עישון בקניונים תביעה ייצוגית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עישון בקניונים תביעה ייצוגית: 1. לפני בקשה לפי סעיף 19 בחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית (להלן: "הסדר הפשרה"). 2. המבקש עתר בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה. לטענתו, המשיבה היא הבעלים והמפעילה של קניון הדרים (להלן: "הקניון"). המבקש טען, כי הוא נוהג לבקר מידי פעם בקניון, וכי בביקוריו נחשף פעם אחר פעם ללקוחות הקניון ועובדי הקניון המעשנים בכל שטח הקניון באין מפריע. לטענתו, בקניון ממוקמות מאפרות ה"קוראות" לאנשים לעשן, כמו כן אין בקניון שלטים בכמות מספקת לשם יידוע הקהל בדבר איסור העישון. השלטים שכן קיימים אינם נראים דיים. המבקש טען, כי קמה לו עילת תביעה אישית בעוולה של רשלנות ושל הפרת חובה חקוקה - קרי הוראות חוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, התשמ"ג-1983 (להלן: "החוק למניעת עישון"), וכי כתוצאה מעוולות אלה נגרם לו נזק בשל היחשפות לעשן הסיגריות בתחומי הקניון. 3. המבקש טען, כי מתקיימים התנאים לאישור התביעה כתובענה ייצוגית: הקבוצה שהוא מבקש לייצגה היא הקבוצה של כלל לקוחות הקניון אשר אינם מעשנים ואשר נחשפו לעשן סיגריות בביקורם בקניון, החל משנת 2004. מספר המבקרים הנטען מידי חודש בקניון, כ- 15,000 איש, אך גודל הקבוצה הועמד לשם זהירות על 40,000 איש; התובענה מעוררת שאלות המשותפות לכל חברי הקבוצה קרי - כולם סבלו מפגיעה באוטונומיה ומחשיפה לחומרים מסוכנים, העוולות המפורטות לעיל בוצעו כלפי כולם וכולם זכאים לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה ובגין נזק לא ממוני; התובענה הייצוגית היא דרך הוגנת ויעילה להכריע בסכסוך. 4. ביום 03.06.08, ולפני שהמשיבה הגישה תגובה לבקשה, הגיעו הצדדים להסכם פשרה והגישו בקשה משותפת לאישורו ביום 04.06.08 (להלן: "הסדר הפשרה המקורי"). באותו יום הורתה כב' הנשיאה גרסטל על פרסום מודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה המקורי לרבות תיאור תמציתי של ההסדר בהתאם לסעיף 25(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, וכי במודעה יוזמנו התובעים המיוצגים להודיע בתוך 45 יום מיום הפרסום אם ברצונם להיכלל בקבוצת התובעים. כן הורתה כב' הנשיאה על משלוח ההודעה הראשונה, בצירוף העתק הבקשה, הסדר הפשרה המקורי והתובענה, ליועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועץ") ולמנהל בתי המשפט. 5. ביום 12.08.08 הגישו הצדדים בקשה משותפת לאישור הסדר הפשרה המקורי. בבקשתם הודיעו הצדדים, כי המציאו את המסמכים עפ"י הוראות כב' הנשיאה ליועץ ולמנהל בתי המשפט. כן הודיעו כי ביום 11.06.08 פורסמו הודעות בעיתון "גלובס" ובעיתון "הארץ" בדבר הגשת הסדר הפשרה. בהודעה נכתב במפורש כי כל אדם הנמנה על קבוצת התובעים המיוצגים (קרי מבקרי הקניון מיום 01.01.04 ועד המועד הקובע כהגדרתו בהודעה) רשאי להגיש התנגדות מנומקת להסדר הפשרה המקורי ולהמלצה על הגמול ושכר הטרחה עד 26.07.08. הצדדים ציינו בבקשתם, כי לא הוגשו התנגדויות להסדר וכי היועץ לא הגיש תגובה. על כן ביקשו לאשר את ההסדר. 