קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעיף ויתור על הגנות בחוק ההוצל''פ: פתח דבר 1. המבקשת פתחיה כחיל (להלן: "המבקשת") נישאה בשנת 1962 למנוח עומר כחיל ז"ל אשר נפטר ביום 2/5/04 (להלן: "המנוח", תעודת פטירה צורפה כנספח לתובענה) (המבקשת והמנוח יחדיו - להלן: "בני הזוג כחיל"). מתחילת שנות ה-70' התגוררו בני הזוג כחיל בדירה שברחוב נבטים 16 בתל אביב במקרקעין הידועים כגוש 7030 חלקה 88 (לאחר שעברו הסדר) והמסומנת בתשריט לצרכי זיהוי כתת חלקה 2 (להלן: "הדירה"). גם לאחר פטירת המנוח ממשיכה המבקשת להתגורר בדירה. בתובענה שהגישה, עותרת המבקשת למתן פסק דין הצהרתי שלפיו היא בעלת מחצית הזכויות בדירה וכי המשכון על הזכויות בדירה שנרשם לטובת המשיב 1, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") אינו חל על זכויותיה של המבקשת בדירה. בהמשך לכך נתבקש בית המשפט להורות על רישום זכויותיה של המבקשת בהתאם במשרדי המשיבה 2, עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, שהיא חברה משכנת (להלן: "עמידר") שצוינה על ידי המבקשת כמשיבה פורמאלית. תביעת המבקשת נתמכה בתצהיר מטעמה ותשובת הבנק נתמכה בתצהירו של מר אברהם גרהרד, מנהל מרכז גבייה אזורי של הבנק (להלן: "גרהרד"). אלה נחקרו על תצהיריהם ולא הובאו עדויות נוספות. עמידר מסרה הודעה לתיק בית המשפט כי אין לה עניין בהליך וכי היא תכבד כל החלטה שתינתן (להלן: "הודעת עמידר"). העובדות הצריכות לענין 2. בני הזוג כחיל התגוררו בדירה מראשית שנות ה-70' כאמור. על פי מסמך אישור זכויות מיום 1/11/2001 שניתן על ידי חברת נכסי ח.נ. אריאל בע"מ-יפו (להלן: "נכסי אריאל"), המנוח הוא בעל זכות אובליגטורית להירשם כבעל זכות בעלות בדירה בהתאם "להסכם שייחתם" - ומשמע שהסכם כזה טרם נחתם לפחות נכון למועד מתן מסמך אישור הזכויות (צורף כנספח נ/4 לתצהיר גרהרד מטעם הבנק), וגם לא נאמר בשום מקום שנחתם לאחר מכן. יוער למען הסדר, כי אין כל התייחסות בכתבי הטענות, בתצהירים או בסיכומים, למעמדה של נכסי אריאל - ואולם אין מחלוקת כי הדירה שבה מדובר היא בגדר מקרקעין שבבעלות רשות הפיתוח המנוהלים בידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), בין באמצעות עמידר ובין באמצעות נכסי אריאל. ייאמר עם זאת, כי המעמד והזכויות שיש לכל אחד מאלה, עמידר ונכסי אריאל, אינם דרושים לדיון שכן מה שברור ונחוץ לצורך העניין - כפי שיובהר בהמשך - הוא שעסקינן בזכויות אובליגטוריות של המנוח, כפי שכבר צוין, להבדיל מזכויות רשומות בלשכת רישום המקרקעין. מכל מקום, ברי מהודעת עמידר כי היא רואה עצמה גם כיום כזרוע הארוכה של המינהל, לצורך התיק הנדון. לבני הזוג 13 ילדים. מתצהירה של המבקשת עולה כי המנוח היה המפרנס של המשפחה ואילו המבקשת השקיעה כל מרצה בטיפול בילדים ובניהול משק הבית. בשנת 1992 עבר המנוח תאונת דרכים קשה שהותירה אותו נכה בשיעור של 100% ומרותק לכסא גלגלים - כך עד לפטירתו. אין התייחסות בתצהירה של המבקשת למקום מגורי ילדיהם של בני הזוג, ואין לי אלא להסיק שאינם מתגוררים עוד בדירה. זאת למעט שתיים מהבנות, שאף הן עברו תאונת דרכים ונאמר בתצהיר כי עקב התאונה הן מאושפזות במוסד - ואילו בסיכומים מטעם המבקשת נטען (לראשונה) כי שתי הבנות שהן מוגבלות חוסות תחת המבקשת ומתגוררות עימה בדירה. ביום 16/1/01 חתמו המנוח ומר איברהים כחיל שהוא בנם של המנוח והמבקשת על הסכם תנאי ניהול חשבון חוזר דביטורי בסניף יפו של הבנק ופתחו חשבון שמספרו 87100/15 (להלן: "החשבון"; טופס פתיחת החשבון צורף כנספח נ/5 לתצהיר גרהרד). ביום 31/10/01 חתם המנוח על שטר משכון ללא הגבלה בסכום שלפיו שיעבד לבנק את זכויותיו בדירה להבטחת כל חוב שיגיע מאיתו לבנק (שטר המשכון צורף כנספח נ/1 