוד הישראלי למיילדות וגינקולוגיה מחודש פברואר 2000 בנושא "ניהול מעקב הריון בעל סיכון נמוך" אשר על פי האמור בו "מסכם את הנוהל המקובל כיום במדינת ישראל", לפיו "יש ליידע את האישה על האפשרות לבצע בדיקת על-קול מוכוונת באופן פרטי" (ת/3). הנתבעת טוענת, מנגד, שלא הייתה חובה ליידע נשים בדבר האפשרות לבצע סריקת מערכות מורחבת, והיא נסמכת בעניין זה על חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מחודש מאי 95' הנזכר לעיל. טענה נוספת שהעלתה הנתבעת בהקשר זה היא כי התובעת ידעה, משיחות על חברותיה, על האפשרות לבצע בדיקת אולטרה סאונד מורחבת באופן פרטי. סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן - חוק זכויות החולה), שכותרתו "הסכמה מדעת לטיפול רפואי", קובע, בין השאר, כי: "(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה. (ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות - (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני. (ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות. מהגדרת המונח "טיפול רפואי" שבסעיף 1 לחוק, הכוללת גם פעולת אבחון רפואי, עולה שהוראת סעיף 13(ב)(4), המחייבת ליידע את המטופל בדבר הסיכונים הכרוכים בטיפולים רפואיים חלופיים, חלה גם על פעולות של אבחון רפואי. לעניין זה נקבע בפסיקה כי: "... המבחן שעניינו צרכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק ביחס לטיפול שנעשה, אלא גם ביחס לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת. אינני סבור כי יש להבדיל - מבחינת הגדרת המבחן - בין מידע הקשור בהתערבות פעילה לבין מידע לגבי מגבלות הבדיקה המתבצעת ולגבי אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות... הקביעה לפיה אין חובה לגלות כל מידע, והבדיקה מה צריך היה לגלות מראש אינה נבחנת במבט של "לאחר מעשה" - נכונים גם כאן. מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה. בוודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית, למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית. ברגיל, מי שפונה לרופא במסגרת חברותו בקופת חולים, למשל, מצפה לקבל טיפול הולם במסגרת זו. אולם, בנסיבות מתאימות, עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית - אולי אף במסגרת שירותי-רפואה מעבר לים - וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי - ולוּ בהשקעת ממון רב - ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את הבחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. מאידך גיסא, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש" (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, לא פורסם, , 19.12.05, פסקה 13 לפסק הדין). מבחן זה חל גם בענייננו. שכן, משבדיקת מערכות מורחבת משתרעת על איברים ומדדים שאינם נכללים בבדיקה הבסיסית, מדובר בבדיקה שעשויה הייתה לספק לנשים סיכוי גדול יותר לגילוי מומים בעובר, שמטופלת סבירה הייתה עשויה להחליט על