ערעור על דחיית בקשה לביטול צו פינוי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על דחיית בקשה לביטול צו פינוי: א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ (כתוארו אז) (כב' הרשם אדי לכנר) בתיק הוצל"פ 0116408075 מיום 2.4.08 לפיה נדחתה בקשת המערער לביטול צו הפינוי. אני מחליטת ליתן רשות ערעור ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור. ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, הן כדלהלן: המשיב 1 (להלן: "הבנק") פתח כנגד המערער ואישתו, המשיבה 2 (שניהם ביחד, להלן: "החייבים") תיק הוצל"פ, נשוא בר"ע זו. תיק ההוצל"פ נפתח לביצוע פס"ד שניתן כנגד החייבים, בגין יתרת חוב בחשבונם (ת.א 58747/06). הבנק פתח תיק הוצל"פ נוסף נגד החייבים בגין יתרת חוב בחשבון אחר (ת.א 58748/06). יתרת החוב הכוללת בגין שני התיקים עומדת על סכום העולה על 360,000 ₪. במסגרת שני תיקי ההוצל"פ הטיל הבנק עיקולים על דירת החייבים המצויה ברח' קאליש 4 בבני ברק, הידועה כגוש 6122 חלקה 58 (להלן: "הדירה"). בנוסף, נרשם לטובת הבנק משכון על זכויות החייבים בדירה בגין הלוואות שניטלו על ידם עוד בשנת 1997. יתרת חוב ההלוואות עומדת על סך של 413,645 ₪. בהתאם לשטר המשכון והסכם ההלוואה אם הוטל עיקול על הדירה ולא הוסר במשך שבעה ימים ו/או אם תוגש בקשה למינוי כונס נכסים ולדירה, רשאי הבנק לממש את המשכון. בהתאם שלח הבנק ביום 19.6.07 התראה לחייבים, לפיה באם לא יבוטלו העיקולים, ימומש המשכון ששועבד לטובת הבנק כבטחון להלוואות. ב"כ הזוכה, קרי הבנק, הגיש בקשה למינויו ככונס נכסים. לאחר שנתבקשה תגובת הנושה המובטח, הבהיר הבנק כי הנושה המובטח הינו גם הזוכה בתיק ההוצל"פ שנפתח לביצוע פס"ד בגין חוב בחשבון החייבים, וכי אין לו התנגדות למינוי כונס הנכסים, בכפוף לשמירת זכויותיו כבעל משכון מדרגה ראשונה. ביום 3.9.07 נקבע כי משלא פרעו החייבים את חובם בתיק ההוצל"פ ניתן "צו למימוש משכנתא". עוד נקבע כי הליכי ביצוע המשכנתא, משהמדובר בדירה המשמשת למגורים, יעוכבו כנגד ביצוע התשלומים כאמור בסעיף 81(ב)(1) לחוק ההוצל"פ. בנוסף, מונה ב"כ הזוכה כונס נכסים על זכויות החייבים בדירה. ביום 17.9.07 הגיש המערער בקשה לראש ההוצל"פ לביטול מינויו של כונס הנכסים, בה טען, בין היתר, כי הוא עומד בצו החיוב בתשלומים שנקבע לו, וכן טען כי המדובר בחוב שאינו מובטח במשכנתא ועל כן סיכויי הבנק לממש את הדירה קלושים מכח הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק ההוצל"פ"). ביום 27.10.07 נדחתה הבקשה ונקבע כי לא נמצאה כל עילה לביטול מינויו של כונס הנכסים, וכי תשלומים עפ"י צו החיוב בתשלומים ע"ס 300 ₪ לחודש, לא יביאו לפירעון החוב. ביום 23.1.08, בבוקר יום הפינוי, הגיש המערער בקשה דחופה לעיכוב ביצוע הפינוי בשלושים יום, וזאת על מנת לאפשר לו לסיים מו"מ עם הבנק ו/או להתארגן לפינוי. הבקשה הובאה בפני כב' הרשם התורן יובל גזית שקבע ביום 23.1.08 כדלקמן: "לאור נימוקי הבקשה והעובדה שתיק ההוצאה לפועל נפתח לביצוע פס"ד ולא למימוש משכנתא, ולא ראיתי שנדונה סוגיית הדיור החלוף, לא יבוצע הליך הפינוי היום בכפוף להפקדת 6,000₪ בקופת לשכת ההוצאה לפועל או בידי כונס הנכסים" הבנק בתגובתו, התייחס לטענותיו הקודמות של המערער בדבר זכאותו לדיור חלוף, וטען כי תיק ההוצל"פ אומנם נפתח לביצוע פס"ד, אולם מאחר שהבנק הזוכה הינו בעל המשכנתא, ומאחר שהופרו