טעות משפטית בבוררות

האם קביעה שגויה של הבוררת (במקרה זה כי טיעוני המשיב מהווים הרחבת חזית) משולה להצבת מחסום דרכים, שאינו מאפשר הגעה ליעד הסופי ? קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טעות משפטית בבוררות: האם הימנעות בוררת מלהכריע בטענות הנוגעות לנזקו של צד להליך, בשל הרחבת חזית, מהווה עילה לביטול פסק בוררות או להשבתו להשלמה בידי הבורר? זו השאלה המרכזית הדורשת הכרעה בענייננו. רקע דיוני ביום 5.1.09 ניתן פסק בוררות, ע"י כב' כב’ הבוררת, עו"ד חגית בלייברג. המבקש, מר יורם לבנה (להלן: "לבנה"), פנה לבית המשפט ביום 7.1.09 בבקשה לאישור פסק הבוררות, במסגרת ה"פ 1019/09. המשיב, מרדכי עמק (להלן: "עמק"), ביקש את ביטול פסק הבוררות או חלקו, במסגרת ה"פ 1170/09. שתי הבקשות נדונו בפני במאוחד. רקע עובדתי לבנה ועמק היו בעלי מניות בחברת ארפל מערכות אלומיניום בע"מ (להלן: "ארפל"), שהינה חברה ציבורית. בין לבנה עמק ונחם ביי (שאינו צד להליך), נחתם הסכם ביום 24.3.99 הקובע, בין היתר, מנגנון של זכות סירוב ראשונה, ביחס למכירת מניות ארפל על ידי מי מהצדדים, בתנאים שנקבעו בהסכם. בשנת 2005 מכר לבנה מניות שברשותו ובבעלותו, בלא שהציע אותן לעמק, וזה האחרון הגיש תביעה נגד לבנה. המחלוקת הועברה להכרעתו של עו"ד ראובן רייף כבורר, מכוח סעיף בוררות, שעליו הוסכם בין הצדדים. בהסכם אף נקבע, כי הבורר יהא כפוף להוראות דין מהותי, אך יהא משוחרר מדיני הראיות והפרוצדורה (סעיף 7.2 להסכם). ביום 9.8.07 ניתן על ידי כב' הבורר עו"ד רייף פסק בוררות (להלן: "פסק הבוררות הראשון"). במסגרת פסק הבוררות הראשון, קיבל הבורר עו"ד רייף את תביעתו של עמק נגד לבנה וקבע, כי לבנה מכר מניות בארפל , תוך הפרה של זכות הסירוב הראשונה, שנקבעה בהסכם. לבנה חויב בתשלום פיצוי כספי לעמק, בשווי הפער שבין מחיר המכירה של לבנה לבין שער המניה בבורסה ביום המכירה. כן נדחתה בפסק הבוררות הראשון תביעה שכנגד, שהגיש לבנה נגד עמק. פסק הבוררות הראשון אושר על ידי בית המשפט המחוזי, לבקשת עמק (לא הוגשה בקשה לביטולו ע"י לבנה). לאחר שניתן פסק הבוררות הראשון, הגיש לבנה, ביום 3.1.08 תביעה נגד עמק, שהיתה אמורה להתברר אף היא בפני הבורר עו"ד רייף, אך נוהלה בפועל בפני כב’ הבוררת עו"ד בלייברג. התביעה נסבה על כך, שבחודש פברואר 2007, בעת שהתנהלו עדיין הליכי הבוררות בפני עו"ד רייף, התקשר עמק עם קבוצת משקיעים, להם נתן אופציה לרכוש את מניותיו בארפל, כאשר התמורה נקבעה לסך של 2.80 ₪ למניה. ביום 6.2.07 שלח עמק ללבנה ולביי הודעה על כוונתו למכור את מניותיו למשקיעים, והציע להם לרכוש את המניות, במחיר שלא יפחת מ- 2.80 ₪ למניה. על פי הנטען, לבנה נדרש ע"י המשקיעים להפחית את המחיר ל- 2.60 ₪ למניה. במכתבו מיום 13.2.07 השיב לבנה, כדלקמן: "מבלי לפגוע או לגרוע מכל טענותיי בדבר תוקפה והיקפה של זכות הסירוב המדוברת, כפי שהובאו בהליך הבוררות המתנהל בינינו... מבלי לפגוע בטענותיי כי המכירה המדוברת לא כפופה לזכות הסירוב שלי... הריני להודיעך כי ממילא איני מעוניין ברכישת המניות המוצעות, ואין לי כל התנגדות למכירתן