לתצהיר גרהרד, להלן: "השעבוד"). עקב אשראי שהבנק נתן למנוח והלוואה שנטל ולא עמד בהחזרי ההלוואה, נצטבר בחשבון חוב של מאות אלפי שקלים, ומשכך פנה הבנק ללשכת ההוצאה לפועל למימוש השעבוד. החוב נכון ליום 11/9/05, לאחר שהבנק העמיד גם את יתרת חוב ההלוואה לפרעון מיידי משלא עמד המנוח בהחזרים, עמד על סך 937,504 ₪ (דף החשבון צורף כנספח נ/6 לתצהיר גרהרד). על רקע הפעולות שנקט הבנק למימוש השעבוד, הוגשה התובענה. בד בבד עם הגשת התובענה הגישה המבקשת גם בקשה לעיכוב הליכי הוצאה לפועל (בש"א 1188/05). לאחר שניתנה הסכמת הבנק לבקשה, אף שההסכמה הוגבלה בזמן, ניתן ביום 21/3/05 על ידי בית המשפט "צו מניעה זמני כמבוקש" (כבוד השופט י' זפט, סגן נשיא). טענות הצדדים 3. לתיק בית המשפט הוצג מסמך המופנה לבנק הנחזה להיות חתום בידי המבקשת, שבו לכאורה מודיעה המבקשת ומאשרת כי היא מסכימה לשעבוד הדירה ומוותרת על כל זכות בדירה, אם קיימת לה, בין היתר על פי חזקת השיתוף או על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג-1973 (להלן: "כתב הוויתור", סומן נ/7). עוד נאמר בכתב הוויתור: "ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, אני מאשר/ת בזה את הסכמתי לשעבוד המקרקעין הנ"ל ולכל התנאים הכלולים בשטר המשכנתא/המשכון הנ"ל, ובמיוחד אני מאשר/ת את הסכמתי לכך (בין אם היא נדרשת על פי דין ובין אם לאו) שאם וכאשר ימומש השעבוד הנ"ל, הרי שהדירה תימכר כפנויה לחלוטין, ללא תנאי ואני לא אהיה מוגן/ת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 ו/או לפי סעיפים 38 ו/או 39 לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז-1967 ו/או לפי סעיף 40א לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 ו/או לפי הוראת דין כלשהי שתבוא במקום או בנוסף להם". (להלן: "סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק"). לטענת המבקשת - בחודש יוני 2004, זמן קצר לאחר פטירת המנוח, הופתעה לקבל הודעה בדבר מינוי כונס נכסים על הדירה. רק אז נתברר לה לראשונה, לגרסתה, כי המנוח שיעבד את הדירה לבנק להחזר הלוואה שקיבל. עוד נדהמה המבקשת לגלות כי היא חתומה כביכול על כתב הוויתור. לדבריה מעולם לא חתמה על מסמך זה והחתימה המתיימרת להיות שלה זוייפה. בהקשר זה מייחסת המבקשת חוסר תום לב לבנק, אשר חרף ידיעתו שהמנוח נשוי לא רק שלא החתים את המבקשת על מסמך כלשהו שבו היא נתנה הסכמתה לשעבוד הדירה "אלא הסתפק בשטר מזוייף (כתב הוויתור - ע.ב.) שנמצא בחזקתו" (ראו: סעיף 39 לכתב התביעה). לטענת המבקשת, בנסיבות המקרה חלה חזקת השיתוף בנכסים - ומשכך, חרף העובדה שהזכויות בדירה רשומות בעמידר או בנכסי אריאל על שמו של המנוח היא זכאית למחצית מהזכויות הללו. לפיכך ומאחר שלטענתה אינה חתומה על כתב הוויתור ומעולם לא נתנה הסכמתה לשעבוד, עותרת המבקשת למתן צו הצהרתי שלפיו היא בעלת מחצית מהזכויות לבעלות בדירה, וכי השעבוד אינו חל על זכויותיה. בהתאם היא גם מבקשת להורות, כפי שכבר צוין, שזכויותיה יירשמו במשרדי עמידר. למקרא כתב התביעה ותצהירה של המבקשת התומך בו, למעשה את כל יהבה בתובענה השליכה המבקשת על הטענה שלפיה החתימה על כתב הוויתור אינה חתימתה והיא זוייפה. הבנק מצידו לא התכחש לתחולתה של חזקת השיתוף בנכסים בין בני הזוג כחיל, ולטענתו הכיר בכך מעצם העובדה שביקש מהמבקשת לחתום על כתב הוויתור. עם זאת טען הבנק, כי המבקשת חתומה גם חתומה על כתב הויתור ומשכך השעבוד על הדירה תקף גם כלפיה. יוער כי אין כל מחלוקת בתיק דנן בנוגע לחוב הנטען בחשבון שעקב אי פרעונו פנה הבנק ללשכת ההוצאה לפועל למימוש השעבוד. יצוין בנקודה זו כי לאחר שנסתיימה שמיעת ההוכחות בתיק ובד בבד עם הגשת הסיכומים מטעמה, ביקשה המבקשת במסגרת תיק בש"א 23746/08 (להלן: "הבקשה") להתיר לה לצרף ראיה חדשה לתיק שלא היתה בידה קודם לכן - צו קיום צוואת המנוח, שלפיו ציווה המנוח את זכויותיו בדירה למבקשת (העתק הצוואה והצו הנותן לה תוקף צורפו כנספח לבקשה - להלן: "צו קיום צוואת המנוח"). לגישתה, בכך שהמנוח ציווה לה את זכויותיו בדירה יש משום חיזוק לטענתה בדבר זכויותיה שלה בדירה. הבנק לא התנגד לצירוף הראיה, שהרי מלכתחילה לא חלק על תחולתה של חזקת השיתוף בנכסים ובדירה בין בני הזוג כחיל; וככל שמדובר בזכויותיו של המנוח בדירה שהועברו למבקשת בתוקף צו קיום צוואת המנוח, ממילא לא יכול היה להעביר לה יותר ממה שיש לו - ובתובענה שהגישה ותצהיר שניתן בתמיכה לה לא חלקה המבקשת על כך שהשעבוד חל על זכויותיו של המנוח בדירה, שהן מחצית הזכויות בה. כתב הוויתור 4. משהכיר הבנק בקיומה של חזקת השיתוף בנכסים בין בני הזוג כחיל, הטענה היחידה שעמדה במוקד המחלוקת בין הצדדים היתה: האם החתימה שעל גבי כתב הוויתור היא חתימתה של המבקשת כטענת הבנק או שמא זו זוייפה כטענת המבקשת. במצב דברים זה, כבר בכתב התשובה שהגיש הביע הבנק הסכמתו לכך שימונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום הגרפולוגיה וכי ככל שחוות דעתו של המומחה תהא חד משמעית, בהתאם יוכרע גם גורל התובענה. ואמנם בהסכמת הצדדים, ביום 28/11/05 מונה מר אמנון בצלאלי, מומחה להשוואת כתב יד ולבדיקת מסמכים, כמומחה מטעם בית המשפט לבדיקת האותנטיות של החתימה הנחזית להיות של המבקשת על גבי כתב הוויתור (ראו: פרוטוקול הדיון והחלטה מיום 28/11/05, להלן: "המומחה"). ביום 22/5/06 ניתנה חוות דעת על ידי המומחה (סומנה במ/1) שבה קבע באופן ברור כי החתימה על כתב הוויתור היא חתימתה של המבקשת (להלן: "חוות דעת המומחה"). יודגש כי חוות דעת המומחה היא חד משמעית במידה שבית המשפט אינו מורגל בה בדרך כלל ומצביעה על רמת שכנוע חריגה, שלדברי המומחה: "אינה מותירה בי ספק של ממש" שחתימתה של המבקשת היא שמתנוססת על כתב הוויתור, תוך שהמומחה עצמו נוקט לשון "החלטית" ביחס למסקנה שאליה הגיע. בעקבות חוות דעת המומחה שמינה בית משפט, ביקש ב"כ המבקשת לאפשר למבקשת למסור את כתב הוויתור לבדיקת מומחה מטעמה. ב"כ הבנק הסכים ומבוקשה של המבקשת ניתן לה, ואף ניתנה לה הרשות להגיש חוות דעת מטעמה במידה שתחליט לעשות כן בעקבות הבדיקה (ראו: פרוטוקול הדיון והחלטה מיום 25/6/06). אלא שבישיבת יום 8/7/07 הודיע ב"כ המבקשת כי היא מוותרת על האפשרות שניתנה לה להגיש חוות דעת מומחה מטעמה "ועם זאת שומרים על זכותנו לחקור את המומחה שמינה בית המשפט" (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 8/7/07, עמ' 8). ואולם גם על חקירת המומחה ויתר ב"כ המבקשת - ומשכך חוות דעת המומחה נותרה בעינה, בלא שהמבקשת השיגה על האמור בה. במצב דברים זה ובמיוחד לנוכח החלטיות חוות הדעת, המסקנה היא שהמבקשת חתומה על כתב הוויתור ועל פניו מסמך זה מחייב אותה. ניתן היה לכאורה לחתום את פסק הדין בנקודה זו. ואולם עדיין יש ליתן את הדעת לעוד שני עניינים. האחד - טענות המבקשת כנגד כתב הוויתור גופו ונסיבות חתימתו, כפי שניתן להם ביטוי בסיכום הטיעונים מטעמה משנאלצה להודות בחתימתה על מסמך זה לנוכח חוות דעת המומחה; והשני - תוקפו של סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק. טענות כנגד כתב הוויתור גופו ונסיבות חתימתו 5. כפי שצוין, בתובענה שהגישה ובתצהיר שניתן בתמיכה לה, סמכה המבקשת את טענותיה כנגד שעבוד זכויותיה בדירה על גרסתה שלפיה החתימה המתיימרת להיות שלה על גבי כתב הוויתור היא מזויפת. בהתאם גם שטח הבנק את הגנתו בפני התביעה, תוך שהוא עומד על כך שהמבקשת אכן חתומה על כתב הוויתור, בניגוד לטענתה. ואולם בעקבות חוות דעת המומחה שמינה בית משפט, ומשוויתרה