המרצת פתיחה לביטול מימוש משכנתא

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא המרצת פתיחה לביטול מימוש משכנתא: 1. עניינה של התובענה במשכנתא לזכות המשיב (להלן: "הבנק") על דירת המגורים של המבקשים ברח' הספורטאים 24 בחולון - הידועה כגוש 6020 חלקה 894 (להלן: "הדירה"). הדירה מושכנה להבטחת אשראי שניתן או שיינתן לחברת צומת אביב החזקות בע"מ (להלן: "החברה"), חברה שהיתה בבעלות בנם של המבקשים, יעקב פולדיאן. החברה חדלה לפעול, והבנק בקש לפרוע את חובה של החברה כלפיו באמצעות מימוש המשכנתא על הדירה. טענות הצדדים 2. המבקשים העלו מספר טענות בסיכומים מטעמם, שיפורטו להלן (טענות שלא הועלו בסיכומים, יש לראות את המבקשים כמי שוויתרו עליהן). המבקשים טענו כי כאשר הם חתמו על מסמכי המשכנתא, הוסבר להם כי רישום המשכנתא נועד רק למקרה בו החברה לא תשלם את חובה לבנק במסגרת פסק דין. ענין זה עולה לטענתם גם מהעובדה כי בין המסמכים שנחתמו קיים מסמך המתייחס לערב מוגן, שמשמעותו שהבנק לא יוכל לממש את המשכנתא לפני שיינתן פסק דין נגד החברה שלא ניתן יהיה להוציאו לפועל. לכן, הבנק רשאי לממש את המשכנתא רק כאמצעי אחרון ורק אם יתקבל פסק דין לטובתו וייכשלו הליכי ההוצל"פ. המבקשים הוסיפו וטענו כי הם לא היו מסוגלים כלל לקרוא את מסמכי המשכנתא עליהם הם חתמו. לטענת המבקשים, המשכנתא בטלה בשל חוסר תום לב קיצוני והטעיה מצד הבנק - שהציג למבקשים מצגים בדבר עסקה השונה באופן מהותי וקיצוני מזו עליה הם הוחתמו. 3. המבקשים הוסיפו וטענו כי לא ניתן לממש את המשכנתא שכן החברה איננה חייבת כל סכום לבנק. הטעם לכן הוא משום שהובטח לחברה כי היא תזכה לתנאי האשראי הטובים ביותר, וכי היא תזכה למעמד של לקוחה מועדפת. על פי תחשיב של מומחה מטעם המבקשים, בהתאם לתנאים הללו אין החברה חייבת לבנק כל סכום שהוא. עוד נטען כי לפחות יש מקום לעכב את מימוש המשכנתא עד לבירור תביעת הבנק כנגד החברה, תביעה בה קבלה החברה רשות להתגונן. המבקשים הוסיפו וטענו כי לא ניתן להורות על מכירת הדירה שהיא דירת המגורים של המבקשים, עד שיועמד להם דיור חלוף. המבקשים טענו גם כי הבקשה לביצוע המשכנתא אינה עומדת בתנאי ס' 81ב' לחוק ההוצאה לפועל, וכי הבנק יכול לגבות את החוב בהליך פחות חמור. לטענתם יש להקטין את הפרשי ההצמדה והריבית על החוב בשל מחדלי הבנק במשך שנים. 4. מנגד, טען הבנק כי יש לדחות את התובענה. לטענתו אין לקבל את גרסת המבקשים ביחס להסבר שניתן להם בעת שחתמו על מסמכי המשכנתא. הבנק טען כי אין לקבל את הטענה לפיה לחברה אין חוב כלפי הבנק, הן משום שהטענה ביחס לתנאי האשראי שהובטחו לחברה היא סתמית, והן משום שחוות הדעת מטעם המבקשים איננה מבוססת, והיא מלאה פגמים וטעויות. הבנק אף טען כי נסתרה טענת המבקשים לפיה חשבון החברה היה מגובה בביטחונות מלאים. הבנק טען כי אין מקום לעכב את מימוש המשכנתא חרף קיומם של ההליכים בבית משפט השלום שם נתבעה החברה. טענות הצדדים יידונו בפירוט להלן. האם הובטח למבקשים כי המשכנתא תמומש רק אם לא ניתן יהיה לאכוף פסק דין כנגד החברה? 5. טענת המבקשים בהקשר זה מבוססת - כעולה מסיכומיהם, על שני אדנים עיקריים: הבטחה של פקידת הבנק כלפיהם, כאשר הם הוחתמו על מסמכי המשכנתא, ונוסח מסמכי המשכנתא והאיזכור של המונח "ערב מוגן". 