כמתואר במכתבך". ביום 13.2.07 מכר עמק את המניות למשקיעים, במחיר של 2.60 ₪ למניה. הליך הבוררות במהלך הבוררות, שהתנהלה בפני הבוררת עו"ד בלייברג, טען לבנה כי מכירת המניות על ידי עמק ביום 13.2.07, בוצעה תוך הפרת זכות הסירוב הראשונה. עוד נטען, כי על פי פסק הבוררות הראשון ומנגנון חישוב הנזק שנקבע בו, זכאי לבנה לפיצויים בסכום של 4,743,828 ₪, המהווים מכפלה של סך המניות שנמכרו בהפרש שבין שער המכירה (2.60 ₪) לבין שער המניה בבורסה ביום המכירה (4.659 ₪). עמק טען במהלך הבוררות, כי טענות לבנה הועלו בפני עו"ד רייף, בבקשה לצירוף ראיות נוספות, שהוגשה לשם הוכחת טענתו של לבנה, כי אין תוקף לזכות הסירוב הראשונה, הקבועה בהסכם. לדבריו, משדחה עו"ד רייף בפסק הבוררות הראשון את גרסתו של לבנה, ממילא דחה גם את טענתו של לבנה לעניין הפרת זכות הסירוב בקשר עם העסקה, ועל כן הוא אינו רשאי להעלות טענה זו פעם נוספת. לגופו של ענין טען עמק, כי טרם ביצוע העסקה פנה ללבנה והציע לו לרכוש את המניות, בהתאם לזכות הסירוב הראשונה, ולבנה הודיע כי אין לו עניין ברכישתן, גם לאחר שנמסר לו כי הוסכם על הפחתת המחיר ל- 2.60 ₪. בנוסף טען עמק, כי ללבנה לא נגרם כל נזק ולחילופין, הוא הפר את חובתו להקטין את נזקו. פסק הבוררות השני כב’ הבוררת, עו"ד בלייברג, קבעה, כי על פי ההסכם היה על עמק להודיע על רצונו למכור מניות ולציין את מספר הנמיות המוצעות למכירה, זהות הקונה , מחיר ההצעה ותנאיה. עוד נקבע, כי עמק מכר את המניות ביום 13.2.07, שבעה ימים בלבד לאחר ששלח את ההודעה בכתב ובטרם חלפו 30 הימים הנקובים בהסכם (סעיף 17 לפסק הבוררות השני). בנוסף קבעה כב’ הבוררת: "לא שוכנעתי, כי לבנה נתן הסכמתו לביצוע המכירה לעמיר ולארז במחיר של 2.60 ₪ למניה. המכתב ששלח לבנה לארז ביום 13.2.07.... התייחס באופן פרטני להודעה בכתב בה נזכר המחיר של 2.80 ₪ למניה... בנסיבות אלה אני קובעת, כי מכירת המניות הנמכרות לעמיר ולארז במחיר של 2.60 ₪ למניה נעשתה תוך הפרה של הוראות ההסכם ובטרם חלף מניין 30 הימים הקבוע למתן הודעת תשובה" (סעיף 21 לפסק הבוררות). כב’ הבוררת סברה, כי פסק הבוררות הראשון לא משתיק את לבנה מלהגיש את התביעה שבפניה. בהתייחס לטענות עמק בהקשר לנזקים שנגרמו ללבנה, קבעה כב' כב’ הבוררת: "טענותיו של עמק בהקשר זה הועלו, למעשה, רק בסיכומיו, וב"כ לבנה טענה בהזדמנות הראשונה - סיכומי התשובה מטעם לבנה, כי יש בכך משום הרחבת חזית. בנסיבות אלה, יחול על הצדדים בבוררות דכאן מנגנון חישוב הנזק שנקבע בפסק הבוררות הראשון... משלא הוצג בפני ראיות אחרות, אני מקבלת את החישוב שנערך על ידי לבנה בסיכומיו, וקובעת, כי שיעור הנזק שגרם עמק ללבנה מסתכם לסכום של 4,743,828 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד השלמת העסקה ועד מועד ביצוע התשלום בפועל" (סעיפים 27,28 לפסק הבוררות). לבנה הגיש בקשה לאישור פסק הבוררות השני. עמק הגיש בקשה לביטולו. הבקשה לביטול פסק הבוררות השני א. טיעוני עמק בבקשה לביטול פסק הבוררות, פורטו מרבית עילות הביטול עלי ספר, הנסמכות על סעיפים 24(3), 24(4), 24(5) ו- 