המבקשת על האפשרות שניתנה לה להגיש חוות דעת מומחה מטעמה ואף על חקירת המומחה ויתרה - נאלצה להודות שהחתימה על כתב הוויתור היא אמנם חתימתה; אלא שהיא עשתה כן לראשונה רק בסיכום הטיעונים מטעמה. בהמשך לכך טענה המבקשת בסיכומים שהגישה, כי אינה קוראת את השפה העברית וכי הוחתמה על כתב הוויתור בלא שהבינה על מה היא חותמת. עוד מפנה המבקשת בסיכומיה לכך שבפתח כתב הוויתור בתיבה הריקה המיועדת לרישום שמו של ממשכן הזכויות בדירה, נרשם שמה שלה בכתב יד בעוד אשר היה על הבנק לרשום את שמו של המנוח - ובכך לטענת המבקשת נפל פגם מהותי במסמך והבנק לא יכול לכן לבסס עליו את ויתור המבקשת על זכויותיה בדירה. המבקשת גם מצביעה על כך שכתב הוויתור נושא תאריך 30/10/01 בעוד ששטר המשכון נושא תאריך יום 31/10/01. מכאן מסיקה המבקשת כי בעת שחתמה על כתב הוויתור לא היתה יכולה לדעת מה טיבו של שטר המשכון שעליו חתם המנוח, שכן זה האחרון נערך לטענתה רק לאחר שהוחתמה על כתב הוויתור. בנוסף טוענת המבקשת בסיכום טיעוניה כי בעת שחתמה על כתב הויתור כבר היה החשבון ביתרת חוב גדולה של מאות אלפי שקלים - עובדה שהבנק לא גילה למבקשת ובכך הסתיר ממנה מידע תוך שהוא מפר את חובת הגילוי וחובת האמון החלים עליו על פי הדין וההלכה הפסוקה. לבסוף טענה המבקשת בסיכום טיעוניה כי בכתב הוויתור נאמר שהשעבוד יתקבל רק "בתנאי שאני אסכים לכך ...", וכי מאחר שהסכמת המבקשת הושגה תוך הפרת חובות האמון והגילוי שבהן חב הבנק, משמע שלא הסכימה לשעבוד ולא התקיים "התנאי המתלה" למתן המשכון - כך כלשון המבקשת, ועל כן "הוא בטל ומבוטל". יצוין כי בעוד שבסיכומים מטעמה עתרה המבקשת לראשונה לכך שייקבע כי המשכון כולו מבוטל - ובכך "הרחיבה" את הסעד הנתבע - ורק לחלופין ביקשה לקבוע כי השעבוד אינו חל על זכויותיה שלה, הסעד שעתרה לו בכתב התביעה; בסיכומי תשובה שהגישה המבקשת במענה לסיכומי הבנק, ביקשה כסעד חלופי (גם זאת לראשונה) "לצמצם" את הסעד שלו עתרה מלכתחילה וכי גם אם ייקבע כי כתב הוויתור בעינו עומד, אזי נתבקש בית המשפט לקבוע כי סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק הוא בטל. הבנק מבקש לדחות מכל וכל את טענות המבקשת כנגד כתב הוויתור גופו ולעניין נסיבות עריכתו, מן הטעם שאלה נטענו לראשונה בסיכום טיעוניה; וזאת תוך שינוי חזית מהותי מגרסתה שבכתב התביעה ובתצהיר מטעמה שלפיה חתימתה על כתב הוויתור זויפה ועל כן הוא בטל, ובלא שהונחה לאיזה מן הטענות הללו תשתית עובדתית או ראייתית. 6. אכן טענותיה של המבקשת בסיכומים שהגישה המופנות כלפי כתב הוויתור גופו ונסיבות חתימתו, משחזרה בה בלית בררה מטענת הזיוף, מהוות שינוי חזית קיצוני ובולט לנטען בכתב הטענות ובתצהיר מטעמה. לא רק זאת, אלא שלא הונחתה תשתית עובדתית וראייתית ולו ברמז לטענות החדשות שבסיכומים - כגון הטענה שלא הבינה על מה חתמה, או הטענה שהבנק הסתיר ממנה את דבר קיומו של חוב בחשבון המנוח וממילא לא גילה לה את שיעורו של זה. מלכתחילה גם לא היתה כל טענה מצד המבקשת לענין הטעות שנפלה בכתב הוויתור בשמו של הממשכן - כאשר נרשם שמה תחת שמו של המנוח - טעות שיצוין שהיא גלויה על פניה בנסיבות המקרה. אף הטענה לענין קיומו של "תנאי מתלה" בכתב הוויתור היא טענה חדשה שלא הונחה לה כל תשתית עובדתית וראייתית. אשר לטענה שלפיה כתב הוויתור נושא תאריך 30/10/01 ואילו שטר המשכון הוא מיום 31/10/01 - אמנם יש לכך אזכור בתצהיר המבקשת, אך כל שנטען הוא ל"אי תיאום" בין התאריכים ולא נטען דבר לענין המסקנות שהמבקשת מבקשת לגזור מכך בסיכומיה, קרי: שלא ראתה קודם לכן את שטר המשכון ולא ידעה לכן את השלכות חתימתה על כתב הוויתור. הנה כי כן, לטענות שהעלתה המבקשת לראשונה בסיכומים ואשר פורטו בתמצית לעיל, לא הונחה כל