6. אני סבורה כי אין לקבל את הטענה. ראשית, ככול שהדבר נוגע לטענת המבקשים ביחס להסבר שניתן להם במועד החתימה על ידי פקידת הבנק, אני סבורה כי טענה זו נסתרה במסגרת חקירותיהם הנגדיות של המבקשים. כך, במסגרת תצהיר עדותה הראשית של המבקשת, היא טענה כי לאחר שבנם של המבקשים הסביר להם את מהות החתימה שלהם על שטר המשכנתא, הגיעו המבקשים לסניף הבנק, שם הסבירה להם פקידת הבנק כי "המשכנתא היא רק למקרה שיהיה חוב של החברה ויהיה פסק דין שהחברה לו תשלם אותו", כאשר "בכול מקרה אפילו אם מממשים משכנתא זה תהליך ארוך שלא קורה מהיום למחר והבנק יהיה צריך למצוא לנו בית אחר" (ר' ס' 1.5 להמרצת הפתיחה וס' 3 לתצהיר המבקשת). 7. אולם, עדויות המבקשים במסגרת החקירה הנגדית ביחס לאירוע החתימה על מסמכי המשכנתא מביאות למסקנה שונה. כך, המבקש העיד ביחס לנסיבות החתימה כי "אישתי אמרה לי תעשה חתימה, ועשיתי וחתמתי" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 12-13). כלומר, המבקש הכפיף את שיקול דעתו באופן מלא לזה של אשתו, ולא העלה כל טענה ביחס להסבר שניתן לו על ידי פקידת הבנק. המבקשת, אשתו של המבקש, השיבה לשאלה מה בדיוק אמרה לה הפקידה בבנק, כי "הפקידה אמרה לחתום, חתמתי והלכתי", ולשאלה: "וזהו?" אישרה המבקשת - "כן" (ר' עמ' 9 שורות 6-9). 8. התיאור שלעיל של אירוע החתימה על מסמכי המשכנתא אינו עולה בקנה אחד עם הגרסה של המבקשים לפיה הפקידה הסבירה להם שהם בגדר ערבים מוגנים. קיומו של ההסבר המפורט של הפקידה - שנטען במסגרת תצהירה של המבקשת, נשלל מיניה וביה בעדותה הספונטנית בחקירה הנגדית, לפיה כל שאמרה לה הפקידה הוא "לחתום", היא חתמה והלכה. התיאור של המבקשת את אירוע החתימה אינו עולה בקנה אחד גם עם גרסתו של בנה יעקב בחקירתו הנגדית. הבן העיד כי ההבטחה שהמבקשים יהיו אחרונים נאמרה על ידי פקידת הבנק ו"היא גם הסבירה להם את זה" (ר' עמ' 7 שורוה 8 לפרוטוקול). 9. יתרה מזאת, בתצהירה העידה המבקשת גם כי הפקידה הראתה לה במעמד החתימה כי בין המסמכים עליהם היא חותמת, יש גם מסמך המתייחס ל"ערב מוגן". לטענת המבקשת בתצהיר, המשמעות של מסמך זה הוא כי הבנק לא יוכל לבקש לממש את המשכנתא ולמכור את דירת המגורים, לפני שיהיה פסק דין נגד החברה והבנק לא יצליח לממש אותו (ר' ס' 1.6 להמרצת הפתיחה וס' 5 לתצהיר המבקשת). כאמור, גם גרסה זו נסתרת מהעדות בחקירה הנגדית של המבקשת. הגרסה לפיה ניתן למבקשת הסבר מפורט ביחס למסמך מסוים עליו נדרשה המבקשת לחתום, ולמשמעות המשפטית של המונח "ערב מוגן" המצוין בו, אינה עולה בקנה אחד עם הגרסה ביחס לחתימה שלפניה כל מה שנאמר למבקשת הוא לחתום, ותו לא. 10. יוער כי גרסת המבקשים לפיה בנם הסביר להם את המשמעות המשפטית של החתימה על שטרי המשכנתא, וכי הוא זה שהסביר להם כי המשכנתא לא תמומש בטרם ימוצו ההליכים כנגד החברה, איננה יכולה להשפיע על פרשנות יחסי המבקשים עם הבנק. לא נטען כי הבנק היה מודע להסבר שניתן על ידי בנם של המבקשים למבקשים, או כי הוא היה יכול לדעת על הסבר זה. אם אכן כל שנעשה על ידי הבנק הוא להחתים את המבקשים על מסמכי המשכנתא, הבנק לא יכול היה לדעת כי המבקשים סבורים כי קיימים תנאים נוספים מעבר לאמור במסמכי המשכנתא ביחס למועד בו ניתן יהיה לממש את הדירה. 