24(7) לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן: "החוק"). בין היתר נטען, כי כב' הבוררת נמנעה מלדון בכל טענותיו של עמק ביחס להיעדר נזקו של לבנה, ובכך פגעה בעקרון הצדק הטבעי; כי הבוררת פסקה בנושא ההצמדה והריבית יותר מהנדרש בכתב התביעה; כי הבוררת לא התייחסה לראיה מרכזית - עדותו של גל אזר בנושא ידיעתו של לבנה, נקטה בגישה פורמליסטית קיצונית בניגוד להסכם הבוררות, תוך חריגה מן הסמכות שניתנה לה, לפיה היא משוחררת מדיני ראיות ופרוצדורה ועוד ועוד. במהלך הדיון בפני הודיע ב"כ עמק, כי הוא מבקש למקד טענותיו בעילת הביטול העיקרית והיא - הימנעות הבוררת מלדון בטענות עמק ביחס לנזק והחלטתה לאמץ באורח "אוטומטי" את מנגנון קביעת הנזק, שנקבע בפסק הבוררות הראשון, בטענה כי מדובר בהרחבת חזית. ב"כ עמק טען, כי לא היה מקום להימנע מלדון בשאלת הנזק, על יסוד טענת "הרחבת חזית". לדבריו, הימנעות הבוררת מלדון בטענה זו יסודה בטעות, שכן הבוררת לא שמה ליבה לכך, שעמק העלה טענות ביחס לנזק כבר בכתב הגנתו, כאשר הכחיש את הנזק בסעיפים 22(ד)-(ה) לכתב ההגנה. יתירה מכך, הדברים עלו בחקירת לבנה, כאשר הוא נחקר בנוגע לשאלה אם היה רוכש את המניות תמורת 2.60 ₪ ולא השיב בחיוב, ללא התנגדות מצדו או מצד באת-כוחו. כמו כן, עיון בסיכומי התשובה של לבנה, סעיפים 62-71 מעלה, כי טענת "הרחבת חזית" היחידה שלבנה העלה, היתה ביחס לטענת עמק, כמפורט בסעיף 112 לסיכומיו (בהתייחס לפער שבין 2.80 ₪ לבין 2.60 ₪) ולא ביחס לשאר הטענות. ב"כ עמק מלין על העובדה, שכתוצאה מקביעת הבוררת, כי מדובר בהרחבת חזית, לא ניתנה לעמק הזדמנות נאותה לטעון טענותיו, או להביא ראיותיו בשאלה היעדר נזק ללבנה, כתוצאה ממכירת המניות - וקביעה זו בטעות יסודה. לדברי ב"כ עמק, מקום בו בורר נמנע מלדון בטענה כלשהי, בשל טעות משפטית, מתקיימת עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק, שעניינו פגיעה בזכות הטיעון, לפיה: "לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו", כפי שזו פורשה בע"א 8059/03 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ/ דיורו לעולה בע"מ (פורסם באתר "נבו", להלן: "שיכון ופיתוח"). לדבריו, הטעם להלכה שנקבעה בפרשת שיכון ופיתוח היה טעם עקרוני - הפגיעה הקשה בעקרון הצדק הטבעי, שנעשתה בשל טעות משפטית של הבורר. ב. טיעוני לבנה ב"כ לבנה הגישה תגובה לבקשה לביטול פסק הבוררות השני. בתגובתה התייחסה באריכות לכל טענות המבקש, אך נוכח צמצום טענותיו של ב"כ עמק לעילת הביטול הנסמכת על סעיף 24(4) לחוק, אין מקום להידרש לטענות הנוספות. בהתייחס לטענה המרכזית, השיבה ב"כ לבנה, כי הבוררת הכריעה בפירוט ובהנמקה בכל הטענות הנוגעות לנזק. הבוררת היתה ערה לטענות אלה, ובסעיף 12 לפסק הבוררות ציינה את טענתו הראשית של עמק, כי "ללבנה לא נגרם כל נזק, ולחלופין הוא הפר את חובתו להקטין את נזקו". הבוררת החליטה לדחות את כל טענותיו של עמק בהקשר זה, ולא היה מוטל עליה להידרש לכל אחת מטענות המשנה, כאילו ללבנה לא נגרם נזק, אשר הוא שב ופורט אותן אחת לאחת במסגרת בקשת הביטול. בין היתר, התייחסה הבוררת לטענת