ביצועה. מכאן, שעל פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה היה על רופאי הנתבעת ליידע את התובעת בדבר האפשרות לבצע בדיקת מערכות מורחבת, אף אם זו הייתה כרוכה בתשלום. זו גם הייתה, לפי עדויותיהם של ד"ר וייס ופרופ' שלו, הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. מכאן, שעל רופאי הנתבעת הייתה מוטלת חובה ליידע את התובעת בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת תמורת תשלום. בהתייחס לשאלה השנייה, היא השאלה אם הוסבר לתובעת בפועל על האפשרות לערוך סקירת מערכות מורחבת, קיימת סתירה בין עדותה של התובעת לבין עדותו של ד"ר בראון, הרופא המטפל שביצע את מעקב ההיריון. התובעת העידה כי ד"ר בראון לא הסביר לה כי הבדיקה אליה הופנתה על ידו היא בדיקה בסיסית בלבד ולא יידע אותה בדבר האפשרות של ביצוע בדיקה מורחבת (פרו' מיום 7.6.07, ע' 10 ש' 27-28; ע' 11 ש' 11-12). ד"ר בראון העיד, מנגד, כי אף שאינו זוכר ספציפית כי יידע את התובעת אודות האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת, בתקופה הרלוונטית לתביעה, "... נהגתי לומר, גם עכשיו כמובן, שישנה אפשרות לבצע בדיקות שלא במסגרת הקופה, ובדיקות פרטיות תמורת תשלום... ואני אומר שהבדיקה המורחבת נבדקים איברים מסוימים במוח, שלא נבדקים בבדיקה רגילה, נבדקים עיניים, עדשות, שפתיים, גפיים ועוד דברים שאני לא נכנס לפרטי פרטים..." (שם, ע' 48, ש' 15- ע' 29 ש' 6), וכי "... לגבי בדיקות של סריקת מערכות, אז אני מציין שהיא צריכה לעבור סריקת מערכות שיש לה מגבלה שהיא לא בודקת את הכל, הנחיות הקופות הן שהיא זכאית לפי קריטריונים מסוימים בהיעדר אינדיקציה רפואית לבדיקה בסיסית, ואם היא רוצה, אז היא יכולה לעשות גם כן בדיקות מורחבות על חשבונה" (שם, ע' 67 ש' 17-22). בהקשר זה, מפנה הנתבעת לטופס הנושא את הכותרת "בדיקת אולטרה סאונד לאישה ההרה - בדיקה בסיסית: הצהרת הנבדקת" (נ/1, להלן - הצהרת הנבדקת) עליו חתמה התובעת קודם לעריכת הבדיקה, בו נאמר כדלקמן: "1. ידוע לי כי בדיקת האולטרה-סאונד המבוצעת לי הינה בדיקה בסיסית. 2. ידוע לי כי בדיקת אולטרה-סאונד בסיסית היא בדיקה מצומצמת שבה נסקרים נתונים בסיסיים בלבד, בהתחשב בגיל ההריון, כמופיע בטופס הבדיקה. 3. ידוע לי כי בדיקת האולטרה-סאונד מבוצעת לפי הפניית הרופא המטפל, וכי בדיקה זו מספקת לרוב הנשים בהריון. 4. ידוע לי כי בדיקת האולטרה-סאונד בהריון היא בדיקה מוגבלת, אשר איננה יכולה ואיננה מתיימרת לאתר מומים או פגמים בעובר בכל מקרה ובכל הריון. 5. ידוע לי כי תוצאות הבדיקה של העובר באולטרה-סאונד משקפות במגבלות הקיימות, את המצב בזמן הבדיקה, וכי יש מומים העלולים להתפתח או להתגלות רק בשלבים מתקדמים יותר של ההריון. 