עילת תביעה אישית בתביעה ייצוגית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עילת תביעה אישית בתביעה ייצוגית: עניינה של החלטה זו הוא בקשת המשיבה לדחות על הסף את בקשת המבקשים לאשר את תובענתם כתובענה ייצוגית עקב כך שלא עומדת להם עילת תביעה אישית כנדרש בסעיף 4(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). המבקשים הגישו בקשה להכיר בתביעתם כתובענה ייצוגית. התובענה עניינה מסע פרסום בקשר לתוכנית ה"הלוטו החדש" שהשיקה המשיבה. לטענתם, מסע הפרסום המצהיר כי "הפרסים גדלו" וכי "מעכשיו החלומות גדולים יותר וקרובים יותר" מטעה את הציבור הרחב. לפי פרסום זה עלול הציבור לחשוב שהחלום לזכות בפרס קרוב יותר בעוד שלמעשה הוא רחוק יותר, עקב כך שסיכויי הזכייה ב"לוטו החדש" פחתו בשיעור של למעלה מ-38% (למרות שהפרס הכספי אכן גדל) לעומת הסיכויים ב"לוטו הישן" לפני השינוי. בבקשה ובתצהיריהם טענו המבקשים כי עקב מעשיה ומחדליה של המשיבה היו עלולים לטעות וגם טעו בפועל (סעיפים 5 בתצהירי המבקשים). ואולם בדיון שהתקיים נעשה שינוי חזית על ידי המבקשים. בא כוחם טען: "אנו לא בכדי לא אמרנו מפיהם שהם הוטעו משום שלא זו העילה" (פרו' עמ' 3 ש' 1) ובהמשך: "לא בכדי אנו לא טוענים שהוטענו. אם היינו טוענים שהוטענו, חברי היה אומר עכשיו נלך ונצטרך לגבי לכל איש ואיש אם הוא בקבוצה" (פרו' עמ' 4 ש' 29-27). גם ב"כ המשיבה טען לפי חזית זו ועל פיה תידון הבקשה. השאלה הדורשת הכרעה - האם עומדת ל"צרכן", כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), עילת תביעה אישית נגד "עוסק", כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, מקום בו לטענתו פרסום שפרסם העוסק "עלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה" (בניגוד לאיסור שבסעיף 2 בחוק הגנת הצרכן) אף שהצרכן לא הוטעה, כאשר הסעד הנתבע על ידי הצרכן אינו סעד של פיצויים אלא סעד של ציווי - קרי צו מניעה שעניינו הפסקת הפרסום וצו עשה שעניינו מסע פרסום לתיקון ההטעיה. תמצית טענות המשיבה לעניין קיומה של עילת תביעה אישית: למבקשים אין עילת תביעה - המבקשים לא טוענים שהסתמכו על הפרסום והם גם לא טוענים שניזוקו מהפרסום; מי שלא ניזוק אינו יכול להיות מבקש מייצג בתביעה ייצוגית; המבקשים מנסים להתחכם ולפצל סעדים באופן שהסעד הכספי ייתבע מאוחר יותר בתביעה כספית; התביעה הייצוגית של מבקש שלא ניזוק לא מסיימת את הסכסוך אלא הופכת את בית המשפט לכלי מינוף לתביעה אישית; לגישת המבקשים, יכול כל אדם לתבוע בגין פרסום ש"עלול להטעות" אף מבלי שרכש כרטיס פיס מהמשיבה; הביטוי "עלול להטעות צרכן" נועד להקל על הצרכן להוכיח את תביעתו כאשר נגרם לו נזק. אילו נקט הסעיף לשון "הוטעה", אזי נטל הראיה על הטוען, היה מכביד יותר. מצבם של מבקשים שלא הוטעו לא שונה ממצבו של אדם שלא קנה כרטיס כלל. לעניין צו מניעה בתביעה ייצוגית: למבקשים אין עילה אישית שעניינה צו מניעה. אין עילה לצו מניעה כי מסע הפרסום לא קיים עוד. אין צורך בתביעה ייצוגית כדי לחייב את המשיבה לנהוג כהלכה, שכן ניתן לפנות לבית המשפט לעניינים מינהליים לצורך זה. לעניין צו עשה: צו עשה בדרך של פרסום אינו מתאים לתביעה ייצוגית; הסעד לא יתקן את מצבו של הנפגע. תביעה ייצוגית