6. להלן עיקרי הסדר הפשרה המקורי שהצדדים ביקשו את אישורו: א. המבקש הגיש תביעה אישית על סך 500 ₪, שעניינה הפרה של הוראות החוק למניעת עישון והתקנות שמכוחו, עוולות של הפרת חובה חקוקה ושל רשלנות. הוא גם הגיש בקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. המבקש טען כי חברי הקבוצה זכאים לפיצוי בגין נזק בריאותי, העמדה בסיכון לנזק בריאותי, נזק בלתי ממוני המתבטא בפגיעה באוטונומיה של הפרט ועגמת נפש, חוסר נוחות ורגשות שליליים נוספים. ב. מבלי שהדבר יהווה הכרה בטענות העומדות ביסוד התביעה, ולצרכי פשרה בלבד, בתוך 45 ימים מן המועד בו החלטת בית המשפט לאשר את הסדר הפשרה, (בהתאם לקבוע בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות) תהפוך לפסק דין חלוט (להלן: "המועד הקובע"), ובכפוף להתקיימות התנאי המתלה ובלבד שלא התקיים אירוע מפסיק, כהגדרתם להלן, תבצע המשיבה את הפעולות כדלקמן: תשכור את שירותיו של מאבטח נוסף לקניון, מעבר למצבת המאבטחים הקיימת, אשר ישמש כ"אחראי עישון" ושתפקידו יהיה לסייר בשטח הקניון ולוודא שמבקרי הקניון לא מעשנים בשטח הקניון (להלן: "אחראי עישון"). אחראי העישון יועסק במשרה חלקית (5-4 שעות ביום בשעות השיא של המבקרים) לתקופה בת שנה. תחלק למבקרי הקניון עלונים שמטרתם ליידע את מבקרי הקניון בדבר איסור העישון בשטח הקניון (להלן: "העלונים"). המשיבה תפיץ 20,000 עלונים במשך תקופה של חצי שנה. תקצה סכום של 36,000 ₪ לקיום אירוע משותף של הקניון עם האגודה למלחמה בסרטן, שמטרתו הגברת המודעות באשר לסכנות הכרוכות בעישון (להלן: "אירוע משותף"). ככל שלא יתקיים אירוע משותף במשך שנה לאחר המועד הקובע, או ככל שהתקיים אירוע משותף ותיוותר יתרה מן הסכום שהוקצה לו, תתרום המשיבה את הסכום שנותר לאגודה למלחמה בסרטן. תכלול בכל הפרסומים המסחריים של הקניון שיבוצעו במהלך השנה שלאחר המועד הקובע הערה בדבר האיסור על עישון בשטחי הקניון. תפרסם את דבר איסור העישון בשטחי הקניון במערכת הכריזה של הקניון, לפחות שלוש פעמים ביום, למשך שנה. תבצע רענון והפצת נוהל איסור העישון בשטחי הקניון לכל בעלי העסקים והעובדים של הקניון. בתום ביצוע ההסדר תמסור המשיבה לבית המשפט הנכבד, עם העתק לבא כוח התובעים המיוצגים דין וחשבון בדבר ביצוע התחייבויותיה מכוח הסדר זה. ג. עם חברי הקבוצה (להלן : "התובעים המיוצגים") נמנים כל באי ומבקרי הקניון בתקופה שבין 1 בינואר 2004 ועד ליום למועד הקובע. ד. בית המשפט יתבקש שלא למנות בודק בהתאם לסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, מטעמים מיוחדים, בשל חוסר יכולת לכמת את קבוצת התובעים המיוצגים; הקושי הטמון בהוכחת הנזקים הנטענים בתביעה ובבקשת האישור; התקופה הקצרה הרלוונטית לתביעה ולבקשת האישור; היות ההסדר נוגע בעיקר לעתיד ולמניעת הישנות טענות מן הסוג המופיע בתביעה ובבקשת האישור וכיוצא באלה. ה. ההסדר מותנה בתנאי מתלה של אישורו הבלתי מותנה, על כל מרכיביו, על ידי בית המשפט, בפסק דין חלוט (להלן: "תנאי מתלה"). ו. כמו כן, במקרה בו תימסרנה 25 הודעות פרישה, תהיה המשיבה זכאית להודיע בכתב בתוך 7 ימי עבודה מן המועד הקובע או מן המועד בו התגבש האמור, לפי המאוחר, על פקיעת ההסדר (להלן: "אירוע מפסיק"). במקרה כאמור יתבטל עמו גם פסק הדין שאישר את ההסדר, וכן אישור התובענה כייצוגית. ז. המלצת הצדדים המוסכמת לעניין גמול לתובעים הייצוגיים ושכר טרחה לבא כוחם הינה כדלקמן: 8.6.1 15,000 ₪ ישולמו לתובע, כגמול. 8.6.2 75,000 ₪, בתוספת מע"מ כדין, ישולמו לבאי כוח התובע, כשכר טרחה. ח. הסכומים ישולמו לבאי כוח התובע הייצוגי תוך 7 ימים מהמועד הקובע. ט. המשיבה לא תשא בשום סכום נוסף בגין שכר טרחה או גמול לתובע. י. במסגרת ההמלצה לעניין הגמול ושכר טרחה נלקחו בחשבון מורכבות הסוגיה שבמחלוקת; החשיבות הציבורית של התובענה, לרבות העובדה כי נושאה נוגע, לטענת המבקש, לבריאות הציבור; התועלת הציבורית שהתביעה הניבה, לרבות בהגברת אכיפת הדין וההרתעה מפני הפרתו; במתן תרופה לציבור גדול, שככל הנראה, לא היה פונה לערכאות משפטיות וזוכה לסעדים; הטרחה שטרח בא כוח התובע הייצוגי בעבור חברי הקבוצה; סכומי ההוצאות הגבוהים הנפסקים לאחרונה כנגד תובעים