11. עוד יצוין כי מגרסתה של המבקשת עולה כי היא היתה מסכימה ככול הנראה לחתום על מסמכי המשכנתא, אף לו היה המצב המשפטי לאשורו ידוע לה במועד החתימה על המסמכים. המבקשת העידה בהקשר זה כי היא רצתה לעזור לבנה. לגישתה "הוא (הבן) אמר שהוא רוצה לעשות עסק, ואם אני מרשה לו ואמרתי שכן, כי הבית שלי זה בית שלכם" (ר' עמ' 8 לפרוטוקול). אמירה זו של המבקשת מעידה על כך שהיא היתה סבורה כי היא מוכנה שהדירה תשמש לביטחון לחובו של הבן, כאילו היתה הדירה בבעלותו שלו ממש. משמעות הענין היא כי המבקשת היתה מוכנה לוותר על הבעלות בדירה לצורכי עסקיו של בנה. 12. המבקשים הפנו כאמור למסמך התוספת לשטר המשכנתא. לטענת המבקשים, תוספת זו הינה, על פי שטר המשכנתא, חלק בלתי נפרד מהשטר. התוספת מתייחסת למפורש ל"ערב מוגן" ולטענת המבקשים החתמת אדם על מסמך מיוחד המתייחס במפורש רק לערב מוגן, מהווה כשלעצמה הטעיה של אותו אדם, היוצרת אצלו את הרושם שמעמדו מול הבנק הוא כמעמד ערב מוגן. אינני מקבלת את הטענה. ראשית, כפי שהובהר לעיל, גרסת המבקשים לפיה פקידת הבנק הפנתה את תשומת לבם בעת החתימה לנוסח התוספת, והסבירה להם את המשמעות המשפטית של המונח ערב מוגן, וההשלכות של היותו של ערב "מוגן" על פי החוק - לא התקבלה, לאור עדות המבקשת בחקירתה הנגדית. יוער עוד כי המבקשת העידה בהקשר זה כי לא הקריאו לה את המסמכים או חלקם (ר' עמ' 9 שורה 18-19). לכן, לא ניתן לקבוע כי הפקידה הפנתה את תשומת לבה של המבקשת לחלק ממסמכי המשכנתא, ובכלל זה למסמך התוספת למשכנתא. 13. ככל שהטענה מתייחסת לעצם קיומה של התוספת כחלק ממסמכי המשכנתא, ולהטעיה הנובעת מכך, אין מקום לקבל גם טענה זו. נוסח מסמכי המשכנתא ובכלל זה התוספת לא הטעו ולא יכלו להטעות את המבקשים, לגרסתם שלהם. המבקש טען כי הוא אינו קורא עברית כלל, וכי בכול הנוגע לרישום המשכנתא, הוא פעל כפי שהורתה לו אשתו. לכן אין כל אפשרות לקבוע כי המבקש הוטעה מנוסח התוספת. באשר למבקשת, אף היא טענה כי היא שולטת בעברית בצורה מוגבלת והיא איננה יכולה לקרוא את המסמכים של הבנק (ר' גם חקירתה הנגדית בעמ' 9). לכן נוסח המסמכים לא יכול היה להטעות גם אותה. כאמור, המבקשת אף העידה כי אף חלק מהמסמכים לא הוקרא לה. 14. יוער כי אף לו היו המבקשים קוראים את התוספת, ספק אם הנוסח שלה היה בו כשלעצמו כדי להטעותם - שכן כותרת התוספת מתייחסת למצב "כאשר הערב או הממשכן (להלן: 'הערב') הם בגדר 'ערב יחיד' או 'ערב מוגן'...". לכן, מנוסח התוספת עולה כי היא חלה רק בנסיבות מסוימות, קרי כאשר מדובר בערב יחיד או בערב מוגן. כדי שערב יהיה סבור כי התוספת חלה עליו, הוא צריך לדעת האם ניתן לסווג אותו כ"ערב יחיד" או כ"ערב מוגן", ומה משמעות המונחים הללו. לאור עדותם של המבקשים, אין יסוד להניח כי מונחים אלה היה בהם כדי להטעות אותם ביחס לאפשרות מימוש המשכנתא. לכן, אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי יש לפרש את ההסכם בין המבקשים לבין הבנק ככזה המקנה לבנק אפשרות לממש את המשכנתא רק לאחר מיצוי הליכי ההוצאה לפועל כנגד החברה. 15. יצוין כי המבקשים הוסיפו וטענו כי המשכנתא בטלה ומבוטלת מחמת הטעיה וחוסר תום לב קיצוני של הבנק. לטענת המבקשים "הלכה למעשה הבנק הציג בפני המבקשים מצגים והתחייבויות בדבר עסקה שונה באופן מהותי מזו שעליה הוחתמו המבקשים" (ר' ס' 36 לסיכומים). איננני מקבלת את הטענה. אני סבורה כי המבקשים היו מודעים לטיב העסקה בה הם התקשרו - עסקה במסגרתה הם שעבדו את דירת המגורים שלהם כבטוחה לאשראי שהועמד על ידי הבנק לחברה שבבעלות בנם. מסקנה זו עולה מעדותה של המבקשת שהובאה לעיל (עמ' 8 לפרוטוקול), כמו גם מעדות הבן יעקב, שהעיד: "אני דברתי איתם (עם המבקשים, ר. ר.), והסברתי להם שהבית הולך לביטחון לטובת החברה שלי, וזה אחרי שביקשו מהבנק להביא משהו כביטחון. בהתחלה הם חששו, והסברתי להם שזה יהיה אם חס וחלילה אפשוט את הרגל, הם יהיו האחרונים ואז הם הסכימו" (ר' עמ' 7 שורות 4-6 לפרוטוקול). 