6. לאחר שהבנתי את כל האמור לעיל, אני מעוניינת ומסכימה לביצוע הבדיקה במכון האולטרה-סאונד של קופ"ח מכבי ו/או במרפאתה ו/או במתקניה במגבלות האמורות לעיל". לטענת הנתבעת לטופס זה גם צורף דף הסבר מפורט בדבר תוכנה ומגבלותיה של הבדיקה הבסיסית שבו הפנתה שימת לב הנשים לאפשרות של ביצוע סקירת מערכות מורחבת. כך נאמר, בין השאר, בדף ההסבר האמור שהוצג (נ/11, להלן - דף ההסבר): המדובר בבדיקת סינון בלבד לכלל אוכלוסיית הנשים בהריון שבסיכון נמוך. עפ"י הנחיות מנכ"ל משרד הבריאות אף אין חובה על המערכת הציבורית לבצע את הבדיקה. הסקירה הבסיסית הינה בדיקה מוגבלת שכוללת את המרכיבים הבאים: מספר עוברים, כמות מי שפיר, מיקום ואפיון השיליה, הערכת גיל ההריון לפי BPD, היקף ראש, היקף בטן ואורך עצם הירך. כמו כן כוללת הבדיקה סריקה אנטומית לצורך שלילת מומים בולטים במערכות הנבדקות: חדרי המח, עמוד השדרה, מבט על 4 מדורי הלב, קיבה, כליות, כיס שתן, ואזור השרשרת חבל טבור לדופן הבטן. המדובר בבדיקה בסיסית בלבד במסגרתה לא נבדקים כל איברי העובר. ... יכולת הבדיקה מוגבלת ... . סקירת מערכות מורחבת ו/או בדיקת אקו לב עובר הינן בדיקות מפורטות יותר שמתבצעות מסיבות רפואיות ו/או כתוצאה ממצאים המתגלים בבדיקה הבסיסית כמו לדוגמה "סמנים לבעיות כרומוזמליות" בעובר. ... לידיעתך, ללא סיבה רפואית, ניתן לעבור את הבדיקה באופן פרטי." לגבי דף הסבר זה עלתה השאלה מתי החלה הנתבעת להמציא דף זה למטופלות. ד"ר תדמור העיד בעניין זה כי "...זה דף שלעניות דעתי, בסביבות 97', 98' התחלנו להשתמש בו..." (פרו' מיום 28.10.07, ש' 2-3). ד"ר קרייסברג, ששימש כמנהל מכון האולטרה סאונד של הנתבעת ויועץ העל שלה לענייני אולטרה סאונד, העיד כי "להגיד לך ממתי הטופס, אני לא יכול להגיד... לצורך העניין יכול להיות אבל אני לא יכול להישבע על כך שהטופס הזה היה קיים גם ב-99' וגם ב-98'" (שם, ע' 125, ש' 19-20). מנגד, העידה גב' זבולוצקי, שחתמה מכוח תפקידה דאז כמזכירה רפואית במכון בו נערכה בדיקת האולטרה סאונד על הצהרת הנבדקת כי "נכון להיום יש לנו דף הסבר שאנו מצרפים, שבו מצוין הסבר בדיוק מה נבדק בבדיקה, לדעתי זה לא יותר מ-5 שנים" (פרו' מיום 21.10.07, ע' 12 ש' 17-18). המסקנה העולה מן הראיות האמורות היא שהנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי יידעה את התובעת על האפשרות לבצע בדיקה של סקירת מערכות מורחבת באופן פרטי, ועל ההבדלים שבין בדיקה זו לבין סקירת מערכות בסיסית. לעניין זה אין מחלוקת על כך שברישומים הרפואיים הנוגעים לטיפול בתובעת לא תועד הסבר שניתן לה לטענתו של ד"ר בראון. על פי עדותו של פרופ' שלו, הפרקטיקה הרפואית המקובלת מחייבת לתעד מתן הסברים מסוג זה (פרו' מיום 28.10.07, ש' 16-20). לפיכך, בהעדר תיעוד אודות ההסבר הנטען, יש לקבוע כי הסבר כזה לא ניתן על ידי ד"ר בראון. אשר להצהרת הנבדקת, זו אינה מפרטת כלל מהם אותם "נתונים בסיסיים" הנבדקים במסגרת הבדיקה הבסיסית, ולא צוין בה דבר באשר לקיומה של בדיקה מורחבת או הנתונים הנבדקים במסגרתה. בהתייחס לדף ההסבר, עדויותיהם של ד"ר תדמור וד"ר קרייסברג לגבי מועד תחילת השימוש בו לא היו חד משמעיות, ומעדותה של גב' זבולוצקי עלה שבשנת 1999 מסמך מעין זה לא נמסר למטופלות. אשר לטענה כי התובעת ידעה מחברותיה על קיומה של בדיקה מורחבת, אני