לא נועדה לטובת נפגעים פוטנציאליים בעתיד אלא לנפגעים שנפגעו בפועל וצריך לרפא את נזקם; תובענה ייצוגית לא יכולה להיות כולה צופה פני עתיד; צו עשה שעניינו מסע פרסום הוא למעשה תביעה כספית במסווה ועל כן נדרשים המבקשים להוכיח קשר סיבתי בין ההטעיה לנזק. תמצית טענות המבקשים לפי שיטת המשיבה, לא ניתן יהיה להגיש תביעה ייצוגית בגין הטעיה שכן מי שמגיש את התביעה כבר גילה את ההטעיה ואיננו עוד בבחינת מי שעלול לטעות. אין צורך שהמבקשים יהיו מוטעים, העילה היא שהפרסום עלול להיות מטעה. על פי דעת הרוב בעניין ברזני די שהמבקש הוא מי שעלול להיות מוטעה ואין חובה שהמבקש יהיה אדם שלו היה יודע על הטעות היה נמנע מלהתקשר בעסקה. אין חובה שהמבקשים יהיו מי שגילוי הטעות היה גורם לשינוי בהתנהגותם, שכן אם זה היה המצב, המשיבה הייתה טוענת שיש לבחון לגבי כל אחד מחברי הקבוצה האם הוטעה והאם גילוי הטעות היה משנה את התנהגותו. מי שעלול להיות מוטעה לצורך חוק הגנת הצרכן הוא כל מי שרכש כרטיס פיס. לעניין צו עשה: מסע הפרסום נועד לכפות על המשיבה נורמת התנהגות שתסיר את החשש שהמשיבה עלולה להטעות בעתיד. ההטעיה היא מעין עוולה נמשכת, כל עוד המטעה לא מסיר את ההטעיה. המשיבה מקיימת הגרלות מידי שבוע המתבססות על מסע הפרסום שעלול היה להטעות. מבקש פרטי לא יכול לבקש צו עשה פוזיטיבי בשם ציבור שלא מיוצג בבית המשפט. ההליך של תובענה ייצוגית נועד לאפשר למבקש פלוני לייצג ציבור. אין הכרעה בפסיקה לעניין מקרה דומה לענייננו. מהות התובענה הייצוגית עושה אותה לכלי הראוי ביותר לתביעה מעין זו. דיון סעיף 3(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע רשימה סגורה של תביעות היכולות להתברר במסגרת הליך של תובענה ייצוגית. הרשימה מפורטת בתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות. על פי פרט 1 בתוספת הנ"ל סוג אחד של עניינים בו ניתן להגיש תובענה ייצוגית הוא: "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". על כן מכוח התוספת ניתן להגיש תובענה ייצוגית בעילה של הפרת סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן. סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן קובע: "(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:...". סעיף 1 בחוק הגנת הצרכן קובע כי "צרכן" הוא: "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי;". וכי "עוסק" הוא: "מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". סעיף 31 בחוק הגנת הצרכן שכותרתו "פיצויים" קובע: "(א) דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', ד' או ד'1 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. (א1) הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק שנפגע, במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2. ...". פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה") דנה בפרק ה' ב"תרופות לעוולות" והוראות הפקודה הרלבנטיות לענייננו הן כדלקמן: "71. כל בית משפט אזרחי יהא מוסמך בתחומי שיפוטו ליתן תרופה לעוולה על פי פקודה זו, בכפוף להוראות כל דין חקוק החל על אותו בית משפט, ורשאי הוא ליתן ציווי בשל עוולה גם כשלא נתבעו או לא נפסקו פיצויים או סעד