ייצוגיים והסיכון בניהול התביעה והבקשה לאישור. יא. בכפוף לאישורו ולביצועו של ההסדר, מוותרים המבקש והתובעים המיוצגים שלא מסרו הודעת פרישה, כלפי המשיבה ו/או כל שלוחיה ו/או עובדיה ו/או מי מטעמה, באופן סופי ומוחלט, על כל טענה ו/או דרישה ו/או זכות ו/או עילה הנובעות ו/או הכרוכות עם איזו מהטענות ו/או הדרישות הכלולות בכתבי הטענות מטעם המבקש. יב. המתכונת המוצעת לביצוע ההסדר, הינה כדלקמן: בשלב ראשון, תפורסם ההודעה הראשונה. במקביל, תשלח ההודעה הראשונה, בצירוף העתק מהבקשה, מההסדר ומהתובענה, ליועץ ולמנהל בתי המשפט. בחלוף 45 ימים ממועד פרסום ההודעה הראשונה, בית המשפט יאשר, לצורך ההסדר ולצורך זה בלבד, את הבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית. בית המשפט יתבקש, לצורך ההסדר ולצורך זה בלבד לאשר את ההסדר כהסדר פשרה בתביעה הייצוגית וליתן לו תוקף של פסק-דין. בכפוף לאישור בית המשפט, תפורסם בסמוך לאחר-מכן, ההודעה השנייה. ההודעה הראשונה וההודעה השנייה תפורסמנה באתר האינטרנט של הקניון, וזאת בנוסף לכל אמצעי פרסום אחר עליו יורה בית המשפט. 7. ביום 19.08.08 הגיש ב"כ היועץ בקשה למתן ארכה להגשת התנגדות מנומקת להסדר הפשרה עד ליום 28.09.08. 8. ביום 23.10.08 המציא ב"כ היועץ את השגותיו על הסדר הפשרה כדלקמן: א. מסעיף 5 להסדר שכותרתו "ויתור על תביעות" ומסעיף 13.2 שלו עולה, כי פסק הדין המאשר את ההסדר יהווה מעשה בי-דין כלפי כל התובעים המיוצגים. כתב התביעה עניינו אפשרות גרימת סיכונים בריאותיים לחברי הקבוצה כתוצאה מעשן הסיגריות ואין למנוע מחברי הקבוצה לתבוע בגין נזקים בריאותיים אפשריים שנגרמו להם בקניון שיתכן ויתגלו בעתיד. ב. הצדדים ביקשו שלא למנות בודק בנסיבות העניין, היועץ סבור שיש למנות בודק לפי סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. ג. המלצת הצדדים בסעיף 6 להסדר הפשרה לעניין הגמול למבקש ושכר הטרחה של בא כוחו, מנוגדת לסעיפים 22(א) ו- 23(א) לחוק שמסמיכים את בית המשפט לקבוע את הגמול ואת שכר הטרחה. 9. ביום 18.11.08 הודיעו הצדדים כי הם מבקשים לתקן את ההמלצה בדבר הגמול לתובע הייצוגי באופן שיעמוד על 45,000 ₪, ואת ההמלצה בדבר שכ"ט עוה"ד באופן שיעמוד על סך 45,000 ₪. 10. התובע בתגובה לעמדת היועץ, הודיע שהוא מבקש שינתן תוקף של פסק דין להסדר הפשרה המקורי. 11. המשיבה בתגובתה השיבה להשגות היועץ כדלקמן: א. לעניין ההערה בעניין סעיפים 5 ו-13.2 להסדר, מנגנון אישור הסדר הפשרה הקבוע בהסדר הפשרה עצמו ובסעיף 18(ו) לחוק תובענות ייצוגיות, מאפשר לחבר קבוצה שאינו מעוניין שהסדר הפשרה יחול עליו ליתן הודעת פרישה. במקרה כזה אישור הסדר הפשרה על ידי בית המשפט לא ייצור מעשה בי-דין כלפי אותו חבר קבוצה. חבר קבוצה המעוניין לתבוע בגין נזקי בריאות עתידיים (או חושב שישנו סיכוי סביר שנגרמו לו נזקי בריאות שטרם התגלו, ושבגינם ירצה לתבוע בעתיד) יכול ליתן הודעת פרישה וכך להוציא עצמו מהקבוצה. בנוסף, יש להתחשב בקושי הרב הכרוך בהוכחת עילת תביעה בגין נזקים בריאותיים (בעבר או בעתיד) נגד המשיבה. חבר קבוצה אשר יבקש לתבוע את המשיבה בגין נזקים בריאותיים בגין עישון שהתרחש, כנטען, בשטח הקניון אשר בבעלות המשיבה, יצטרך להוכיח כי נכח בקניון במועדים הרלבנטיים; כי נגרמו לו נזקים בריאותיים; כי הנזקים הבריאותיים נגרמו מחשיפה לעישון; כי העישון אשר גרם לנזקיו הבריאותיים התרחש בשטח הקניון אשר בבעלות המשיבה. עליו יהיה לבודד את נזקיו אשר נגרמו כתוצאה מעישון במקומות אחרים מנזקיו שנגרמו ספציפית בשטח הקניון. יש להניח, כי מרבית או כל חברי הקבוצה נחשפו לעישון במקומות נוספים ושונים, ובידוד העישון אליו נחשפו, כנטען, בשטח