עמק, כי על לבנה היתה מוטלת החובה להקטין את הנזק ולרכוש את המניות בדיעבד, על פי הצעת עמק לבטל את העסקה עם המשקיעים, והכריעה בה במסגרת ס' 25 לפסק הבוררות. בכל הנוגע לשיעור הנזק ומנגנון החישוב, קובעת הבוררת באופן פרטני בסעיף 27, כי מדובר בהרחבת חזית, ולא ברור כיצד מהין עמק לטעון, כי טענותיו בענין הנזק לא הוכרעו ע"י הבוררת. ב"כ לבנה נסמכת אף היא על פסק הדין שיכון ופיתוח, אך סבורה, כי אין להביא כל ראיה מפסק הדין לעניינו. לדבריה, באותו מקרה ניתנה החלטת ביניים של הבורר, שבמסגרתה לא התיר לשיכון ופיתוח להגיש תביעה שכנגד, ולא התיר לה לתקן כתב הגנתה ולהוסיף לו את פרטי הנזק שנגרמו לה כטענת קיזוז, מאחר שסבר בטעות כי פרטי הנזק התיישנו. ביהמ"ש העליון הורה על השלמת הפסק, בשל כך שקביעת הבורר, כי על טענת הקיזוז חלה התיישנות היתה שגויה, ומשלא איפשר הבורר לשיכון ופיתוח להעלות את טענת הקיזוז, קמה עילת הביטול לפי סעיף 24(4). בענייננו, כך לדברי ב"כ לבנה, לא נמנעה מעמק שום הזדמנות לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו, לא נחסמה דרכו מבחינה דיונית או מהותית, והוא גם נשמע בכל ענין שביקש להישמע. החלטת הבוררת, כי אין לשעות לטענתו של עמק המרחיבה חזית, ניתנה רק בשלב פסק הבוררות הסופי, לאחר שטען את כל הטענות, והיא מהווה הכרעה משפטית נכונה, שאין כל טעות בצידה. סעיף 24(4) - "לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" עילת ביטול זו מבטאת, למעשה, את אחד מכלל הצדק הטבעי, שהוא שמיעת הצד השני, תוך מתן אפשרות לכל אחד מהצדדים להעלות את טענותיו ולהוכיחן ואף להשמיע הערותיו לגבי כל עניין, היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר (ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל, מהד' רביעית (2005), כרך ב' 1026, להלן: "אוטולנגי"). אמור מעתה: סעיף 24 מעגן את זכות הטיעון כזכות מהותית בהליך הבוררות, אשר פגיעה בה מהווה עילה לביטול פסק הבוררות. להחלטה במחוזי (17-02-2010): הפב 24377-02-10 יורם לבנה נ' מרדכי עמק שופטים: יהודה זפט לפסק-דין במחוזי (10-03-2010): הפב 24377-02-10 יורם לבנה נ' מרדכי עמק שופטים: ד#ר דפנה אבניאלי להחלטה במחוזי (15-03-2010): הפב 24377-02-10 מרדכי עמק נ' יורם לבנה שופטים: דפנה אבניאלי להחלטה במחוזי (06-04-2010): הפב 16884-02-10 יורם לבנה נ' מרדכי עמק שופטים: חגי ברנר להחלטה במחוזי (18-05-2010): הפב 24377-02-10 יורם לבנה נ' מרדכי עמק שופטים: דפנה אבניאלי לפסק-דין בעליון (22-03-2011): רעא 3602/10 מרדכי עמק נ' יורם לבנה שופטים: ח' מלצר, י' דנציגר, ה א' ריבלין, עו"ד: ש' קסוטו, ר' דרור להחלטה במחוזי (17-02-2010): הפב 24377-02-10 יורם לבנה נ' מרדכי עמק שופטים: יהודה זפט להחלטה בעליון (23-02-2010): רעא 10263/09 יורם ליבנה נ' מרדכי עמק שופטים: י' דנציגר, עו"ד: א' אדרי, נ' סבית לפסק-דין במחוזי (10-03-2010): הפב 24377-02-10 יורם לבנה נ' מרדכי עמק שופטים: ד#ר דפנה אבניאלי להחלטה במחוזי (15-03-2010): הפב 24377-02-10 מרדכי עמק נ' יורם לבנה שופטים: דפנה אבניאלי להחלטה במחוזי (06-04-2010): הפב 16884-02-10 יורם לבנה נ' מרדכי עמק שופטים: חגי ברנר להחלטה בעליון (14-04-2010): רעא 10263/09 יורם ליבנה נ' מרדכי עמק שופטים: י' דנציגר, עו"ד: א' אדרי להחלטה במחוזי (18-05-2010): הפב 24377-02-10 יורם לבנה נ' מרדכי עמק שופטים: דפנה אבניאלי לפסק-דין בעליון (22-03-2011): רעא 3602/10 מרדכי עמק נ' יורם לבנה שופטים: ח' מלצר, י' דנציגר, ה א' ריבלין, עו"ד: ש' קסוטו, ר' דרור להחלטה בעליון (24-03-2011): רעא 10263/09 יורם ליבנה נ' מרדכי עמק שופטים: דנה כהן לקח בפסק דין שיכון ופיתוח העלה אחד הצדדים טענת קיזוז. הבורר, כב' השופט אלוני ז"ל, קבע שטענת הקיזוז התיישנה, ולכן נמנע מלדון בה לגופה. בית המשפט העליון נפנה לבדוק, אם נתקיימה אחת מעילות הביטול, לפי סעיף 24 לחוק, בשל דחיית טענתה של שיכון ופיתוח בקשר לקיזוז. כב' השופט רובינשטיין הדגיש בפסק דינו, כי תחום ההתערבות השיפוטית בפסק בורר מוגבל לעילות הביטול בחוק, שיש לפרשן בצמצום רב, ועניינן בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות. עם זאת הוסיף כדלקמן: "ואולם אודה כי בעיניי יש מקום רב גם לשיקול צדק ולתרומה לו ולשוויון כדי להגביר אמון בהליך השיפוטי... בפרשנות הניתנת לעילות הביטול שבחוק הבוררות וליישומן. אך לטובה הוא אם יש בפרשנות סיוע וסעד לעשיית הצדק, יסוד מוסד במלאכת השיפוט" (שם, בע' 223). כב' השופט רובינשטיין בחן את החלטתו של הבורר שם, תוך שימת דגש על השאלה, אם חסימת האפשרות על ידי הבורר להגנת קיזוז, בקביעה כי יש בכך מעשה בית דין, מהווה "אי מתן הזדמנות נאותה לבעל דין לטעון טענותיו או להביא ראיותיו", כלשון סעיף 24(4) לחוק הבוררות: "המבחן הוא מהות הדברים: ובמהות עסקינן במקרה שבו נותר צד אחד בלא יכולת ממשית לקבל את יומו באשר לטענותיו ולראיותיו בענין הקיזוז. מתן אפשרות להעלות טענות אלה יתרום לשוויון שעליו דיבר הנשיא אגנרט בפרשת רובינשטיין הנזכרת. לפיכך לטעמי מתקיימת עילת סעיף 24(4)" (שם, בע' 225). מסקנתו של כב' השופט רובינשטיין היתה, כי אכן נתקיימה עילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק, בדבר אי מתן זכות נאותה לבעל דין לטעון טענותיו. ובלשונו: "מה בצע בטענה מרכזית שנטענה אם אינה זוכה ליומה על ידי הטריבונל הדן עצמו?" (שם, בע' 227). למסקנה דומה הגיע בית המשפט העליון ברע"א 1407/09 MICHRAZ 95 REAKTY LTD. נ' שרם (מיום 22.6.09, פורסם ב"נבו"), שם נדון ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי, לבטל פסק בוררות, לאחר שהוברר כי הבורר כב' השופט בדימוס שמעוני, התעלם מעדותו של אחד העדים. בית המשפט העליון, מפי כב' השופט דנציגר ציין בפסק דינו, כי פגיעה בכללי הצדק הטביע, הבאה לדי ביטוי באי-מתן הזדמנות לטעון, צריכה להיות פגיעה מהותית ולא פגיעה פורמלית (רע"א 6130/98 חברה קבלנית לבנין נ' ר.א.