אחר". (הדגשה שלי- מ'נ'). "72. ציווי יכול שיהיה צו עשה או צו לא-תעשה, לשעה או לתמיד". "76. פיצויים אפשר שיינתנו הם בלבד או בנוסף על ציווי או במקומו; אלא שאם- (1) סבל המבקש נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע;". לכאורה מהשילוב של הסעיפים בחוק הגנת הצרכן והסעיפים בפקודת הנזיקין עולה שהפרת סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן מהווה עוולה על פי פקודת הנזיקין. בגין עוולה מוסמך בית המשפט ליתן סעד של ציווי אפילו לא נתבעו פיצויים. אמנם, סעיף 31 כותרתו "פיצויים" אולם, פרופ' אהרון ברק בספרו פרשנות במשפט כרך שני - פרשנות החקיקה (1993) דן במשקלה של הערת השוליים והוא סבור כי: "המשקל שיש לתת להערת השוליים אינו ניכר, שכן היא לא באה אלא לסכם בקיצור נמרץ את האמור בסעיף עצמו, ולא פעם נעשה הקיצור על חשבון הדיוק" (שם, בעמ' 321). קודם לכן כותב המחבר עוד: "התכלית העולה מגוף הסעיפים עצמם "חזקה" לרוב יותר מזו העולה מהאביזרים של החקיקה. הטעם לכך הוא שיש להניח כי עיקר תשומת הלב ניתנה לגוף הסעיפים עצמם..." (שם, בעמ' 320). נראה לי כי כותרת הסעיף בענייננו לא נועדה לגרוע מהקביעה בסעיף, שדין הפרת ההוראות שנקבעו בו כדין עוולה על כל המשתמע מכך, וכי אין בה כדי לצמצם את הסעדים העומדים למי שבוצעה כלפיו עוולה לפי סעיף 2. האם עומדת זכות תביעה לצרכן על פי סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן אף שהפרסום לא הטעה אותו. לשם הכרעה בשאלה זו אדרש לשתי הפרשנויות השונות של סעיפים 2 ו-31 בחוק הגנת הצרכן האפשריות לטעמי: האחת - לכאורה לפי נוסח סעיף 2 די בכך שהפרסום "עלול להטעות צרכן" על מנת להקים עילת תביעה למבקש. הוראת סעיף 31(א1) בחוק הגנת הצרכן הוספה לחוק ביום 29.4.99 (ר' ס' 27(2) בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, ס"ח 1709 151 (תיקון עקיף של ס' 31 בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981)), ולפיה: "הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה..". נוכח הוראה זו נשאלת השאלה האם הזכות לסעדים נשללת מצרכן שלא טעה בפועל עקב כך שלא נפגע. ניתן לפרש את הביטוי "צרכן שנפגע" באופן שפירושו "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי" (כהגדרת "צרכן" בסעיף 1 בחוק) אשר העוסק ביצע כלפיו עוולה לפי סעיף 2 קרי - פרסם דבר העלול להטעות צרכן בעניין מהותי. פירוש זה נתמך בדברי ההסבר שבהצעת החוק מיום 3.1.96 (ר' ס' 26(3) בהצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996, ה"ח 2471, 355 (הצעה לתיקון עקיף של ס' 31 בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981)) משם עולה כי מטרת התיקון לא נועדה לצמצם את זכות המבקש אלא: "הסעיף המוצע מאפשר להרחיב את מעגל המבקשים הפוטנציאליים גם לעוסקים, כך שמתחרה שנפגע מהפרת הוראות חוק הגנת הצרכן יוכל לתבוע את העוסק המפר. הוראה זו תאפשר אכיפה משופרת של ההוראות בחוק הגנת הצרכן אשר הפרתן פוגעת גם במתחרים של העוסק" (שם, בעמ' 356). תימוכין נוספים לפרשנות זו ניתן למצוא בע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584 (2001) ובדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת, פ"ד נז(6) 