הקניון, מעישון אליו נחשפו במקומות אחרים צפוי להיות קשה ביותר. מכאן שהתביעה האפשרית הפרטנית העתידית בגין נזקי עישון הופכת לקשה עד בלתי אפשרית, ועל-כן ויתור על התביעות העתידיות הפרטניות איננו פוגע כלל בחברי הקבוצה. ועוד, עילת התביעה אינה עוסקת בנזק קיים כתוצאה מהיחשפות הקבוצה לעישון, אלא לאפשרות או לסיכון שבהיחשפות ופגיעה באוטונומיה של הרצון. ב. לעניין הצורך במינוי בודק לפי סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, הסיבות שבגינן התבקש בית המשפט הנכבד שלא למנות בודק פורטו בסעיף 7 להסדר הפשרה. לא בכדי לא ציין היועץ מדוע טעמים אלה אינם מהווים טעמים מיוחדים לאי מינוי בודק ומה התועלת שתצמח ממינויו של בודק. כמו כן, לא ציין היועץ המשפטי לממשלה באיזה תחום מומחיות צריך להיות הבודק שימונה. רוצה לומר: משאין המדובר בעניין אשר במומחיות כלכלית או מקצועית מסוימת, אין בעל מקצוע שהינו מוסמך או מקצועי יותר מבית המשפט לקבוע ממצאים בדבר סבירות והוגנות של הסדר הפשרה. ג. אשר להמלצת הצדדים לעניין גמול ושכר טרחה, לפי סעיף 18(ז)(2) לחוק תובענות ייצוגיות רשאים הצדדים להגיש לבית המשפט המלצה לעניין הגמול ושכר הטרחה, כל שעשו הצדדים הוא לציין המלצתם. 12. מאחר והיו לבית המשפט שאלות והשגות על הצעת הסדר הפשרה המקורי, זומנו הצדדים לדיון. ב"כ היועץ חזר בו מהדרישה למינוי בודק לאור הערות בית המשפט. בית המשפט הביע דעתו לעניין חלק מתנאי הסדר הפשרה והצדדים ביקשו ארכה לתיקון ההסדר ברוח הערות בית המשפט. 13. ביום 13.1.09 הודיעו הצדדים כי ביום 12.1.09 הסכימו על שני שינויים בהסדר הפשרה המקורי כדלקמן: במקום סעיף 4.3 להסדר הפשרה (שתמציתו בסעיף 6.ב.3 להחלטתי) יבוא: "תקצה סכום של 100,000 ₪ לקיום אירועים ו/או פעילויות ו/או תרומת מוצרים לחולי סרטן ו/או למחלקות אונקולוגיות בבתי חולים בישראל, בשיתוף ו/או בתיאום עם האגודה למלחמה בסרטן (להלן: "אירועים משותפים").אם לא יתקיימו אירועים משותפים במשך שנתיים לאחר המועד הקובע, או שהתקיימו אירועים משותפים אך נותרה יתרה מן הסכום שהוקצה להם, מהדרין תתרום את הסכום שנותר לאגודה למלחמה בסרטן ו/או למחלקות אונקולוגיות בבתי חולים בישראל". בסעיף 4.5 להסדר (שתמציתו בסעיף 6.ב.5 להחלטתי) יבוא במקום "למשך שנה"- "למשך שנתיים" (להלן: "ההסדר המתוקן"). 14. בהחלטה מיום 18.1.09 הוריתי כי היועץ יגיב לשינויים המוצעים. כן הוריתי כי הצדדים ימציאו אישור של האגודה למלחמה בסרטן כי הצעת ההסדר הובאה לידיעתה וכי ככל שיאושר היא תעמוד על קיומו. בנוסף הוריתי כי ב"כ הצדדים יציעו מנגנון מוסכם להבטחת קיומו המלא של ההסדר על כל פרטיו. 15. ביום 27.1.2009 הגישו הצדדים הודעה משותפת לפיה פנו לאגודה למלחמה בסרטן שאישרה שהסדר הפשרה שנחתם ביום 3.6.2008 והתוספת להסדר הפשרה שנחתמה ביום 12.1.2009, הובאו לידיעתה וכי ככל שיאושר הסדר הפשרה תעמוד האגודה על קיומו. להודעה צורף אישור בנוסח האמור של האגודה למלחמה בסרטן. בהודעה גם הודיעו הצדדים כי ביום 27.1.09 הסכימו על מנגנון להבטחת קיומו של ההסדר על כל פרטיו, לפיו בתום המועד הקבוע בהסדר לקיום התחייבויותיה של המשיבה תגיש המשיבה לבית המשפט תצהיר ערוך כדין ובו תצהיר על קיום כל התחייבויותיה. עוד הציעו הצדדים שבתום שנתיים לאחר המועד הקובע יוגשו לבית המשפט אסמכתאות המאשרות כי המשיבה קיימה אירועים משותפים כהגדרתם בהסדר הפשרה בשווי של 100,000 ₪ וכי ככל שלא יקוימו אירועים כאלה יתרת הסכום נתרמה לאגודה למלחמה בסרטן או למחלקות אונקולוגיות, הכל כקבוע בהסדר הפשרה. הצדדים הסכימו בהודעתם כי זו תהיה חלק בלתי נפרד ממסמכי הבקשה לאישור הסדר הפשרה מיום 12.8.08. (הסדר הפשרה מיום 3.6.08 בצירוף התיקון מיום 18.11.08 (בעניין השכר וגמול) בצירוף התיקון מיום 12.1.09 ובצירוף ההודעה מיום 27.1.09 יקראו להלן: "הסדר הפשרה הסופי"). 