תנאי המשכנתא, ניתן ביום 3.9.07 צו למימוש משכנתא לטובת הבנק ומונה כונס נכסים. הבנק טען כי בשטר המשכון ויתר המערער על זכותו לדיור חלוף. ביום 2.3.08 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ שדחתה את בקשת המערער וקבעה כך: "נוכח התנגדות כונס הנכסים והתנגדות החייבת מס' 2 ועל מנת למקסם את התמורה שתתקבל ממכירת הדירה ובהעדר פירעון של החוב, אני דוחה את בקשת החייב ומורה על פינוי הדירה. כונס הנכסים יגיש בקשה מתאימה לפינוי הדירה בסעד המתאים, כאשר הודעות הפינוי ימסרו לחייב לפחות 21 יום לפני הפינוי בפועל, וזאת על מנת לאפשר לחייב למצוא דיור חלוף" המערער הגיש בקשה נוספת לביטול הפינוי וטען בה, בין היתר, כי אין לממש משכנתא בגין תיק הוצל"פ, שנפתח לביצוע פס"ד וכי לו ולילדיו המתגוררים עמו זכות לדיור חלוף מכוח הוראת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ. ביום 17.3.08 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ בה נקבע: "החייב הגיש בקשה נוספת לביטול הפינוי והועלתה על ידו טענה חדשה לפיה הינו זכאי לדיור חלוף. למען הסר ספק, כונס הנכסים יצרף את הסכמת בנק טפחות לפיה הבנק מסכים שעו"ד שמחוביץ מתי מייצג אותו גם לצורך מימוש המשכנתא על הנכס. בהעדר הסכמה כזו לא יהיה מנוס אלא לבטל את הפינוי ולקבוע דיון בטענת החייב לדיור חלוף". בהתאם, הודיע הבנק כי ב"כ הזוכה מייצג אותו גם לצורך מימוש המשכון, וכי הוא מסכים כי מימוש המשכון יעשה במסגרת תיק הוצל"פ זה, כאשר כל זכויות הבנק עפ"י שטר המשכון תישמרנה, לרבות ויתור החייבים על זכותם לדיור חלוף. ביום 26.3.08 דחה ראש ההוצל"פ את הבקשה לביטול הפינוי, וקבע כדלקמן: "כפי שקבעתי בהחלטתי מיום 27/10/07 מאחר והזוכה הינו גם בעל המשכנתא, לפיכך אין כל הגיון למנוע מן הזוכה לממש את המשכנתא במסגרת תיק הוצל"פ זה. למען הסר ספק, כונס הנכסים צירף את הסכמת הבנק לפיה הוא מייצג אותו גם בהליך לצורך מימוש המשכנתא. בשטר המשכון החייב ויתר על דיור חלוף, לפיכך נקבע כי החייב וילדיו אינם זכאים לדיור חלוף ואינם מוגנים בנכס וזכותו של כונס הנכסים לפעול למימוש המשכנתא במסגרת תיק זה" החלטה זו היא נשוא הערעור שבפני. ביום 2.4.08 הורה ראש ההוצל"פ לכונס הנכסים לפעול לפינוי המקרקעין. ג. המערער טוען כי תיק ההוצל"פ נפתח בגין חוב כספי של החייבים ולא בגין הלוואת המשכנתא, הממשיכה להיפרע כסדרה, ומעולם לא הועמדה לפרעון מוקדם. המערער טוען כי אין לראש ההוצל"פ סמכות להורות על פירעון משכנתא משזו לא הוגשה למימוש ולא נפתח הליך בגינה. המערער טוען כי ויתורו על ההגנות המוקנות לו בחוק, נעשה במסגרת הלוואת המשכנתא שאיננה חלק מתיק ההוצל"פ. המערער טוען עוד כי הבנק אומנם שלח התראה כי העיקול מפר את תנאי המשכון, אך לא פתח בכל הליך למימוש המשכנתא. בנוסף, טוען המערער כי כונס הנכסים מונה למימוש הדירה במסגרת תיק ההוצל"פ ולא לצורך מימוש משכנתא, ובהחלטה מיום 3.9.07 נרשם "מימוש משכנתא" מאחר שמדובר בנוסח סטנדרטי ולראיה ניתנה לו הזדמנות לפרוע את החוב שבפיגור, בשעה שבהחזרי המשכנתא לא נוצר כל פיגור. המערער מפנה גם להחלטתו של כב' הרשם יובל גזית מיום 23.1.08 שקבע כי אין מדובר בתיק בו ממומשת משכנתא, ושאלת הדיור החלוף לא נדונה. גם מתגובת הבנק למד המערער כי האישור הוא למינוי כונס נכסים למימוש הנכס, והבנק שמר על זכותו למנות כונס מטעמו, למימוש המשכנתא. המערער טוען עוד כי בניגוד