תשתית עובדתית או ראייתית והן מהוות שינוי חזית מובהק לטענותיה בכתב התביעה ובתצהיר שהגישה. לא היה להתנהלות זו כל מקום והיא אינה ראויה, מה גם שהצדדים שניהם כאחד הצהירו לפרוטוקול באמצעות באי כוחם כי אין ולא יהיה שינוי או הרחבת חזית מצד מי מהם (ראו: עמ' 10 לפרוטוקול יום 7/9/08 ש' 3). ודוק - אף שזמן רב לפני שמיעת ההוכחות היתה המבקשת מודעת לחוות דעת המומחה ולקביעתו החד משמעית שהחתימה על כתב הוויתור היא חתימה אותנטית שלה, ואף שאת כל יהבה בתובענה ובתצהיר התומך בה השליכה על טענת הזיוף, לא ביקשה המבקשת בשום שלב לתקן את כתב התביעה או להגיש תצהיר נוסף או משלים מצידה; ומנגד, ויתרה על חקירת המומחה ועל האפשרות שניתנה לה לבקשתה להגיש חוות דעת מומחה מטעמה. במצב דברים זה, "קו הטיעון" שבו נקטה המבקשת בסיכומים שהגישה אין לו כל אחיזה בעובדות ובראיות ואין לשעות לו, מה גם שלא ניתנה הזדמנות לבנק להתגונן בפני טענות אלה שהועלו לראשונה בסיכומים. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ברע"א 9123/05 אדמור פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ , הנותנים ביטוי לרציונל שמאחורי ההלכה הנוהגת, שלפיה אין להתיר שינוי חזית בלא תיקון כתבי הטענות ברשות או בלא הסכמה מפורשת או מכללא של הצד שכנגד: "הרציונאל העיקרי העומד בבסיסה של הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמשנה החזית הוא התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו, ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בין המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע. יוצא אפוא כי בהלכה זו, כמו גם בהוראות אחרות שעניינן סדרי דין, הפרוצדורה אינה אך קביעת 'כללי משחק' ופעמים רבות יש והיא באה להגן על זכויותיהם המהותיות של הצדדים" (שם). הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו, בנסיבות כפי שפורטו לעיל. יוער כי הרחבתי בנדון משום שהסיכומים שהגישה המבקשת רובם ככולם יש בהם משום הרחבת חזית בלא כל בסיס עובדתי, ראייתי ומשפטי. סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק 7. גם לענין סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק שבכתב הוויתור, לא נתנה המבקשת את הדעת בכתב התביעה ובתצהיר מטעמה. לראשונה התייחסה לסוגיה זו רק בסיכומי התשובה שהגישה במענה לסיכומים בכתב שהגיש הבנק, שאז לראשונה גם עתרה לסעד חלופי שלפיו גם אם ייקבע שכתב הוויתור תקף אזי נתבקש בית המשפט להצהיר על כך שסעיף הוויתור על ההגנות שבחוק הוא בטל. ואולם בעוד שהטענות האחרות שהעלתה המבקשת בסיכומים הן טענות חדשות שלא הונחה להן כל תשתית עובדתית וראייתית ולא ניתן לכן להתייחס אליהן וליתן להן משקל לגופן, הרי שהטענה הנוגעת לסעיף הוויתור על ההגנות שבחוק נסמכת אך על לשון כתב הוויתור - שמטבע הדברים אינה שנויה במחלוקת - וההלכה הפסוקה. על כן מצאתי לנכון לדון בסוגיה זו לגופה ולא ראיתי מקום לדחותה על הסף בלא לבררה; כך גם לנוכח העובדה שהמבקשת היא אישה מבוגרת, אלמנה, אם ל-13 ילדים שהדירה שימשה למגוריה ולמגורי המנוח מראשית שנות השבעים, ומשנפטר המנוח בשנת 2004 ממשיכה המבקשת להתגורר בדירה, ככל הנראה ביחד עם שתיים מבנותיה שהן מוגבלות בעקבות תאונת דרכים שעברו (ראו: סעיף 10 לתצהיר המבקשת וסעיף 19 לסיכום טיעוניה). מפאת חשיבות נוסחו של סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק, אשוב ואצטט אותו: "ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, אני מאשר/ת בזה את הסכמתי לשעבוד המקרקעין הנ"ל ולכל התנאים הכלולים בשטר המשכנתא/המשכון הנ"ל, ובמיוחד אני מאשר/ת את הסכמתי לכך (בין אם היא נדרשת על פי דין ובין אם לאו) שאם וכאשר ימומש השעבוד הנ"ל, הרי