16. ביום 8.2.2008 התקבלה הודעה נוספת של ב"כ היועץ בתגובה לתיקונים להסדר הפשרה המקורי. היועץ מודיע כי הסדר הפשרה המוצע אינו ראוי וממליץ לא לאשר אותו, ואלה בתמצית טעמיו: הסכום של 100,000 ₪ לו התחייבה המשיבה בהסדר המתוקן הוא נמוך באופן בלתי סביר, בהתחשב בתועלת שתצמח למשיבה מכך שכמות גדולה של תובעים פוטנציאלים מוותרת על זכות התביעה נגדה. התועלת למשיבה מויתור על תביעות אישיות גדולה במיוחד מכיוון שניתן לצפות שלכמות משמעותית של אנשים ישתלם לבחור בדרך של הגשת תביעה אישית נגד הקניון, וזאת בהסתמך על פסיקתו האחרונה של בית המשפט העליון שהכירה בעוולה מכוח החוק למניעת עישון. התובע העריך שמספר האנשים בקבוצה הוא 40,000 ₪ ולכן הפיצוי המוצע משקף פיצוי אישי של 2.5 ₪ בלבד לכל חבר, סכום שאיננו סביר. סכום כזה לא יביא לאכיפה אזרחית של הדין ולהרתעה מפני פגיעה בזכויות הרבים, שהן מתכליותיו העיקריות של מוסד התובענה הייצוגית. ההסדר לא יביא להפסקת ההפרה הנטענת של החוק למניעת עישון, וזאת מאחר שההסדר אינו מתייחס לקביעת שלטים המורים על איסור עישון, ולהסרת מאפרות כמתחייב בחוק. הגמול של 90,000 ₪ לתובע ולבא כוחו הוא מופרז ובלתי מוצדק, בהתחשב בסכומים שאותם פוסקים בתי המשפט בתביעות אישיות על הפרת החוק למניעת עישון, בגודלה של הקבוצה ובהישג הנמוך שהושג עבור הקבוצה. 17. עמדתו של היועץ נשלחה לתגובה קצרה של הצדדים. שני הצדדים הביעו תמיהה על כך שהיועץ מצא לפתע כי סכומי הסדר הפשרה אינם סבירים כאשר לא העיר דבר לעניין הסכום בתגובתו להסדר הפשרה המקורי שעמד על סכום נמוך משמעותית מהסכום שתוקן עקב הערות בית המשפט. עוד טענו כי היועץ מציג מצג כאילו התחייבותה היחידה של המשיבה היא להקצות 100,000 ₪ לפעילויות או לתרומה, בעוד שבהסדר יש התחייבויות נוספות כמו שכירת שירותיו של פקח עישון והתחייבות לחלוקת עלונים. הצדדים הוסיפו וטענו כי בהסדר יש מנגנון המאפשר לחבר קבוצה שאינו מעוניין בהסדר ליתן הוראת פרישה ולא להינזק עקב כך. הם גם ציינו שלמרות פרסום עקרונות הסדר הפשרה בשני עיתונים יומיים לא הוגשה כל הודעת פרישה ע"י תובע מיוצג כלשהו. המשיבה מוסיפה וטוענת כי התייחסות היועץ לגודל הקבוצה איננה אלא השערה שנסמכת על הבקשה ועל התובענה, כאשר עובדות אלה לא הוכחו מאחר וההסדר הושג לפני שנדרשה המשיבה להגיב לבקשה. שני הצדדים טוענים כי בית המשפט רשאי לאשר את הסדר הפשרה חרף עמדתו של היועץ. 18. סעיף 19 (א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע: "(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי. הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי קבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". סעיף 19(ב)(1) קובע: "(ב)(1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר". סעיף 19(ג) קובע: "(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה: (א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה; (ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי העניין; (ג) עיקרי הסדר הפשרה. (2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה: (א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה; (ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן; (ג) השלב שבו נמצא ההליך; (ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5); (ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה; (ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר". 