לטענות הבנק, זכאותו להגנות לא נדונה ולא הוכרעה ויתרה מזו, טענות הבנק הנוגעות למעשה בית דין והשתק, דינן להדחות, מהטעם שהחלטה שניתנה בחוסר סמכות, בטלה. המערער טוען כי הדרישה לפתיחת תיק הוצל"פ למימוש המשכנתא ופינוי אדם מדירת מגוריו, היא דרישה מהותית ולא פורמליסטית גרידא, כגרסת הבנק. בנוסף, אין וודאות שהבנק היה מקבל אישור למימוש המשכנתא כנגדה קיימות למערער טענות הגנה טובות, לרבות הטענה שהמשכנתא נפרעת כסדרה. המערער טוען כי הוא ואשתו, המשיבה 2, מצויים בהליכי גירושין, במסגרתם קיבל המערער משמורת על שנים מילדי הצדדים. המערער טוען כי הוא ושני ילדיו המתגוררים עימו בדירה, זכאים לזכויות הנובעות מהוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצל"פ. המערער טוען כי לאישתו, המשיבה 2, שלא היתה צד לבקשותיו במסגרת תיק ההוצל"פ, אין כל מעמד במחלוקת משפטית זו ואת טענותיה עליה להפנות לביהמ"ש לענייני משפחה. המערער טוען עוד, כי פעל בתום לב וכל הצעות הפשרה שהועלו על ידו נדחו, לרבות הסכמתו למכירת הדירה בכפוף לכך שיישאר בדירה עד למכירתה לאור העובדה שמבקש לפדות את הנכס במחיר שיוצע. ד. הבנק טוען כי יש לדחות את הערעור על הסף מהטעם שהוגש באיחור רב. ההחלטה החלוטה המורה על מינוי כונס נכסים ומימוש המשכנתא במסגרת תיק ההוצל"פ ניתנה כבר ביום 3.9.07, וההחלטה בדבר הפינוי היא רק התוצאה האופרטיבית של החלטה זו. בנוסף, טוען הבנק, כי המערער "ממחזר" טענות שכבר הועלו על ידו בעבר ונדחו ע"י ראש ההוצל"פ. לגופו של עניין, טוען הבנק, כי רשאי היה לממש את המשכנתא, גם אם לא נוצרו פיגורים בתשלומי המשכנתא, שכן בהתאם לשטר המשכון והסכם הלוואה שנטלו החייבים, אזי אם יוטל עיקול שלא יוסר בתוך 7 ימים, או תוגש בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי הבנק לממש את המשכון. במקרה דנן, על דירת החייבים הוטלו עיקולים שלא הוסרו, הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים והחייבים לא הסדירו את חובותיהם לבנק בתיק ההוצל"פ, לפיכך, זכאי היה הבנק לממש את המשכון. הבנק דוחה את טענת המערער לפיה אינו רשאי לממש את המשכון במסגרת תיק ההוצל"פ, וכי היה על הבנק לפתוח תיק הוצל"פ נוסף למימוש המשכון. הבנק חוזר וטוען כי על ההחלטה מיום 3.9.07 למימוש המשכנתא, לא הוגש ערעור והיא הפכה לחלוטה. בנוסף, אין כל טעם לדרוש מהבנק לפתוח תיק נוסף שיגרור הוצאות מיותרות, בעוד החייבים הם אותם החייבים והזוכה הוא אותו זוכה. המדובר בדרישה פורמליסטית גרידא, שלא נועדה אלא לעכב את הליכי המימוש ולגרום לנזקים. הבנק טוען כי מימוש המשכון במסגרת תיק ההוצל"פ אינו פוגע בזכות מהותית או דיונית כלשהי של המערער, אשר יכול להעלות את טענותיו כנגד מימוש המשכון במסגרת תיק ההוצל"פ ואין צורך בפתיחת תיק הוצל"פ נוסף. הבנק טוען כי בשטר המשכון ויתרו החייבים על הזכויות הנובעות מהוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצל"פ, ומשניתן צו למימוש המשכון במסגרת תיק ההוצל"פ, כי אז ממילא חלים כל תנאי שטר המשכון, לרבות ויתור החייבים על דיור מוגן ודיור חלוף. בנוסף, המערער אינו זכאי לדיור חלוף מהטעם שאן לו זכות בעלות או חכירה לדורות, כנדרש בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הבנק גם דוחה את בקשת המערער להשאר בנכס עד לאחר ההתמחרות ולפדותו. הבנק טוען כי המצאו של המערער בדירה מרתיע קונים פוטנציאלים ופינויו אינו פוגע