שהדירה תימכר כפנויה לחלוטין, ללא תנאי ואני לא אהיה מוגן/ת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 ו/או לפי סעיפים 38 ו/או 39 לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז-1967 ו/או לפי סעיף 40א לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 ו/או לפי הוראת דין כלשהי שתבוא במקום או בנוסף להם". לטענת המבקשת, נוסח הסעיף אינו עונה על הדרישה שקנתה לה אחיזה בהלכה הפסוקה, שלפיה ויתור על הגנת הזכות לדיירות מוגנת שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), וכך גם ויתור על הזכות לדיור חלוף שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצל"פ") צריך שיהא מפורש; ומשכך סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק בטל. ודוק: הבנק מצידו אינו טוען כי ניתן למבקשת הסבר על המשמעות וההשלכות של סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק מעבר ללשון הסעיף. יוער בהקשר זה, כי העד מטעם הבנק, גרהרד, לא היה נוכח בעת שהמבקשת חתמה על כתב הוויתור וכאשר נשאל "מדוע לא טרחתם להביא את הפקידה מהבנק שהחתימה אותה?", השיב: "לא איתרנו אותה. זה היה בשנת 2001" (עמ' 7 לפרוטוקול יום 7/9/08 ש' 17-18). יש אפוא לברר את שאלת תוקפו המחייב של סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק, על סמך לשונו והדין שהתפתח בהלכה הפסוקה. 8. ההוראה הרלוונטית לדיון, בחוק הגנת הדייר, היא הוראת סעיף 33(א) לחוק שנועד להגן על חייב מפני נושיו וקובע כי נכס המוחזק על ידי חייב והמצוי בבעלותו או שהוא חוכר בו לדורות, לא ניתן לפנות את החייב ממנו בהימכר הנכס במסגרת הליכי הוצאה לפועל או הליכי פשיטת רגל, אלא שהחייב הופך בנסיבות אלה לדייר של הבעלים החדש בנכס. בסעיף 33(ג) לחוק הגנת הדייר נאמר כי "הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו אם פורש בשטר המשכנתא שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". ייאמר מיד, כי לנוכח ההגנה הרחבה שמעניק סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, והשינויים שחלו בחלוף העיתים הן בתפיסת המשפט והן בתפיסת החברה את האיזונים שראוי ליישמם בבחינת האינטרסים של נושים והגנה על קניינם של אלה מן הצד האחד, והאינטרס של החייב לקורת גג מן הצד האחר - צמצמה הפסיקה את תחולתה של הוראה זו; כאשר מנגד קיימת הוראת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, שעניינה ב"סידור חלוף", שבה עוד ידובר, שיישומה פוגע פחות בזכויות הנושה מצד אחד, תוך שמירה על אינטרס החברה והחייב גם יחד מן הצד השני, שהחייב ובני משפחתו לא ימצאו את עצמם ברחוב. מגמת הפסיקה לצמצם את ההוראה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר מצאה ביטוייה בקביעה שתנאי להחלת הוראה זו הוא היותו של מי שמבקש לחסות בצילה, בעל זכות רשומה בלשכת רישום המקרקעין של בעלות או חכירה לדורות במקרקעין - ובענייננו בדירה [ראו: ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור, פ"ד נ(5) 111, 124-125 (1997) (להלן: "עניין פרמינגר"); ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 151-154 (2003) (להלן: "עניין שפייזמן"); רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית, ; ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ- משכן נ' לאה נגר, ]. במקרה דנן קיימת למנוח זכות אובליגטורית להירשם כבעל זכות בעלות בדירה; ולמבקשת זכויות מכוחו בתוקף חזקת השיתוף בנכסים (מחצית) ומכוח צו קיום הצוואה (מחצית). לפיכך, משלא מדובר בזכויות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין, אין תחולה להגנה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר בנסיבות תיק זה, וממילא אין משמעות לוויתור על הזכויות שהוראה זו מקנה. אין לכן צורך לברר אם הוויתור בסעיף הוויתור על ההגנות שבחוק, ככל שמדובר בוויתור על ההגנה מכוח סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, תקף לנוכח הוראת סעיף 33(ג) לחוק והתייחסות הפסיקה לפרשנות שיש ליתן להוראות אלה. נותר אפוא לברר בענייננו מה תוקפו של סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק, בהתייחס להגנה שמקנה סעיף 38 לחוק ההוצל"פ לחייב שדירת מגוריו שועבדה והנושה נוקט הליכי הוצאה לפועל למימוש השעבוד. 