16. מעדות זו עולה כי המבקשים היו מודעים לכך שהם אמורים לשעבד את דירתם כביטחון לאשראי של החברה בבנק. הם היו מודעים גם לכך שקיים חשש שהחברה "תפשוט את הרגל", והם אף הביעו חשש ביחס לתוצאה של פשיטת רגל כזו (קרי הם היו מודעים לאפשרות כי הם יפסידו כתוצאה מכך את הדירה). הטעות היחידה המיוחסת למבקשים לגרסת בנם, היא ביחס למועד האפשרי של מימוש הדירה - האם יוכל הבנק לממש אותה מייד כאשר החברה תפשוט רגל, או שמא הם יהיו "האחרונים". אולם המודעות של המבקשים לסיכון של מימוש אפשרי של הדירה, קיימת גם בהנחה שהמבקשים אמורים להיות "אחרונים" - גם במקרה כזה הם עלולים לאבד את הדירה. לכן, לא ניתן לקבוע כי המבקשים היו סבורים כי הם מתקשרים בעסקה שטיבה שונה מזה של העסקה בה הם התקשרו בפועל. חוב החברה לבנק 17. המבקשים הוסיפו וטענו כי החברה איננה חייבת כל סכום כסף לבנק, וכי לכן אין מקום לממש את המשכנתא. ראשית יוער, לאור טענות המבקשים בהקשר זה, כי לא ניתן כל פסק דין מחייב של הערכאה שיפוטית אחרת, שקבע כי החברה איננה חייבת כסף לבנק. 18. העובדה שלחברה ניתנה רשות להתגונן על ידי בית משפט השלום - איננה מהווה מעשה בית דין, ואיננה מחייבת את בית המשפט הזה בכול דרך שהיא. החלטה במסגרת בקשת רשות להגן היא החלטת ביניים בלבד. יתרה מזאת, לצורך מתן רשות להגן, די בכך שמבקש הרשות יראה כי קיימת לו הגנה "ולו בדוחק". במסגרת פסק דין לעומת זאת, אין די בכך, ועל המבקשים להוכיח את גרסתם, ולעמוד בנטלים הקיימים בהקשר זה במשפט האזרחי. גם ההחלטה על עיכוב ביצוע הליכי המשכנתא - אין בה כדי להשליך על פסק הדין דנן, באשר מדובר בהחלטת ביניים שהשיקולים ביחס אליה הם שונים. 19. המבקשים בססו את טענתם לפיה החברה איננה חייבת כסף לבנק, על טענתם לפיה הובטחו לחברה התנאים הטובים ביותר שניתנים בבנק, והובטח לה מעמד של לקוח מועדף. מטעם המבקשים הוגשה חוות דעת מומחה, שחישב את גובה החוב של המבקשים בהתאם להנחה כי החברה היתה מקבלת את התנאים הטובים ביותר. חוות דעת המומחה מבוססת הן על הטענה לפיה הובטחו לחברה התנאים הטובים ביותר (המומחה מתייחס ל"הבטחות חוזרות ונשנות של פקידי ומנהלי הבנק, כי הלקוח הוא לקוח מועדף, ללא סיכון לבנק, ומשלם את הריביות הנמוכות ביותר בבנק"), והן על כך כי החברה היתה זכאית לתנאים טובים לאור היקף פעילותה והיקף הביטחונות שהיא העמידה להבטחת האשראי שקבלה (המומחה קובע כי על פי בדיקת הלקוח "היו לו ביטחונות מספקים אשר הבטיחו לו את פירעון האשראי אשר העמיד לו הבנק, כיסו את האובליגו בבנק, ולכן לא היה סיכון כלשהו לבנק במתן האשראי" - ס' 6.3.1 לחוות הדעת). להלן נבחן טענות אלה. 20. הטענה לפיה הובטחו לחברה על ידי הבנק ה"תנאים הטובים ביותר", וכי הריבית שתיגבה ממנה תהיה בשיעור הנמוך ביותר, היא טענה בעייתית שלא ניתן לקבלה. ראשית, אין חולק שלחברה או ליעקב - בנם של המבקשים - אין כל מסמך בכתב המשקף את ההסכמה אליה הוא הגיע לטענתו עם הבנק, וענין זה יש בו כמובן כדי להכביד על המבקשים בקבלת הגרסה, העומדת בסתירה להסכמים הכתובים שבין החברה לבין הבנק. 21. זאת ועוד, טענת המבקשים איננה מפורטת די הצורך. בהקשר זה יש גם להעיר כי במסגרת חקירתו הנגדית, טען יעקב כי מנהל הסניף הבטיח כי יתן לו תנאים "יותר טובים מבנק דיסקונט" (ר' עמ' 4 שורה 4 לפרוטוקול). תנאים כאלה אינם בהכרח זהים ל"ריביות הנמוכות ביותר בבנק", שאליהן התייחס המומחה בחוות דעתו. וחוסר התיאום בין שתי הגרסאות מכביד על המבקשים, מה עוד שהמומחה לא התייחס לשאלה האם התנאים שניתנו לחברה היו טובים יותר מאלה שניתנו בבנק דיסקונט. המבקשים הפנו בהקשר זה להחלטה שניתנה על ידי בבית משפט השלום (ת.