מ מהנדסים וקבלנים, פורסמה בנבו). לגופו של ענין קבע ביהמ"ש שם, כי הפגיעה במקרה זה כה מהותית, עד כי מתקיימת עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק. לדבריו (פסקא 14): "בנסיבות אלה, הגם שלכאורה ניתנה למשיב הזדמנות להציג את ראיותיו ולהשמיע את טענותיו, הרי שבפועל התעלם הבורר מעדות זו ומהטענות שנגעו לה ובנסיבות אלה, סבורני כי אירעה פגיעה מהותית וחמורה בכללי הצדק הטבעי, שבאה לידי ביטוי בהתעלמות מהראיות שהביא המשיב". מן הכלל אל הפרט כזכור, השאלה הניצבת בפני היא - האם הימנעות הבוררת מלהכריע בטענות הנוגעות לנזקו של צד להליך, בשל הרחבת חזית, נופלת לגדר פגיעה בזכות הטיעון, המצדיקה ביטול פסק הבוררת, או השבתו להשלמה בידי הבוררת? סבורני, כי התשובה לשאלה זו היא בחיוב. זכות הטיעון כוללת בחובה את הזכות לדיון ענייני בטענות הצדדים. הטיעון אמור להוביל לתוצאה משפטית. טיעון ללא דיון כמוהו כאין וכאפס. מה טעם בשמיעת טיעוני הצדדים בשאלת הנזק, אם הטיעונים אינם זוכים להתייחסות עניינית ולהכרעה על ידי הבוררת? כיצד ניתן היה לומר כי הטיעונים הללו מהווים הרחבת חזית, כאשר חזית המריבה הוצגה בפסק הבוררות, והיא כוללת את הטענה, כי ללבנה לא נגרם כל נזק ולחלופין, הוא הפר את חובתו להקטין את נזקו? הטענה הרי פורטה באותיות מאירות עיניים בסעיף 12 לפסק הבוררות, אך בסופו של יום לא הוכרעה לגופה. החלטת הבוררת, כי מדובר בהרחבת חזית, מנוגדת לאופן שבו נוהל הליך הבוררות עצמו. הבוררת איפשרה לב"כ עמק לחקור את לבנה בנוגע לשאלה אם היה רוכש את המניות תמורת 2.60 ₪ ולבנה נמנע מלהשיב על כך בתשובה חד-משמעית - כל זאת ללא התנגדות מצד לבנה או באת-כוחו. גם בסיכומיו של עמק, לא נפקד מקומן של הטענות בדבר היעדר נזק ללבנה, כאשר הן נועדו להוכיח, כי לבנה לא היה מעונין לרכוש את המניות במחיר כלשהו, ולחילופין נמנע מלרכשן במחיר של 2.60 ש"ח. הקביעה (השגויה) של הבוררת, כי טיעוני המשיב מהווים הרחבת חזית, משולה להצבת מחסום דרכים, שאינו מאפשר הגעה ליעד הסופי. סבורני, כי מרגע שהנושא עלה בכתב הגנתו של עמק, ולבנה אף נחקר עליו בפני הבוררת, היה על כב' הבוררת להכריע בו. קביעתה - כי מדובר בהרחבת חזית, כמו גם התוצאה לפיה אומץ מנגנון חישוב הנזק, שנקבע בפסק הבוררות הראשון, ללא בחינה עניינית בנימוק כי הדבר נעשה "משלא הוצגו בפני ראיות אחרות" - אינה יכולה לעמוד. סעיף 26 - האם נגרם עיוות דין החלטת הבוררת אינה עולה בקנה אחד עם סעיף 24(4) לחוק, בדבר מתן זכות הטיעון. אולם, עדיין מוטלת על ביהמ"ש החובה לבחון, אם יהיה זה מן הראוי, בכפוף לסוגיית עיוות הדין, לבטל את פסק הבוררות או להחזירו לכב' הבוררת לשם השלמה. סעיף 26(א) לחוק מורה כדלקמן: "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". סעיף 26(א) מאפשר לביהמ"ש, על אף קיומה של עילת ביטול, שלא לבטל פסק בוררות "אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין" (ראה, למשל, ע"א 79/76 מרציאנו נ' בן שושן, פ"ד ל(3) 729, 735, שם נפסק מפי כב' השופט ברנזון, כי "גם אם הבורר פעל ללא סמכות, עדיין אפשר לאשר את הפסק אם יימצא, לאור מכלול נסיבות המקרה, כי לא נגרם עוול לאף אחד מהצדדים"). לכאורה, בחינת קיומו של עיוות דין מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט, לאור לשון הסעיף, המורה כי ביהמ"ש "רשאי" לבדוק אם נגרם עיוות דין. אולם, יש לפרש