385 (2003) שם נדונה בהרחבה הוראת סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן. באותו עניין ביקש ברזני לאשר את תובענתו כתובענה ייצוגית. טענתו היתה כי בפרסומי המשיבה היה לכאורה "דבר העלול להטעות צרכן". כב' הנשיא ברק, שהיה בדעת רוב, וכב' השופטת שטרסברג-כהן, שהייתה בדעת מיעוט, היו תמימי דעים כי אכן היה בפרסומיה של בזק דבר העלול להטעות צרכן בעניין מהותי בעיסקה. תביעתו של ברזני היתה תביעה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו עקב הפרסום המטעה בסכום ההפרש בין מחיר השיחות כפי שהוצג בפרסומים לבין מחיר השיחות שבזק גבתה בפועל בגין השיחות. הנשיא ברק שכתב את דעת הרוב בדיון הראשון (כנגד דעתה החולקת של כב' השופטת שטרסברג-כהן), ואשר דעתו התקבלה בדעת רוב בדיון הנוסף, קבע כי מבקש שלא ראה פרסום ולא הסתמך עליו ממילא הפרסום לא גרם לו נזק והוא אינו זכאי לקבל כל פיצוי על כן אין לו עילת תביעה ועל כן אינו יכול לשמש תובע ייצוגי בעילת הפרסום. הנשיא ברק קבע בין היתר כי: "סעיף 2 לחוק אינו דורש הטעיה הלכה למעשה. כל שנאסר על-פיו הוא עשיית דבר "העלול להטעות צרכן". מטרתו של איסור זה להבטיח כי הצרכן יקבל מידע מלא ואמיתי. האיסור שנקבע בסעיף 2 לחוק אינו איסור "תוצאתי"; הוא איסור "התנהגותי". העבירה הקבועה בסעיף 2 לחוק (ראו סעיף 23(א)(1) לחוק) אינה עבירה תוצאתית. אכן, מקובל עליי כי פרסומיה של בזק - שהובאו במסגרתם של ערעורים אלו - עלולים להטעות צרכן. אילו בכך היה ניתן להסתפק, כי אז הדין עם ברזני. הוא הדין אילו הסתפק ברזני בתובענה שעניינה מתן ציווי כנגד המשך הפרסום המטעה. אך ברזני אינו מבקש רק כי ייקבע שבזק פרסמה דבר העלול להטעות צרכנים ואין הוא מבקש צו-מניעה" (ע"א 1977/97 הנ"ל בעמ' 617) (הדגשות שלי - מ'נ') . בהמשך ממשיך וקובע הנשיא ברק: "איסור הפרסום, כשלעצמו, אינו דורש הסתמכות. על-כן יהא ניתן לאכוף את הוראות החוק באמצעות תרופות פליליות ואזרחיות (כגון מניעה)" (שם, בעמ' 620). (קביעות הנשיא ברק בכל הנוגע לציווי בעניין ברזני הם בגדר הערת אגב שלא היתה דרושה להכרעה באותו עניין). וראו גם דבריו של השופט חשין בדיון הנוסף שכתב את דעת הרוב (שהתייחסה בעיקרה לנושא הקשר הסיבתי לנזק): "בעוד שהוראת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן אוסרת על התנהגות באשר היא, אף בלא שגררה אחריה נזק. חובה זו שבחוק הגנת הצרכן נועדה כמובן להגן על הצרכן: להבטיח לצרכן כי יקבל מידע אמין על נכס או על שירות המוצעים לו, כדי שיוכל להחליט באורח שקול אם יבצע עיסקה ואם לאו" (שם, בעמ' 398). על פי הפרשנות המוצעת עד כאן, למבקשים שלפניי שנחשפו לפרסום המטעה אף שהם עצמם לא טעו, ותובעים צו מניעה, עומדת לכאורה עילת תביעה. השנייה - לכאורה לפי נוסח סעיף 2 די בכך שהפרסום "עלול להטעות צרכן" על מנת להקים עילת תביעה למבקש. עם זאת אין להתעלם מהוראת סעיף 31(א1) בחוק הגנת הצרכן המהווה כאמור תיקון בחוק מיום 29.4.99, הקובעת: "הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה..". נוכח הוראה זו נתונה הזכות לסעדים רק לצרכן שנפגע והזכות לסעדים אינה עומדת לצרכן שלא נפגע. צרכן שלא טעה איננו בבחינת צרכן שנפגע ועל כן לא עומדת לו הזכות לסעדים. בע"א 