א. 27350/-4, בש"א 166803/04, בנק הפועלים נ. יובי פרסום עיצוב והפקות דפוס בע"מ ואח' ). בהחלטה זו ניתנה למבקשת רשות להתגונן בטענה לפיה נגבתה מהם ריבית מקסימאלית אף שהוסכם כי הבנק יגבה ריבית מינימאלית. אין בהחלטה זו כדי להועיל למבקשים. מדובר בהחלטה שניתנה במסגרת בקשת רשות להגן. כפי שהובהר לעיל, החלטה בשלב מתן רשות להגן, שונה מהכרעה במסגרת פסק דין. בשלב הרשות להגן די שהנתבע יראה כי עשויה לעמוד לו טענת הגנה, בעוד שבשלב פסק הדין, עליו להוכיח טענה זו. 22. יתרה מזאת - תנאי האשראי שניתנים ללקוח על ידי הבנק הם תנאים שהבנק בוחן אותם מעת לעת, בהתאם למצבו של הלקוח, מצבת הביטחונות שלו, התוכנית העיסקית שלו, וכול יתר הנסיבות הרלוונטיות. בהתאם למכלול הנסיבות הללו, מעריך הבנק מעת לעת את הסיכון הכרוך בהעמדת האשראי. לכן, אין זה סביר כי ללקוח מובטחים התנאים "הטובים ביותר" לנצח. בנק זכאי לשקול את מדיניותו ביחס לאשראי אותו הוא מעמיד ללקוח בכול עת (ר' למשל ע"א (י-ם) 4305/98 מ.צ.י.ג.ה נ. בנק לאומי לישראל בע"מ, ). על כל פנים, השאלה מהם ה"תנאים הטובים ביותר" אף היא שאלה שהתשובה לה איננה ברורה - לאיזה תנאים יש להשוות את התנאים של החברה? לתנאים של חברה שיש לה היקף אשראי דומה? היקף עסקאות דומה? לאשראי של חברה או גם לאשראי המועמד לאדם פרטי? או שמא (כגישת הבן יעקב בחקירתו הנגדית) לתנאי האשראי שניתנו לחברה בבנק דיסקונט? 23. זאת ועוד - וזה העיקר - החברה היתה כאמור בבעלות בנם של המבקשים, יעקב. הוא זה שקבל את ההבטחה הנטענת ביחס לתנאי האשראי שיועמדו לחברה. יעקב לא טען כי הוא לא קבל דפי חשבון מהבנק, או כי הוא לא היה מודע למצב החשבון של החברה. לו היה יעקב מגיע להסכמה עם הבנק ביחס לתנאי אשראי כאלה או אחרים שהחברה זכאית להם, הוא יכול וצריך היה לוודא כי הבנק עומד בהסכמה זו במהלך התקופה בה היה חשבון החברה פעיל. ליעקב אין הסבר מדוע הוא לא העלה טענות ביחס לחיובי הריבית שהוטלו על החברה בזמן אמיתי - אם חיובים אלה חרגו לטענתו מההסכמות בינו לבין הבנק. 24. יעקב טען בחקירתו הנגדית שהיה לו אמון בבנק, וכי לכן הוא הניח שהוא מקבל את התנאים הטובים ביותר, אף שהוא לא היה מודע - ואיננו מודע עד היום לשאלה מהם תנאים אלה. יעקב טען כי הוא לא היה מסוגל לבדוק בכוחות עצמו האם הבנק עמד בהתחייבותו - ולצורך כך הוא נזקק לסיוע של מומחה או מנהל חשבונות. יחד עם זאת, אין ליעקב כל הסבר מדוע הוא לא ביצע את הבדיקה (בסיוע מנהל חשבונות או מומחה) במהלך השנים, כדי לוודא שהבנק עמד בהתחייבותו הנטענת כלפיו. 25. יוער עוד, כי אם - כטענת יעקב בחקירתו הנגדית, מה שהבטיח לו מנהל הסניף היה כי הוא יקבל "תנאים יותר טובים" מאלה שהוא קבל בבנק דיסקונט, לא היה קושי לבדוק ענין זה ב"זמן אמיתי", ולברר האם מנהל הסניף אכן עומד בהבטחתו הנטענת. העובדה כי בדיקה כזו לא התקיימה, וכי יעקב לא העלה כל טענה במהלך השנים ביחס לתנאים אותם החברה מקבלת - מקשה על קבלת גרסתו ביחס לתנאים שהובטחו לו. 26. כאמור, מחוות הדעת של המומחה מטעם המבקשים עולה, כי הוא מבסס את מסקנתו ביחס לתנאים להם היתה החברה זכאית, גם מהערכתו שלו ביחס למידת הסיכון שנשקפה מפעילות החברה, וקביעת הריביות בהתאם למידת הסיכון הזאת. אולם, המומחה אינו יכול להמיר את שיקול דעתו ביחס להערכת הסיכון הנשקפת מהעמדת האשראי למבקשים בזה של הבנק. הערכת הסיכון היא הערכה שבשיקול דעתו של הבנק, אשר רשאי להחליט האם להעמיד אשראי, ובאילו תנאים. 