את הסעיף כמטיל חובה על ביהמ"ש לבחון, בטרם יחליט על ביטול הפסק, אם אכן נגרם עיוות דין (אוטולנגי, ע' 1165). מן המפורסמות, כי עיוות דין כשלעצמו אינו מהווה עילת ביטול, אלא מהווה שיקול נגדי, שעל ביהמ"ש לשקול, במקרה שקיימת עילה המצדיקה את ביטול הפסק (ה"פ (י-ם) חברת הכשרת הישוב בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל). החוק אינו מגדיר מהו "עיוות דין", אך הפסיקה הבהירה, כי הכוונה להליך הבוררות בכללותו, לרבות תוצאות הבוררות. כך, למשל, כאשר בורר הוסמך לפסוק ריבית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, שתוקן בתיקון מס' 8 לחוק ההוצל"פ וטעה במתן תוקף רטרואקטיבי לתיקון, נפסק בע"א 3439/90 ד.ד.ד בניה עבודות עפר והשקעות בע"מ נ' המועצה האזורית מטה יהודה, פ"ד מה(ג) 337, 349 כי : "שאלת עיוות דין מתייחס בדרך כלל להליך הבוררות עצמו. צד שהופיע, טען והביא ראיותיו, הנטייה היא לקבוע, שלא נגרם לו עיוות דין. אפילו יש בידו עילת ביטול מוכרת. אך עיוות דין יכול גם להתייחס לתוצאות הבוררות. מבחינת תוצאות הבוררות אכן נגרם עיוות דין למועצה, הפעלת תיקון מס' 8 למפרע הביאה כמעט להכפלתו של החוב הריאלי המשוערך בהחלטת הבורר". בפסק דין שיכון ופיתוח הגיע כב' השופט רובינשטיין אף הוא למסקנה, כי "בחסימת האפשרות לטעון את טענת הקיזוז אל מול התביעה שכנגד... נגרם עיוות דין, ולכן לא היה מקום להפעלתו של סעיף 26(א)" (שם, בע' 228). אני סבורה, כי בחסימת האפשרות לדון בשאלת הנזק וכימותו, על סמך הנתונים שהוצגו במהלך הבוררות, נגרם עיוות דין, ולכן אין מקום להפעיל את החסם שבסעיף 26(א), ויש להורות על השבת הנושא להכרעת כב' הבוררת, בהתאם לסמכות המוקנית לביהמ"ש בסעיף 26(ב) לחוק, המורה כי "לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות, כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר". מבט לעתיד בתי המשפט הביעו דעתם, לא אחת , כי יש מקום לעיין מחדש בהוראות חוק הבוררות, כדי לחזק את האמון במוסד הבוררות "אם בקביעת מידרג ערעורי בתוך מערכת הבוררות ואם בדרך אחרת" (כדברי כב' השופט רובינשטיין ברע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529). לאחרונה תוקן חוק הבוררות והוסף לו סעיף 21א הקובע, כי אם קבעו צדדים להסכם בוררות, כי הפסק ניתן לערעור לפני בורר, ינמק הבורר את הפסק. כן הוסף סעיף 29ב בו נתאפשרה הסכמה לערעור על פסק בורר ברשות "אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין" . הקניית זכות ערעור בהסכמה בפני בורר, או קבלת רשות ערעור לבית המשפט במקרה של טעות יסודית ביישום הדין, מעגנת את זכות הגישה לערכאות, במקרים ששיקולי הצדק מצדיקים זאת. יש לברך על שינוי זה ולקוות, כי מעתה ואילך תגבר התופעה של פניה להליכי בוררות, כתחליף להתדיינות בבית המשפט. סוף דבר אני מורה על ביטול חלקו של פסק הבוררות, המתייחס לשאלת הנזק (סעיפים 27,28 ) והחזרת הנושא לדיון בפני כב' הבוררת, עו"ד חגית בלייברג. אני מחייבת את לבנה בתשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪ בתוספת מע"מ. בוררותטעות משפטיתיישוב סכסוכים