9. סעיף 38 לחוק ההוצל"פ תוקן בתיקון מס' 29 תשס"ט-2008 לחוק ההוצאה לפועל אשר נכנס לתוקף ביום 16/5/09 (להלן: "החוק המתקן"). ואולם לענייננו רלוונטי נוסחו של הסעיף טרם התיקון (לנוכח הוראות המעבר בחוק המתקן): "38(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. ...". עם זאת, נודעת חשיבות במקרה דנן גם להוראת סעיף 56(ד) לחוק המתקן, שזו לשונו: "56(ד) הוראות סעיף 38(ג) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 21 לחוק זה יחולו רק על הסכמי משכנתה ועל הסכמי משכון שנכרתו מיום התחילה ואילך; ואולם לעניין הסכמי משכון או הסכמי משכנתה שנכרתו לפני יום התחילה, יקראו את סעיף 38(ג) כנוסחו ערב יום התחילה כאילו בסופו נאמר 'לעניין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה". (ההדגשה שלי - ע.ב.). 10. בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל נ' שרה רייז [פ"ד נח(3) 934 (2004) (להלן: "עניין מיסטר מאני")] נדונה בהרחבה ההגנה הקבועה בסעיף 38(א) לחוק ההוצל"פ שלפיה לא יפונה חייב מדירת מגוריו אלא אם כן יש לו ולמשפחתו המתגוררת עימו מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם דיור חלוף, תוך שבית המשפט התייחס ביתר פירוט לאפשרות להתנות על הגנה זו בשטר משכנתא או משכון כאמור בסעיף 38(ג) לחוק ההוצל"פ, אותו כינה בית המשפט "חריג הוויתור". בעניין מיסטר מאני הדגיש כבוד השופט א' ריבלין כי "הגנת הסידור החלוף אינה עוסקת במותרות. היא עוסקת במינימום. אם אין לחייב מקום מגורים סביר או סידור חלוף, המשמעות היא, בדרך כלל, אחת: הוא ובני משפחתו ימצאו עצמם בלא קורת גג, כשרק כיפת השמים לראשם", (שם בעמ' 943-944). על רקע זה קבע כבוד השופט ריבלין, כי על שטר המשכנתא או המשכון לכלול ויתור מפורש, בהיר, ונהיר על ההגנה שאם לא כן אין ליתן לו תוקף (שם בעמ' 944-945). ובמקום אחר נאמר "... יש להקפיד שמשמעות הוויתור תהא נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת" (שם, בעמ' 948-949). בעניין מיסטר מאני נדונו הוראות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא הדומות בנוסחן לסעיף הוויתור על ההגנות שבחוק נושא הדיון כאן, ועל כך נאמר מפי כבוד השופט ריבלין: " 'קריאה תמה' של סעיפי הוויתור אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו ... על המערערת היתה מוטלת החובה - חובה של הגינות - שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר - אם במסגרת המסמכים ואם בעל פה - את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הוויתור עליה". (שם, בעמ' 946-947). בהינתן כל האמור הגיע כבוד השופט ריבלין למסקנה כי חרף הוראות הוויתור שבהסכם ההלוואה ושטר המשכנתא, "התוצאה היא כי אינני רואה עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי מימוש המשכנתא חייב להיעשות בכפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל" (שם, בעמ' 948-949). כבוד השופטת ד' דורנר, בענין מיסטר מאני אף הביעה דעתה כי מן הראוי היה שההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצל"פ תהיה קוגנטית ושלא ניתן יהיה להתנות עליה, שכן "סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מונע השלכתו של החייב, שנותר - לאחר מימוש המשכנתא - ללא קורת גג, לרחוב" ושומר על מידה מינימלית של זכותו היסודית של אדם לכבוד. ואולם מאחר שהחוק מאפשר התנייה על הגנת הסידור החלוף הוסיפה וציינה: "לנוכח קביעה מפורשת בחוק על אפשרות ההתנייה, כל שניתן הוא להבטיח בדרך של פרשנות, כי אמנם הלווה מבין היטב ומסכים לתנאי שישאיר אותו ללא קורת גג אם המשכנתא לא תיפרע" (שם, בעמ' 952-953). 