סבור שבידיעה כללית שכזו אין משום תחליף להסבר הניתן על ידי בעל מקצוע בדבר מהותה של בדיקה זו, ובדבר ההבדלים שבינה לבין הבדיקה הבסיסית, וודאי שאין בה כדי לפטור את הנתבעת מהחובה למסור מידע זה לתובעת. בעניין הקשר הסיבתי, טענת הנתבעת בסיכומיה היא כי לא הוכח כי לו היה בידי התובעים המידע הנוגע למומיו של התובע והם היו מבקשים להפסיק את ההיריון, במועד, בקשתם הייתה נענית בחיוב על ידי הוועדה להפסקת היריון. אולם, עמדה זו של הנתבעת נשללה על ידי פרופ' שלו, המומחה הרפואי מטעמה, אשר העיד כי "מום כזה, השאלה באיזה שלב הוא היה בא. אם הוא היה בא לפני שבוע 23, אני יכול להניח, בסבירות גבוהה, שהיו מפסיקים את ההיריון, אחרי שבוע 23, אני לא יכול לדבר בשם הוועדות, יכול להיות שהייתה ועדה שמאפשרת, וועדות אחרות שלא היו מאשרות" (פרו' מיום 28.10.07, ע' 40, ש' 17-20). כמו כן, ציין פרופ' שלו כי קביעתה של בדיקת סקירת המערכות הרלוונטית לתביעה לשבועות 19-22 להריון נעשית, בין השאר, כדי לאפשר ביצועה של הפלה מלאכותית קודם לכניסת העובר לשלב החיות, כאשר משלב זה ואילך מבוצע ההליך באופן פולשני ומסוכן יותר (שם, ע' 13 ש' 6-9; ע' 38 ש' 19-24; ע' 42 ש' 1-14). פרופ' שלו גם הסביר, שבמקרה בו ועדה אחת מסרבת לאשר את ביצוע ההליך, ניתן לפנות לוועדה אחרת בבקשה חדשה לקבלת אישור לבצעו (שם, ע' 39 ש' 3-11). לאור עדות זו יש לדחות טענה זו של הנתבעת. לעניין קיומה בנסיבות המקרה של עילת תביעה בגין הולדה בעוולה, טוענת הנתבעת שיש לאמץ את דעתם של השופטים בן-פורת וד' לוין בפסק הדין בעניין זייצוב (ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85, 96), לפיה עילת תביעה מעין זו תקום רק במקרים "...נדירים, בהם ניתן לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד" שהם מקרים בהם "...מומו של הילוד יהא כה כבד, עד שייאמר על אותו יצור אנוש כי 'חייו אינם חיים', וכי 'נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא'" (שם, 126), ואין לאמצה "אם הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית, [שאז] אין לגרוס... שנגרם לו נזק בר פיצוי מחמת הרשלנות שהרי בעטיה (כאמור) הוא זכה בחיים" (שם, 104). בעמדה שונה החזיקו באותו הליך השופט (כתוארו דאז) ברק והשופט ש' לוין אשר סברו כי "זכותו של הקטין היא, שאם הוא נולד חי, חייו יהיו ללא מום שהוטל בו בהתרשלות רפואית. הנזק, שההתרשלות גרמה לו ושהרופא אחראי לו, אינו בעצם מתן החיים (שכן אין לו לקטין זכות לאי-חיים) אלא במתן חיים פגומים. מכאן, שבמהותו נתפס נזק זה לא על-פי השוואת החיים במום לאי החיים אלא בהשוואת החיים במום לחיים ללא מום" (שם, 117). לפיכך, לפי עמדה זו, "אם הרופא התרשל, וכתוצאה מכך נולד קטין-בעל-מום, זכאי הוא לפיצויים כלפי הרופא, בין אם לולא הרשלנות היה נולד בריא, ובין אם לולא הרשלנות לא היה נולד כלל. אבות הנזק המזכים לפיצויים, והערכתם של אלה ייקבעו על פי אמות המידה הרגילות" (שם, 122). בית המשפט העליון לא נזקק לסוגיה זו פעם נוספת, ובפסיקת בתי המשפט המחוזיים נמצאו תימוכין לשתי הדעות (לתמיכה בדעה הראשונה ראה ת"א (ב"ש) 3344/04 ר.