27. זאת ועוד, הנחתו של המומחה לפיה יתרת החוב של החברה היתה מובטחת כל העת בביטחונות מלאים, הסתברה כבלתי נכונה. כך, בחקירתו הנגדית של המומחה הוא אישר כי "כל הזמן האובליגו גבוה יותר מהביטחונות" (ר' עמ' 13 שורות 18-27 לפרוטוקול). אכן, המומחה טען כי מדובר בהערכת שווי הביטחונות "לפי ערכי הבנק", אולם קביעת ערך הביטחונות לצורך העמדת אשראי אף הוא ענין שבשיקול דעתו של הבנק (ר' ע"א (חיפה) 215/93 אגרביה נ. בנק ערבי ישראלי, לא פורסם, וכן פסק דיני בה.פ. (ת"א) 797/07 בן יעקב נ. בנק הפועלים ). יתרה מזאת, המומחה לא טען ולא הוכיח מה צריך להיות השווי ה"נכון" של הביטחונות (ר' עמ' 14 שורות 1-2 לפרוטוקול), והאם - בהנחה של שווי אחר, היה האובליגו בחשבון מכוסה במלואו על ידי הביטחונות. 28. עוד יצוין כי לא היה מקום לקבל את גרסת המבקשים לפיה לחברה אין חוב כלפי הבנק, גם בשל ליקויים שהיו בחוות הדעת של המומחה מטעמם. כך, לדוגמה, בחוות הדעת שלו מציין המומחה כי הנזק שנגרם לחברה עומד על סך של 2,297,977 ₪. אולם, נספח A לחוות הדעת שהוא נספח ההרצה של המומחה, מביא לתוצאה של נזק בשיעור של 380,895,259 ₪ - ובמילים - שלוש מאות שמונים מיליון ₪. המומחה נשאל בחקירתו הנגדית ביחס לכך, הוא אישר כי הסכום של שלוש מאות שמונים מיליון ₪, הוא התוצאה המתקבלת בהרצת הנתונים, וכי הסכום של הנזק הנטען (2,300,000 ₪), איננו מופיע בהרצה. 29. זאת ועוד, המומחה אישר כי סכום הריביות שנגבה מהחברה בתקופת הבדיקה עמד על סך של 378,189 ₪ (ר' עמ' 14 שורות 22-23 לפרוטוקול). המומחה טען כי החברה היתה זכאית לביטול של 50% מסכום הריביות - קרי סך של 189,094.5 ₪. המומחה לא ידע להסביר מדוע - לאור נתונים אלה, נגרם לחברה לטענתו נזק בשיעור של 2,300,000 ₪ (ר' עמ' 15 לפרוטוקול שורות 1-7). סיכומה של נקודה זו - המבקשים לא הוכיחו כי החברה איננה חייבת כספים לבנק, וכי אין מקום למימוש המשכנתא מטעם זה. 30. המבקשים עתרו באופן חלופי, כי בית המשפט יורה על עיכוב במימוש המשכנתא עד לבירור התביעות ההדדיות של הבנק ושל החברה זה כנגד זה בבית משפט השלום. אינני סבורה כי יש להיעתר לבקשה. אחד היתרונות הגלומים בקיומה של משכנתא הוא האפשרות במימוש מהיר שלה לצורך גביית החוב. על פי ס' 81 לחוק ההוצאה לפועל, מימוש משכנתא כמוהו כמימוש פסק דין. לכן, ולאור האמור לעיל ביחס לחובה של החברה לבנק, אין מקום להשהות עוד את מימוש המשכנתא עד לתום הבירור של התביעות בבית משפט השלום. דיור חלוף 31. המבקשים טענו כי אין מקום להורות על מכירת הדירה - שהיא דירת המגורים שלהם, בטרם יועמד להם דיור חלוף. לטענת המבקשים, אף שבס' 19 לתנאים המיוחדים, הם ויתרו לכאורה על ההגנות שעמדו להם בהקשר זה, הרי לא הובהר במסמכי הבנק ולו ברמז, מהי ההגנה עליה הם ויתרו, מה עוד שבעל פה הובהרו להם דברים הפוכים. המבקשים הפנו בהקשר זה לפסק הדין בענין מיסטר מאני נ. רייז (ע"א 9136/02, פ"ד נ"ח(3) 934), בו נקבע כי הוויתור על הגנת הדיור החלוף צריך להיות מפורש וברור. הבנק טוען כי אין מקום להעמיד למבקשים דיור חלוף, שכן בבעלות המבקש יש דירת מגורים מפוארת נוספת. המבקשים טענו כי הדירה הנוספת שהיא אכן בבעלותם, משמשת למגוריה של משפחתו המורחבת של בנם. עוד נטען כי על שמה של המבקשת לא רשומה דירה אחרת. 32. אני סבורה כי אין לקבל את טענת המבקשים. ס' 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע: "היו מקרקעין שעוקלו משמשים כולם