11. בחוק המתקן שנכנס לתוקף לאחרונה, ניתן משנה תוקף לגישה שלפיה יש לצמצם את האפשרות להתנות על ההגנה של סידור חלוף, משנקבע בו כי תימחק הסיפא לסעיף 38(ג) לחוק ההוצל"פ שהכירה באפשרות להתנות בשטר משכנתא או משכון על הזכות לסידור חלוף (סעיף 21(4)(א) לחוק המתקן); וניתן כיום להתנות על זכות זו רק באופן חלקי ורק אם ההתנייה שמאפשר החוק המתקן פורשה בשטר המשכנתא או המשכון "והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו" (סעיף 21(4)(ב) לחוק המתקן) [ראו: פסק דינו של כבוד השופט ד"ר א' בנימיני בתיק הפ (ת"א) 156/07 אילנה וייסמן רובינא נ' בנק המזרחי בע"מ, , (להלן: "עניין רובינא")]. אמנם בסעיף 56(ד) לחוק המתקן נאמר כי הוראת סעיף 38(ג) לחוק בנוסחה המתוקן תחול רק על הסכמי משכנתא או משכון שנכרתו מיום תחילת החוק (16/5/09); ואולם לעניין הסכמי משכנתא או משכון שנכרתו לפני יום התחילה נאמר כי יקראו את סעיף 38(ג) לחוק בנוסחו הקודם (שהוא הרלוונטי לענייננו) כאילו נאמר בסופו: "לענין סעיף זה לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה". על הוראה זו נאמר בעניין רובינא: "קביעה זו, שכאמור תחול עם כניסתו לתוקף של החוק המתקן גם על שטר משכנתא שנחתם לפני יום התחילה, מעניקה תוקף חוקי להלכת מיסטר מאני ולהלכת פי.אפ.איי אסטבלישמנט, בה נקבע כי הוויתור על הסדר הדיור החלוף הינו 'חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה' " (שם, בעמ' 3315). 12. ומן הכלל אל הפרט. בסעיף הוויתור על ההגנות שבחוק שבכתב הוויתור יש אזכור של ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצל"פ, תוך שהמבקשת מסכימה שלא תהיה "מוגנת" לפי הוראה זו (בין היתר ההוראות הנזכרות בסעיף הוויתור על ההגנות) וכי אם וכאשר ימומש השעבוד "הדירה תימכר כפנויה לחלוטין ללא תנאי". ואולם אין כל התייחסות בסעיף הוויתור על ההגנות שבחוק, לכך שחוק ההוצל"פ מקנה למבקשת זכות לדיור חלוף וכי בחתימתה על כתב הוויתור היא מוותרת על הזכות המוקנית לה בחוק והמשמעות הנודעת לכך. לא ניתן לומר כי סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק נוסח באופן נהיר וגלוי המלמד ש"הבחירה" של המבקשת לוותר על זכות הקנויה לה בחוק היא מושכלת ומפורשת, כפי שנקבע בעניין מיסטר מאני שיש לנסחו על מנת שאדם מן הישוב יידע מה הזכות שעומדת לו מכוח החוק ומהות הוויתור שהוא עושה. הדברים אמורים מקל וחומר לנוכח התרשמותי מן המבקשת. במצב דברים זה, אני קובעת כי מימוש השעבוד ייעשה בכפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצל"פ כנוסחו בעת הרלוונטית. סוף דבר 13. ניתן בזה צו הצהרתי שלפיו המבקשת היא בעלת הזכות למחצית הזכויות בדירה מכוח חזקת השיתוף בנכסים, וזכאית לזכויות כולן בדירה מכוח זכותו האובליגטורית של המנוח וצו קיום הצוואה. כן ניתן בזה צו הצהרתי שלפיו סעיף הוויתור על ההגנות שבחוק שבכתב הוויתור הוא חסר תוקף ככל שהוא נוגע לוויתור המבקשת על ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצל"פ, ומשמע שההגנה שבסעיף 38(א) לחוק כנוסחו בעת הרלוונטית חלה במקרה דנן. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי מן הצד האחד, חרף קו הטיעון שבו נקטה המבקשת מן הצד השני - אין צו להוצאות. הוצאה לפועל