1977/97 ברזני הנ"ל קבע אמנם הנשיא ברק כי האיסור שנקבע בסעיף 2 בחוק הגנת הצרכן אינו איסור "תוצאתי" אלא "התנהגותי", על כן עצם הפרסום העלול להטעות מהווה עוולה. ואולם הזכות לסעדים בגין העוולה עומדת רק למי שנפגע מהפרסום המטעה קרי - למי שטעה עקב הפרסום שהוא פרסום העלול להטעות צרכן. פרשנות זו, שאינה מקנה זכות תביעה לצרכן שלא טעה, נתמכת בקביעות כב' הנשיא ברק בעניין ברזני בע"א 1977/97 בהתייחסו לסעיף 31(א1) בחוק הגנת הצרכן כדלקמן: "עולה מהאמור, כי תנאי לסעד בגין עוולה הינו שהצרכן (בין היתר) נפגע מהעוולה. אם צרכן לא נחשף לפרסום מטעה, וממילא לא הסתמך עליו, אין לומר שהפרסום המטעה פגע בו. הוראה זו הוחקה לאחר הגשתה של התובענה הייצוגית בענייננו (ראו חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, סעיף 27(2)). עם זאת בכל הנוגע לצרכן (להבדיל מעוסק) אין בה כל חידוש, והיא מצהירה על הדין הקיים (השוו הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996, בעמ' 346, 356)" (שם, בעמ' 620) (הדגשה שלי - מ' נ'). ועוד: "איסור הפרסום, כשלעצמו, אינו דורש הסתמכות. על-כן יהא ניתן לאכוף את הוראות החוק באמצעות תרופות פליליות ואזרחיות (כגון מניעה). אשר לפיצויים, יימצאו בוודאי צרכנים שעיינו בפרסום המטעה, ולרשותם תעמוד התובענה הייצוגית. אם הצרכנים לא הסתמכו על הפרסום, אין זה ראוי כי יתאפשר להם להגיש תובענה ייצוגית. אין לשכוח כי הוראות החוק בעניין התובענה הייצוגית מהוות איזון עדין בין האינטרסים של הצרכן, העוסק והציבור. ההגנה על הצרכן חשובה היא, אולם אין לקדש בשמה מקרים שאינם ראויים להתברר כתובענה ייצוגית. התובענה הייצוגית היא כלי רב-עוצמה שהפעלתה במקרה שאינו מתאים עלולה להביא לתוצאה שאינה רצויה (ראו: רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ [16], בעמ' 785; רע"א 6567/97 הנ"ל [1], בעמ' 719). היותו של מבקש 'מבקש הולם' על-פי החוק נדרשת לא רק כדי להגן על העוסק אלא גם על קבוצת הצרכנים עצמם, שפסק-דין בתובענה הייצוגית יהווה מעשה-בית-דין כנגדם. על-כן אי-אישורה של תובענה ייצוגית מקום שבו המבקש אינו מקיים אחר התנאים שנקבעו לכך בחוק, אינו עומד בניגוד לתכליות של החוק. נהפוך הוא, בסופו של יום הוא מחזק תכליות אלו על-ידי אכיפה ברורה ומדויקת של הוראות החוק במקרים המתאימים לכך" (שם, בעמ' 620) (הדגשה שלי - מ'נ'). על פי פרשנות זו, המבקשים שלפניי לא נפגעו מהפרסום המטעה על כן לא עומדת להם תביעה לקבלת סעדים על פי חוק הגנת הצרכן. כב' השופט חשין בדיון הנוסף בעניין ברזני עמד על חשיבותה של התובענה הייצוגית כמו גם על מידת הזהירות שיש לנקוט בעניינה וקבע: "כלי התובענה הייצוגית כלי רב-ערך ורב-חשיבות הוא. ואולם בראש ובראשונה - ובכך עיקר - כלי רב-עוצמה הוא. ואמנם, כוחה הסינֶרְגֶטִי של התובענה הופך אותה לנשק בלתי קונבנציונלי, ואין פלא בדבר שמהלכת היא אֵימים על עוסקים למיניהם. בשל כך - בעיקר בשל כך - שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה משל הייתה רימון-יד שנצרתו נשלפה מגופו. שמחנו על לידתה של התובענה הייצוגית, שהרי ב'מאזן-האימה' שבין עוסקים לצרכנים - בייחוד בחברה כשלנו, שבה 'יהיה בסדר' ו'סמוך' - ראויים הם צרכנים