או מקצתם בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה להנחת דעתו שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם דיור חלוף". ההלכה הפסוקה קבעה מספר שיקולים מנחים ליישומו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. בין היתר, יש לשקול את יכולת המשפחה להשיג קורת גג לאחר שדירתה תימכר, את מקורות הכנסתה, את הרכוש והאמצעים העומדים לרשותה, ואת יכולתה להיעזר במקורות מימון חיצוניים לרכישת דירה אחרת (ר' רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ (1) 338) עוד נקבע כי כאשר המבקש הוא בעל דירה נוספת אותה הוא משכיר, הרי יש בידיו אמצעים לדיור חלוף (ר' בש"א (ת"א) 23852/07 גבריאל נ' בנק המזרחי . קביעה זו אושרה ברע"א 4159/06 גבריאל נ' בנק המזרחי טפחות בע"מ (לא פורסם)). 33. בענייננו, מאחר שאין חולק כי על שמו של המבקש רשומה דירת מגורים נוספת, הרי שניתן להניח כי למבקשים יהיה מקום מגורים סביר אם הם יפונו מהדירה - זאת בין באמצעות מגורים בדירה הנוספת, או באמצעות שימוש בה כמקור מימון לצורך הסדרת מקום מגורים חלופי. העובדה שכתוצאה מכך יתכן שבנם של המבקשים, יעקב, יצטרך לשלם להוריו עבור המגורים בדירה, להתפנות מהדירה (או לגור בדירה יחד עם הוריו), אין בה כדי להשליך על מסקנה זו. השיקול של מגוריו של צד ג' שנהנה - עד מועד הפינוי - מהדירה הנוספת של המבקשים, איננו שולל את המסקנה כי למבקשים יהיה מקום מגורים חלופי סביר. יש להדגיש בהקשר זה כי הצד השלישי שזכויותיו עלולות להיפגע - הוא יעקב, בנם של המבקשים אשר שלט בחברה שלהבטחת האשראי שלה מושכנה הדירה מלכתחילה. בנסיבות אלה, אינני סבורה כי זכויותיו של הבנק, המלווה, צריכות לסגת בפני זכות השימוש של יעקב בדירת הוריו, באופן שיסכל את מימוש דירת המשכנתא על ידי הבנק. 34. יצוין כי המבקשים טענו במסגרת הסיכומים מטעמם, כי על שמה של המבקשת לא רשומה דירת מגורים נוספת (שכן הדירה הנוספת רשומה על שמו של המבקש - בעלה). טענה זו מהווה הרחבת חזית, שהבנק לא קבל הזדמנות להתמודד איתה במסגרת פרשת הראיות. לו היתה הטענה מועלית במועד מוקדם יותר, יכול היה הבנק לנסות ולהוכיח כי למבקשת - שהיא בת משפחתו של המבקש, בעל הדירה הנוספת, יהיה מקום מגורים סביר, יחד עם המבקש, בדירה הנוספת שבבעלותו. יוער כי לאור מכלול הראיות שנשמעו בפניי, מסקנה זו היא מסקנה סבירה. 35. יוער כי אינני מקלה ראש בתוצאה של פסק הדין שעלולה להיות פינוי של המבקשים מדירת המגורים שלהם. מדובר, לטענת המבקשים שלא נסתרה, בזוג אנשים לא צעירים, בני 75 ו-69, שסובלים ממחלות שונות. הצורך להעתיק את מגוריהם מדירתם לדירה אחרת בבעלותם, ודאי איננו פשוט. יחד עם זאת, המבקשים היו מודעים - לגרסתו של בנם, לאפשרות כי תוצאה זו תקרה, אם החברה תקרוס, לא תעמוד בתשלום חובותיה, ולא ניתן יהיה לגבות את החוב ממקור אחר. המבקשים חתמו על שטרי המשכנתא כאשר כבר לא היו צעירים, וכאשר מצבם הבריאותי גם באותו מועד לא היה שפיר. לכן, חרף העובדה שמדובר בתוצאה קשה, אין אפשרות, לאור מכלול הנסיבות שלעיל, להימנע ממנה. האם הבקשה לביצוע משכנתא עומדת בתנאי ס' 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל? 36. המבקשים טענו כי בהתאם לסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, יש לעכב את הליכי ההוצאה לפועל ביחס למימוש הדירה. עוד נטען כי יש להחיל את סעיף 8(ב) לחוק ההוצאה לפועל, על פיו רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות כי הליך מסוים לא יינקט, אם