וו. נ' מכבי שירותי בריאות, לא פורסם, , 31.8.08; לתמיכה בדעה השנייה ראה ת"א (חי') 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם, , 2.12.07). עם זאת, כפי שמציין גם בית המשפט בת"א 3344/04 הנ"ל (פסקה 11 לפסק דינו) נראה כי שיטתם של השופטים ברק וש' לוין היא זו המקובלת יותר בפסיקה (ר' גם יונתן דיוויס, "מזייצוב ועד סידי - הזכות להיפרע פיצויים בעילות 'הולדה בעוולה' ו'חיים בעוולה', הזכות לחיים ללא מום, 307, 359-360, יונתן דיוויס ואברהם סהר עורכים, 2007, הערת שוליים 209 והאסמכתאות שם). דעה זו של השופטים ברק וש' לוין מקובלת גם עלי, ולפיה יש לקבוע כי לתובע עומדת עילת תביעה נגד הנתבעת. מכאן, אעבור לדון בהיקף הפיצוי. המומחה הרפואי שמונה בתחום האורתופדי, פרופ' ליברגל, העריך את נכותו של התובע בתחום האורתופדי (בידו) בשיעור של 50%, ובעניין זה הצדדים אינם חלוקים. בתחום הנפשי הגישו הצדדים חוות דעת רפואית שנערכה על ידי ד"ר סמואל, לפיה נכותו של התובע בתחום זה עומדת על 20% לפי תקנה 34-ג לתקנות המל"ל והוא יזדקק לטיפול פסיכוטרפויטי קליני-שיקומי בתקופות קריטיות כמו תחילת גיל התבגרות ושחרור מצה"ל, כשכל טיפול יימשך שנה בתדירות של פגישה אחת לשבוע. לדעתו של מומחה זה גם ההורים יזדקקו לייעוץ מקצועי לשם עיבוד צרכי התובע. הנתבעת הגישה, מנגד, חוות דעתו שנערכה על ידי ד"ר פולקאביץ' אשר קבע כי אינו רואה מקום לראות בתובע כמי שסובל מנכות נפשית, אם כי "...יש מקום להמליץ על הפנייתו במצבים בהם אמורה ההתמודדות עם הנכות הפיזית להוות קושי עם הכניסה לגיל ההתבגרות, לקראת גיוס לצה"ל, ובמצבים של התמודדות עם החלטות משמעותיות לבחירת מקצוע או השתלבות באורח חיים עצמאי, להתייעצות עם איש מקצוע בתחום בריאות הנפש לסדרת פגישות (כ-10 פגישות)", כשעלות כל פגישה עומדת על כ-350 ₪. לאחר שנתתי דעתי על חוות הדעת שהוצגו על ידי הצדדים ועדויות המומחים, באתי לכלל מסקנה שעיקר הקשיים הנפשיים מהם סובל ויסבול התובע בעקבות נכותו אינה חורגת מהקשיים המאפיינים כל אדם הסובל מנכות פיזית מסוג זה, ויש לראותה כנכללת בנכות האורתופדית שנקבעה לתובע. לפיכך, אני סבור שיש להעמיד את נכותו הנפשית של התובע על 5%. אשר לאובדן כושר ההשתכרות שייגרם לתובע עקב נכותו, התובעים טוענים שיש להעמיד אובדן זה על שיעור של 66.6%, בעוד שהנתבע טוענת שיש לפסוק לתובע פיצוי בגין אובדן השתכרות על דרך האומדן בסכום של 300,000 ₪, ובכל מקרה אין להעמיד את אובדן כושר ההשתכרות על שיעור העולה על 20%. במקרה שלפנינו לא שוכנעתי שיש עילה לסטות מהכלל המקובל, לפיו, ככלל, יש להעמיד את שיעור אובדן כושר ההשתכרות של קטין על שיעור הנכות הרפואית. לפיכך, שיעור אובדן שהשכר של התובע בעתיד יעמוד על 52.5% (במשוקלל). על בסיס שיעור נכות זה והשכר הממוצע במשק אשר עומד, נכון לנתוני חודש אוקטובר 2008, על 7,812 ₪, הפסד השכר החודשי של התובע עומד על 4,101 ₪ לחודש והפסד השכר הכולל מגיל 21 ועד לגיל 67, לאחר היוון כפול, עומד על 871,169 ₪. את הפיצוי בגין נזק לא ממוני, כולל ריבית מאז הלידה, אני מעמיד על 400,000 ₪. אשר לתביעתם של תובעים 2-3 לפיצויים בגין כאב וסבל, ההלכה היא כי בנסיבות בהן מדובר בנזק נפשי שמקורו בחשיפה לסבלו של אדם אחר, נדרשת עמידה בתנאים שנקבעו בפסק הדין ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דהאן, פ"ד מד(3) 397, ובין היתר, נדרשת הוכחה לקיומו של נזק נפשי כבד (ע"א 2299/03 מדינת ישראל נ' טרבולסקי, לא פורסם, , 23.1.07), נזק שלא הוכח במקרה זה. בנסיבות המקרה שלפנינו, משהתובע יכול לתבוע את נזקיו בעצמו, אני סבור שגם אין תחולה להלכת לבנה לוי (ע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, לא פורסם, , 5.6.07). אשר לאובדן השתכרות של התובעת, טוענים התובעים שלפני לידתו של התובע, התובעת עבדה במשרה חלקית כמנהלת חשבונות בחנות במשמרות (פרו' מיום 7.6.07, ע' 14 ש' 14-15). וכיום היא מתקשה למצוא משרה חלקית שתאפשר לה לטפל בתובע (שם, ש' 11-12). התובעת לא פירטה מהן אותן נסיבות המחייבות אותה כיום לעבוד במשרה חלקית, וכיצד הן קשורות דווקא לנכותו של התובע. מכל מקום, בנסיבות העניין, משהתובע לומד בבית הספר עד שעות הצהריים, לא הוכח שהתובעת אינה יכולה להמשיך ולעבוד במשרה חלקית כפי שעבדה בעבר. אשר לראש הנזק של עזרת אחרים, לא שוכנעתי שעקב נכותו התובע יתקשה בעתיד לשרת את עצמו. עם זאת, מקובל עלי שבמומו התובע יזדקק בעתיד לעזרה חלקית בעבודות משק בית. את הפיצוי בראש נזק זה אני מעמיד על סכום גלובאלי של 120,000 ₪. עבור עזרת אחרים בעבר ולמשך חמש שנים נוספות בעתיד אני פוסק סכום גלובאלי של 30,000 ₪. לאור אופי הנכות ממנה התובע סובל, לא שוכנעתי כי הוא יזדקק בעתיד עקב נכותו לצרכי ניידות מוגברים. לפיכך, אני דוחה את התביעה בראש נזק זה. עבור הוצאות ניידות בעבר אני פוסק סכום גלובאלי של 5,000 ₪. עבור הוצאות רפואיות בגין טיפולים נפשיים אני פוסק לתובע פיצוי בסכום גלובאלי של 10,000 ₪. לא הוכח שהתובע יזדקק לטיפולים רפואיים אחרים או להוצאות רפואיות אחרות. התוצאה היא שאני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע 1 סך של 1,436,169 ₪ לפי הפירוט דלקמן: א. עבור נזק לא ממוני - 400,000 ₪. ב. עבור אובדן השתכרות בעתיד - 871,169 ₪. ג. עבור עזרת אחרים בעבר ובעתיד בעתיד - 150,000 ₪. ד. עבור הוצאות ניידות בעבר - 5,000 ₪. ה. עבור הוצאות רפואיות בעתיד - 10,000 ₪ סה"כ 1,436,169 ₪. כמו כן, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט למעט אגרת המשפט. באשר לאגרת המשפט, הנתבעת תשא באגרה כשיעורה בבית משפט השלום והתובעים ישלימו את האגרה החלה בבית המשפט המחוזי (תקנה 5(ג) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ו-2007. הנתבעת תשלם לתובע 1, בנוסף, שכ"ט עו"ד בשיעור 20% מסכום הפיצוי דלעיל בצירוף מע"מ. תביעתם של תובעים 2-3 נדחית.תביעות רשלנות רפואיתרשלנותרפואההריוןרשלנות רפואית (בהריון)