שיינתן בידיהם כוח שאחרת אין להם כלפי עוסקים. ואולם בצד שמחה זו שומה עלינו להשגיח שלא נערב שמחה בשמחה. פירוש: שלא נניח לתובענה הייצוגית כי תשפיע עלינו למעלה מן המידה הראויה לעת שנדרשים אנו לפירושה ולקביעת תחום פרישתה של התביעה האישית" (שם, בעמ' 406) (הדגשות שלי - מ' נ'). ד. ולענייננו. נראה לי כי כל אחד משני הפירושים לחוק הגנת הצרכן, שפרטתי לעיל, הוא אפשרי. אני סבורה כי יש להעדיף את הפרשנות השנייה, ואלה טעמי: נוכח טיבה של התובענה הייצוגית, אני סבורה כי הפירוש האחרון מתיישב יותר עם מדיניות משפטית ראויה בנושא התביעות האישיות והתובענות הייצוגיות על פי חוק הגנת הצרכן, קרי הגשמת מטרות החוק האמור באופן מידתי וברוח הדברים של כב' השופט חשין. ובמילים אחרות, סביר בעיני שצרכן שטעה וטוען עקב כך שהפרסום הוא כזה שעלול להטעות, יוכל להגיש תביעה ולעתור לסעדים על פי חוק הגנת הצרכן. לא נראה לי כי יש מקום לפתוח פתח בלתי סביר למבול של תביעות, בעילות הטעייה, באמצעות צרכנים שכלל לא טעו עקב מעשה או מחדל של עוסק (הפרסום בעניין שלפניי), ואשר טוענים כי המעשה או המחדל עלול להטעות. התניית הזכות של צרכן לתבוע בכך שנפגע, היא סבירה בשל כך שקיומו של צרכן כזה מלמד שלפחות צרכן אחד טעה עקב הפרסום "העלול להטעות" וכי על כן יש בכך אינדיקציה לעובדה כי עניין לנו בפרסום העלול להטעות. אין הגיון לאפשר לכל אדם להגיש תביעה בגין פרסומים שייטען לגביהם שהם עלולים להטעות למרות שבפועל איש לא טעה. צרכן שלא טעה יכול להפעיל את המגנונים הפליליים והמנהליים שבחוק הגנת הצרכן להפסקת הפרסום שלטעמו עלול להטעות (סעיפים 21 ו-23 בחוק הגנת הצרכן). הקביעה בחוק הגנת הצרכן, ש"זכות העמידה" בתביעה על פי החוק עומדת אך לצרכן כהגדרתו בחוק, אין בה משום תיחום משמעותי של מעגל התובעים האפשריים על פי החוק, שכן כל אדם שירצה לתבוע יוכל "להפוך" לצרכן על ידי רכישת המוצר נושא התביעה באופן יזום. לסיכום, נראה לי כי פרשנות לפיה לכל צרכן, אשר כלל לא טעה עקב התנהגות העוסק, זכות להגיש תביעה נגד העוסק בעילה שהתנהגותו "עלולה להטעות" היא אינה סבירה ועלולה להעמיד את העוסקים במצב בלתי אפשרי. לאור האמור עד כאן אני קובעת כי לא קמה למבקשים, שלא הוטעו, עילת תביעה אישית. האם יש לבחון התקיימות התנאים שבסעיף 8 בחוק תובענות ייצוגית על מנת לשקול אם יש מקום להורות על החלפת תובע מייצג. סעיף 8(ג) בחוק תובענות ייצוגיות קובע: "...(2) מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג" (הדגשה שלי - מ' נ'). סעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע: "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב" (הדגשות שלי- מ' נ'). סעיף 4(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות קובע: "(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן: (1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה;" נראה כי נוכח קביעתי כי אין למבקשים עילה בתביעה, יש מקום לקיים דיון ולבחון אם מתקיימים התנאים שבסעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות. משמע, לכאורה על בית המשפט לבחון, בין היתר, האם הפרסום נושא התביעה "עלול להטעות צרכן בעניין מהותי" וזאת לצורך תחולת