19. תחילה אדון בהשגות ב"כ היועץ בשתי תגובותיו כפי שהובאו לעיל. כאמור, בדיון שהתקיים ביום 18.12.08 חזר בו ב"כ היועץ מהדרישה למינוי בודק, עם זאת אני מוצאת להתייחס בקצרה לסוגייה זו. בדברי ההסבר להצעת החוק בהתייחס לסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות נאמר: "מטרת סעיף זה [הכוונה לסעיף 18- מ'נ'] וסעיף 19 היא להסדיר מקרים שבהם מיישבים הצדדים את הסכסוך ביניהם בדרך של הסדר פשרה, והסדר זה מחייב את כל חברי הקבוצה. החשש במקרים אלו הוא מפני קנוניה בין התובע המייצג לבין הנתבע, כך שהתובע המייצג יפיק תועלת אישית מן הפשרה על חשבון חברי הקבוצה. למעשה, במצבים שבהם מושג הסדר פשרה, נוצר אצל התובע ניגוד עניינים בין טובתו האישית ובין האינטרסים של הקבוצה, דבר המצדיק פיקוח מוגבר הן על ידי בית המשפט והן על ידי חברי הקבוצה" (ר' הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 234 בעמ' 269). מינוי הבודק מטרתו אם כן לסייע לבית המשפט לבחון את הסדר הפשרה, לפקח עליו כראוי ולהבטיח כי הוא ממלא אחר המטרות הקבועות בחוק דהיינו - שההסדר הוא סביר והוגן בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה המוצע הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. בענייננו מדובר בנזק לא ממוני שנגרם לתובעים עקב פגיעה באוטונומיה וחשיפה לעשן מזיק. אין מדובר בפיצוי התובעים בגין חסרון כיס בפועל. כב' השופטת רונן בת"א (ת"א) 1697/06 גלניק נ' הראל בע"מ-חברה לביטוח (לא פורסם, , ניתן ביום 8.11.07) דנה בבקשה לאשר הסדר פשרה בתובענה ייצוגית וקבעה בין היתר כי יש סוגים שונים של תביעות יצוגיות ותכליות שונות לתביעות אלה: "...לתביעה הייצוגית ישנן מספר תכליות עיקריות. התביעה נועדה לפצות את קבוצת הנפגעים על נזק שנגרם להם, תוך מניעת התעשרותו של הגורם המזיק. היא נועדה גם כדי לשמש מכשיר לאכיפת החוק, ועמידה של גופים גדולים בהוראות הדין החלות עליהם. אני סבורה כי השאלה מהי המטרה העיקרית של תביעה ייצוגית, עשויה להשתנות מתביעה אחת לאחרת, והיא תלויה במכלול הנסיבות הרלוונטיות של אותה תביעה" (שם, בפסקה 16 לפסק הדין). נראה לי כי אכן צודקת כב' השופטת רונן בקביעתה זו וכי יש להבחנה זו השלכות בענייננו. ההסדר המוצע בענייננו תכליתו העיקרית אכיפת החוק למניעת עישון ויצירת הרתעה מפני הפרתו. תכלית זו מושגת על ידי כל אחת מהפעולות שהמשיבה נטלה על עצמה לבצע משמע - שכירת שירותי מאבטח נוסף, הפצת עלונים ליידוע המבקרים בקניון בדבר איסור העישון, הקצאת סכום נתון לקיום ארוע עם האגודה למלחמה בסרטן ותרומת היתרה ככל שתיוותר לאגודה זו, הכללת איסור העישון בפרסומי הקניון, כריזה לפרסום איסור העישון והפצת נוהל האיסור לכל בעלי העסקים והעובדים בקניון. לנוכח האמור לעיל התכלית העיקרית של ההסדר שלפני היא אכיפת החוק למניעת עישון, ההסדר אינו מתיימר להתבסס על עניינים חשבונאיים מורכבים או על עניינים הדורשים מומחיות מיוחדת. בחינת סבירות ההסדר במקרה הנדון היא שאלה משפטית ולא שאלה שבמומחיות אחרת. על כן בנסיבות שלפני אין מקום למינוי בודק שכן אין לו כל עדיפות על בית המשפט. מאחר שמדובר בעשייה שעל המשיבה לבצע, שיש לה עלויות, אך לא בפיצוי ספציפי של חברי הקבוצה. לסיכום - הסכמת הצדדים כי אין מקום למנות בודק מקובלת עלי. 20. ההשגה לעניין היות ההסדר מעשה בית דין- גם בעניין זה נראית בעיני תשובת ב"כ המשיבה שעיקרה יכולתו של כל חבר בקבוצה לשמור על זכות התביעה האישית שלו בהליך של opt-out לפי סעיף 18(ו) לחוק, וכן סיכוייה הבעייתיים של תביעה משמעותית מסוג זה לאור קשיי ההוכחה. 