ראה ראש ההוצל"פ כי ניתן לבצע הליך חמור פחות. המבקשים אף הפנו להוראת סעיף 81א(ד) לחוק, וטענו כי יש מקום להקטין את תוספת הפרשי ההצמדה והריבית על החוב, שכן הבנק לשיטתו ישב בחוסר מעש במשך שנתיים, מבלי שהתריע על החוב בפני המבקשים. הבנק טען כי ס' 81ב1 איננו חל בנסיבות דנן, משום שההלוואה לא נלקחה למטרת רכישת דירת המגורים, אלא מדובר במצב בו הדירה מושכנה כביטחון לאשראי עסקי של החברה. ס' 81 ב1 לחוק ההוצאה לפועל הוא סעיף שעניינו באופן הוצאה לפועל של משכון או משכנתא על דירת מגורים. הסעיף קובע תנאים ומגבלות שונים על האפשרות לבקש ביצוע משכנתא על דירת מגורים. 37. אינני מקבלת את טענת הבנק ביחס לפרשנות הסעיף. מלשונו של ס' 81ב1, כמו גם מההיגיון העומד מאחוריו, אינני סבורה כי יש מקום להבחין בין מקרה בו דירת מגורים מושכנה כביטחון לרכישת הדירה, לבין מקרה בו המשכנתא נועדה להבטיח חוב אחר. בשני המקרים נוצר אותו צורך עצמו, להגן על יחיד שדירת המגורים שלו עומדת להימכר לצורך פירעון חוב, ובשני המקרים יש היגיון, לכן, בהוראות המגנות של ס' 81ב1 הנ"ל. 38. יחד עם זאת, אני סבורה שבנסיבות המקרה דנן הוראות סעיף 81ב1 אין בהן כדי להועיל למבקשים. הטעם לכך הוא ההסתייגות שנקבעה בסעיף 81ב1(ג) לחוק, על פיו חרף האמור בהוראות סעיפים קטנים (א) ו(ב) לסעיף, ניתן יהיה להגיש בקשה לביצוע מיידי של משכנתה על מלוא חוב ההלוואה כאשר "בבעלותו של החייב ושל בן משפחתו הגר עמו דירה אחרת היכולה לשמש למגורים". אכן, ה"חייבת" במקרה דנן היא החברה. אולם, הסעיף נועד להגן על יחידים בעלי דירת מגורים שהנושה מבקש לממש. ביחס למבקשים דנן, הרי יש להם כאמור דירה נוספת היכולה לשמש למגורים, ולכן לא היה מקום להחיל את הוראות סעיפים קטנים א' וב' לסעיף 81ב1. מעבר לכך, יש לציין כי המועדים המפורטים בסעיף 81ב1 חלפו זה מכבר, כאשר החייבת, החברה, חדלה מלפעול, והיא לא פרעה מאז החלו ההליכים ועד היום את החוב או כל חלק ממנו. 39. באשר לסעיף 8(ב) לחוק ההוצאה לפועל, המבקשים לא טענו באיזה הליך פחות חמור יכול הבנק לנקוט כדי להביא לפירעון חוב החברה כלפיו, כאשר החברה כאמור איננה פעילה עוד. באשר לטענה כי שווי הדירה גבוה משווי החוב - הרי אף בהנחה שטענה זו נכונה, אין בה כדי להשליך על התוצאה בתיק זה. אם אכן שווי הדירה אם תמומש עולה על גובה החוב, יכולים המבקשים לנסות למשכן אותה פעם נוספת, או לפעול בדרך אחרת שימצאו לנכון כדי למנוע את מימושה. אולם, זכותו של הבנק לממש את הדירה הממושכנת איננה מותנית בכך ששווי הנכס הממושכן יהיה נמוך יותר מגובה החוב כלפיו. באשר להפנייה לסעיף 81א(ד) - סעיף זה בוטל. אם הכוונה היא לסעיף 81א3(ד) - הרי הסעיף איננו מועיל למבקשים, ולא ניתן מכוחו להפחית את שיעור הריבית או הפרשי ההצמדה שיש לחייב בהם את החברה. 40. המבקשים העלו טענה ביחס לסכום החוב בתיק ההוצאה לפועל. לטענתם, לחוב במועד פתיחת התיק, נוסף סכום של 200,000 ₪ של ערבות בנקאית שבוטלה. המבקשים טענו כי הבנק נאלץ בחודש אפריל 2007 להודות כי החוב כלל ערבות בנקאית שבוטלה, ושיש לבצע הפחתת חוב בסכום זה. מנגד טען הבנק כי במועד בו נפתח תיק ההוצאה לפועל, ביום 20.8.06, הערבות טרם בוטלה. הערבות בוטלה 3 חודשים לאחר מכן, ביום 30.11.06, ולכן לא חלה טעות בפתיחת התיק. טענת הבנק בהקשר זה לא נסתרה. לכן, ומכול הטעמים שפורטו לעיל, אני דוחה את התובענה. המבקשים ישאו בשכר טרחת המשיב ובהוצאותיו בסכום כולל של 25,000 ₪ + מע"מ.מקרקעיןמימוש משכנתאמשכנתאהמרצת פתיחה