סעיף 8(א)(1) בחוק. כמו כן עליו לבחון אם מתקיימים לכאורה תנאיו הנוספים של סעיף 8(א) בס"ק (2)-(4), ואם כן עליו להורות על החלפת התובעים המייצגים. ואולם מאחר שלשם אישור תובענה ייצוגית חובה כי כל התנאים שבסעיף 8(א) הנ"ל יתקיימו, די בכך שאחד מהם אינו מתקיים על מנת שלא תאושר התובענה. אני סבורה כי נוכח הסעדים להם עותרים התובעים ואשר אפילו יוחלפו התובעים - ישארו בעינם, יש מקום למחיקת התביעה כבר בשלב זה. אני ערה לפסיקה כי אין "הכרח לדון כבר בשלב של אישור התביעה כתביעה יצוגית בשאלת הסעד הראוי אם תתקבל התביעה" (ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ"ד נז(4) 673, 684 (2003)) ר' גם השופט אלטוביה בעניין ת"א (מחוזי ת"א) 2396/04 גינדי נ' מגדל חב' לביטוח בע"מ (לא פורסם, , 15.1.09) וכב' השופט בנימיני בת"א (מחוזי ת"א) 2537/06 פרחן נ' מולטילוק בע"מ, פס' 47 (לא פורסם, , 9.2.09): "לכאורה, שאלת הסעדים נוגעת לשלב ניהול התובענה עצמה, ולא להכרעה בבקשה לאישורה (ראה: ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' ראבי, (לא פורסם) פסקה 12 לפסק דינה של כב' השופטת מ. נאור). אולם לעיתים קשה לנתק את שאלת הסעד משאלת העילה האישית של המבקש, כמו למשל במקרה בו הסעד המבוקש הוא פיצוי כספי, שלא ניתן לקבלו ללא הוכחת נזק...". ואולם בענייננו הסעד המבוקש כרוך בקביעה אם בנסיבות העניין מתקיימים התנאים שבסעיף 8(א)(1) ו-(2) בחוק תובענות ייצוגיות. צו המניעה - על פי סעיף 8(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות: "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;". נוכח העובדה שאין מחלוקת כי מסע הפרסום הופסק או הסתיים זה מכבר, ברי כי אין עוד כל משמעות להוצאת צו מניעה לשם הפסקת הפרסום שבעניינו נטען כי הוא עלול להטעות. על כן, בכל הנוגע לצו המניעה אין כל שאלה משותפת לקבוצה ואין עוד כל צורך בסעד. ממילא אין "אפשרות סבירה" שסעד זה יינתן לקבוצה. בענייננו, נושא צו המניעה הוא תאורטי כיוון שאין מחלוקת שהמשיבה הפסיקה את הפרסום ועל כן סעד זה אינו דרוש עוד ואין צורך בהחלפת תובע מייצג לשם תביעת סעד שאינו דרוש עוד. צו עשה לפרסום נגדי להכחשת הפרסום המטעה - חוק תובענות ייצוגיות קובע בסעיף 1: "מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה: (1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים; (2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; (3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין; (4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות". הסעד המבוקש בתובענה ייצוגית צריך שיענה על מטרות חוק תובענות ייצוגיות. צו עשה עשוי בנסיבות מסויימות לשרת את מטרות החוק לדוגמה, במקרה בו יורה בית המשפט לתקן רישום מטעה על גבי מוצר, למשל לעניין משקלו או תכולתו וכיוב'. האם מבחינת מדיניות משפטית ראוי להכיר בעילה שהסעד המבוקש בה הוא ציווי במסגרת תובענה ייצוגית? לכאורה סעד של ציווי הוא התגלמות הסעד "הטהור" בתובענה ייצוגית אשר נועד לעשות שירות ציבורי לציבור כולו ואין עניינו - כסף. עם זאת יכול לטעון הטוען כי התובע עושה מלאכתו קלה, נוכח הקושי להוכיח נזק לקבוצה בתביעה כספית, הוא מסתפק בסעד של ציווי