21. ההשגה לעניין ההמלצה בדבר גובה הגמול ושכר הטרחה - השגת ב"כ היועץ, שטעמה כי המלצת הצדדים מנוגדת לחוק, תמוהה. החוק קובע מפורשות בסעיף 18(ז) כדלקמן: "(ז) הסדר פשרה לא יכלול -... (2) הוראה בדבר תשלום גמול למבקש או לתובע המייצג, או שכר טרחה לבא כוח מייצג, ואולם הצדדים רשאים להגיש לבית המשפט המלצה מוסכמת לענין תשלום גמול ושכר טרחה כאמור, לרבות שיעורו ותנאיו; הוגשה המלצה מוסכמת כאמור, ייכללו פרטיה בהודעה כאמור בסעיף קטן (ג)" (ההדגשות שלי - מ' נ'). לאור הוראת החוק המפורשת לא ראיתי כל פסול בהמלצת הצדדים. 22. הסתייגות ב"כ היועץ מהסכום של 100,000 ₪- בעניין זה טען ב"כ היועץ: "הוא עדיין נמוך באופן בלתי סביר". אני סבורה שצודקים הצדדים בתמיהתם בעניין זה. כאמור בתגובתו הראשונה של ב"כ היועץ להסדר הפשרה המקורי, ששם עמד הסכום על 36,000 ₪ בלבד, לא הייתה לב"כ יועץ השגה כלשהי על גובה הסכום. בהסדר המתוקן כמעט שולש סכום הסדר הפשרה המקורי וזאת רק לאור הערתו של בית המשפט. 23. על פי חוק תובענות ייצוגיות יש ליועץ תפקיד ציבורי בהגנה על הקבוצה וכ"יועץ" לבית המשפט. לכן על פי סעיף 18(ג) לחוק נשלחת הודעה על בקשה לאישור הסדר פשרה לעיונו ועל פי סעיף 18(ד) לחוק יש ליועץ סמכות להגיש לבית המשפט התנגדות מנומקת להסדר הפשרה. הציפייה היא שנציגי היועץ יעשו מלאכתם נאמנה וברצינות. התנהלות ב"כ היועץ בענייננו איננה עומדת לטעמי בסטנדרטים אלה. לא יעלה על הדעת שב"כ היועץ יגיש עמדתו להסדר פשרה וישיג בנקודות מסוימות, ומשתוקן ההסדר מטעמים שאינם נובעים מהשגותיו ישוב ויפתח בבדיקה חדשה וישיג על עניינים שלא השיג עליהם בפעם הראשונה. 24. אינני מקבלת את השגת ב"כ היועץ כי סכום ההסדר לא יביא לאכיפה אזרחית של החוק למניעת עישון. ההסדר בכללותו יש בו יסודות חינוכיים והרתעתיים והדברים יפורטו בהמשך. 25. אישור הסדר הפשרה הסופי א. הקבוצה המוגדרת בהסדר הפשרה שעליה חל ההסדר היא: כל באי ומבקרי הקניון מיום 1.1.04 ועד לאישור הסדר הפשרה. ב. עילות התובענה נגד המשיבה: רשלנות - בכך שהמשיבה לא פיקחה על אכיפת החוק למניעת העישון ובהצבת מאפרות אף הזמינה את הציבור לעשן, והפרת חובה חקוקה- בכך שהפרת את הוראות חוק העישון. עקב עוולות אלה גרמה המשיבה נזק לא ממוני לתובע ולחברי הקבוצה המתבטא בפגיעה באוטונומיה של הפרט המתבטאת בהחשפות לא רצונית לעשן סיגריות, ולנזק בריאותי מצטבר כמו גם עגמת נפש ויתר הרגשות שליליים כרוכים בחשיפה כזו. ג. השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה - ביצוען של עוולות רשלנות והפרת חובה חקוקה על ידי המשיבה כלפי חברי הקבוצה בהתנהגותה בנושא העישון בקניון; פגיעה באוטונומיה של חברי הקבוצה על ידי המשיבה באי אכיפת החוק למניעת עישון; פיצוי חברי הקבוצה בשל הנזק שנגרם להם עקב העוולות שבוצעו כלפיהם. ד. בית המשפט בבואו לאשר הסדר פשרה צריך להשתכנע כי ההסדר ראוי הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. כפי שכבר ציינתי, תביעה מהסוג הנדון בענייננו תכליתה אכיפת החוק למניעת עישון והרתעה לבל יפרו אותו אחרים. בנוסף לתביעה כזו גם יסוד חינוכי: כלפי המשיבה - קיום החוק וכלפי הציבור - הסכנה שבעישון. אין לנו עניין כאן בהתעשרות של המשיבה. נראה כי הסדר הפשרה הסופי המוצע מקדם תכליות אלה בצורה נאותה ושיש בו מנגנון ראוי המבטיח ביצועו. ההסדר המוצע יש בו יסוד של הגברת האכיפה ושל הוצאות כספיות משמעותיות על ידי המשיבה לקידום אכיפת החוק ולאזהרת הציבור מפני הסיכונים הכרוכים בעישון. אף שאין בהסדר פיצוי פרטני בסך 500 ₪כפי שנתבע בבקשה, נראה לי כי ההסדר ראוי הוגן וסביר שכן יש בו כדי לקדם את האינטרסים של הקבוצה ושל הציבור בנושא מניעת העישון במקומות ציבוריים בפרט, ואף במניעת עישון בכלל. הפיצוי שנדרש עבור כל אחד מחברי הקבוצה הוא כאמור זעום, בהתאמה לנזק הנטען. כפי שהובהר לעיל בהתייחס להשגות ב"כ היועץ, סיכויי התביעה של חברי הקבוצה לקבל פיצוי משמעותי בגין העילות נושא ההסדר קלושות. על כן הפעילות הציבורית שנטלה על עצמה המשיבה שקולה כנגדו וראויה בנסיבות העניין. 