ומותיר את הקבוצה ללא סעד ממשי שהוא הפיצוי. כמו כן פסק דין שינתן בעניין הציווי יהווה מעשה בית דין שיכבול את חברי הקבוצה וימנע מהם להגיש תביעה אישית כספית (אלא אם כן תוכר זכות לפיצול סעדים - ואינני מביעה דעה לעניין אפשרות זו במסגרת תובענה ייצוגית). התשובה היא שלבית המשפט שיקול דעת לגבי כל תביעה אם לאשר אותה כתובענה ייצוגית (סעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות). על בית המשפט לשקול כל מקרה לגופו. נראה לי כי במסגרת שיקול הדעת רשאי בית המשפט לשקול - אם השירות הציבורי "שעושה" הצו חשוב כשלעצמו, ככל שהוא עונה על מטרות חוק תובענות ייצוגיות; שאם לא תותר הגשת התביעה בתביעה לסעד של ציווי ולא יוכל תובע ייצוגי לתבוע בסעד של פיצוי, עקב המגבלות של הפסיקה, לא ימצא הליך אזרחי (להבדיל מהליך מנהלי או פלילי) שיוכל לאכוף הוראות דין שבגינן עומדת זכות להגיש תובענה ייצוגית; שהצרכן הבודד לא יטרח להגיש תביעה אישית שלא במסגרת תובענה ייצוגית למתן ציווי הואיל וההוצאות הכרוכות בהגשת תביעה מעין זו גבוהות מאד לעומת הפיצוי הכספי שהוא עשוי לזכות בו. השאלה הדורשת הכרעה בענייננו היא האם סעד הציווי הנדרש בתביעה שלפניי - מסע פרסום נגדי מכחיש - ראוי לשם הגשמת מטרות החוק. אני סבורה שלא. אכיפת הדין והרתעה הושגו עם הפסקת הפרסום. מסע הפרסום, שנטען כי הוא מטעה, הופסק וחלוף הזמן מקטין אם לא מאיין את החשש להטעייה בעטיו. אין מדובר בסעד הולם או בסעד בכלל לנפגעים מהפרסום. הציווי המבוקש בנסיבות אלה לביצוע פרסום, נושא לכאורה אופי עונשי. לא נראה לי שיש מקום לסעד בעל אופי כזה לאור הגדרת המטרות של החוק בחוק תובענות ייצוגיות. תימוכין לדעתי אני מוצאת בסעיף 20(ה) בחוק תובענות ייצוגיות הקובע: "בית משפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה...". רישא זו הוספה לחוק בתיקון משנת 2007 (ר' ס' 4 בחוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 21), התשס"ח-2007, ס"ח 2114 14, 16 (תיקון עקיף של ס' 20 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006)). יש לציין, שהתיקון הוא תיקון עקיף במסגרת תיקון מס' 21 בחוק הגנת הצרכן אשר הוסיף את הסעד של "פיצויים לדוגמה" כאחד הסעדים העומדים לצרכן, בתנאים המפורטים בתיקון, בגין הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן. הוצאת הסעד של פיצויים לדוגמה במפורש מחוק תובענות ייצוגיות, בד בבד עם הוספתו בחוק הגנת הצרכן, יש בה ללמד כי המחוקק סבר כי אין מקום לפיצויים כאלה בתביעה על פי החוק, משמע חוק תובענות ייצוגיות שולל סעד עונשי בתובענות ייצוגיות. לחילופין, אם הסעד המבוקש הוא בגדר סוג של פיצוי הרי אני מקבלת את טענת ב"כ המשיבה כי אין להכניס סעד כזה "בדלת האחורית" אלא בדרך המלך בלבד על כל הקשיים הכרוכים בכך. מסקנתי היא שבנסיבות העניין לא מתקיים התנאי שבסעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות קרי שהתובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. על כן אין מקום להחלפת התובע המייצג גם לצורך צו העשה. סוף דבר לאור כל האמור עד כאן אני נעתרת לבקשת המשיבה ומורה על מחיקת הבקשה על הסף. בנסיבות העניין לא מצאתי לעשות צו להוצאות.תביעה אישיתתביעה ייצוגית