26. גמול לתובעים ושכר טרחה לבאי כוחם א. להלן הוראות החוק הרלבנטיות. סעיף 19(ו) לחוק תובענות ייצוגיות קובע: "אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי הענין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לענין זה". סעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות דן בגמול לתובע המייצג וקובע: "(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין. (ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה: (1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי; (2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; (3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית". סעיף 23 דן בשכר טרחתו של בא כח מייצג וקובע: "(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור. (ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה: (1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; (2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך; (3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית; (4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך; (5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית". ב. אין ספק כי יש חשיבות ציבורית ראשונה במעלה להנחלת עקרון היסוד והגברת המודעות בציבור, למה שאמור להיות מובן מאליו, קרי שחוקים בכלל, יש לקיים ובפרט, חוקים שיש בהם בנוסף אלמנט של הגנה על בריאות הציבור ועל איכות חייו של הציבור. על כן יש לעודד הגשתן של תביעות ייצוגיות שזו תכליתן. התובע בתביעתו קידם את האינטרס הציבורי של מניעת עישון במקומות ציבוריים, בתוצאות ההליך יש משום תועלת לקבוצה ולמבקרים אחרים בקניון שבעתיד לא יסבלו עוד מנזקי עישון, ולציבור - בכך שהמשיבה תקיים ארועים או פעילויות בנושא מניעת העישון או תתרום תרומה לחולי סרטן או למחלקות אונקולוגיות בבתי חולים בשיתוף עם האגודה למלחמה בסרטן. אשר לאופן ניהול ההליך - בא כח התובע הגיע להסדר פשרה לפני שהוגשה תגובת המשיבה ובכך הביא לסיום מהיר וענייני של ההליך. אין חולק שהצלחתו של הליך התובענה הייצוגית והשימוש בו לתכלית של קידום עניינים ציבוריים תלוי, בין היתר, בתמריצים שינתנו לתובע המייצג ולבא כוחו. מכל הטעמים שהובאו לעיל, אני מאשרת את הגמול לתובע ואת שכר הטרחה המומלצים. 27. סוף דבר - אני מאשרת את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. אני מאשרת את הסדר הפשרה הסופי ונותנת לו תוקף של פסק דין. אני מורה על פרסום הודעה שנייה על פי סעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות שבה יפורטו הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו-(2). נוסח ההודעה יובא לאישור בית המשפט בתוך 14 יום מהיום ותהא בהתאם לסעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות. הפרסום יהיה בשני העיתונים היומיים "ידיעות אחרונות" ו"מעריב". הוצאות הפירסום יחולו על המשיבה והיא תשלח עותק מההודעה לאחר אישורה למנהל בתי המשפט בהתאם להוראת סעיף 25(ז). המזכירות תשלח העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה המקורי והמתוקן למנהל בתי המשפט בהתאם להוראות סעיפים 14(ב) ו-19(ה) בחוק תובענות ייצוגיות לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות.תביעה ייצוגיתעישון במקומות ציבורייםטבק / סיגריות