בזכותו לפדות את הנכס. הבנק טוען עוד, כי המערער מעכב מימוש הדירה וגורם נזקים לכל הצדדים המעורבים, וזאת בשל הליך הגירושין המתנהל בין המערער למשיבה 2. ה. המשיבה 2 טוענת כי דין הערעור להדחות על הסף מהטעם שהוא נוגד החלטות קודמות וחלוטות של ראש ההוצל"פ, לפיהן הוחלט על מימוש המשכון ופינוי הדירה ללא זכאות לדיור חלוף. המשיבה 2 טוענת כי המערער ממשיך, בחוסר תום לב, להתכחש לזכויותיה, על אף שהיא הנפגעת העיקרית מעיכוב פינוי הדירה. המשיבה 2 טוענת עוד, כי חובותיהם המשותפים, לרבות יתרת משכנתא שהועמדה לפרעון מחמת פיגורים בתשלומים, עומד על סכום של כ- 800,000 ₪. הדירה, נשוא הפינוי, היא הנכס היחיד שבבעלות החייבים, ממנו ניתן לפרוע את החוב לבנק. המשיבה 2 טוענת עוד כי חרף הודאת המערער בחוב והסכמתו לפינוי ומכירת הדירה, מעכב המערער את מכירת הדירה מאז שנת 2007, תוך גרימת נזקים ופגיעה בזכויות המשיבה 2 למכור את הדירה לשם פרעון החוב. המשיבה 2 טוענת כי היא מתגוררת עם בתה בשכירות בעוד המערער, שאינו עובד, מתגורר בדירה עם שני ילדים נוספים, והתנגדותו למכירת הדירה איננה אלא שלב במלחמתו במשיבה 2, במסגרת הליך הגירושין המתנהל ביניהם. המשיבה 2 טוענת כי בניגוד לטענת המערער, המשכנתא הועמדה לפרעון מיידי, זה מכבר, בגין פיגור בתשלומים, לאחר שהמערער הוכרז חייב מוגבל באמצעים. בנוסף, טוענת המשיבה 2 כי לראש ההוצל"פ שיקול דעת רחב בהליכי מימוש משכון וכאשר הזוכה והחייבים זהים, ניתן לבצע מספר משכונות שונים בתיק הוצל"פ אחד ולא ראוי לחייב את הבנק לפתוח תיק הוצל"פ נוסף. כמו כן, טוענת המשיבה 2 כי המערער ויתר על ההגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצל"פ במסמכי המשכנתא, ואין בפיו כל הגנה כנגדם וכנגד החוב הפסוק. המערער אף לא זכאי להגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר שכן אינו בעל זכות בעלות או חכירה לדורות, אלא רשומה לזכותו הערת אזהרה בלבד. בנוסף, המשך מגורי המערער בדירה, יוביל לקבלת הצעות רכישה נמוכות. ו. תכלית הליכי ההוצאה לפועל נועדה להעמיד לרשות המתדיינים מנגנון, באמצעותו יוכל זוכה לממש פסק דין שהוא אוחז בו, כנגד חייב. בענייננו, תיק ההוצל"פ נפתח ע"י הבנק בכובעו כ"זוכה" לביצוע פסק דין כספי, בגין חוב בחשבונם של החייבים. במסגרת תיק הוצל"פ ולשם הבטחת פירעון החוב הטיל הבנק עיקול על דירת החייבים והגיש בקשה למינוי ב"כ ככונס נכסים. בנוסף, אותו הבנק מחזיק בכובע של "נושה מובטח", מכח משכנתא שנרשמה לטובתו, לשם הבטחת פירעון הלוואה שנלקחה ע"י החייבים. במסגרת אותה הלוואה חתמו החייבים על שטר משכון והסכם הלוואה, בו ויתרו על זכויותיהם מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 - 39 לחוק ההוצל"פ (סעיף 3 (4) לשטר המשכון). בנוסף, הוסכם כי הבנק רשאי להעמיד את ההלוואה לפרעון מיידי ו/או לממש את הדירה שניתנה כביטחון, אם יוטל עיקול על הדירה או תעשה פעולת הוצאה לפועל כלשהי, בגין הנכס, שלא תוסר בתוך שבעה ימים (סעיף 6 לשטר המשכון וסעיף 11 להסכם ההלוואה). בערעור שבפני טוען הבנק כי עם הטלת העיקול, הופרו תנאי הסכם ההלוואה וקמה לבנק בכובעו כ"נושה המובטח" הזכות לממש את המשכנתא. הבנק ממשיך וטוען כי בנסיבות אלה, בהן החייבים הם אותם חייבים והזוכה הוא אותו זוכה, ניתן לממש את המשכנתא במסגרת תיק ההוצל"פ שנפתח ע"י הבנק בכובעו כ"זוכה", לביצועו של פסק דין כספי. זאת, תוך שהמערער מוחזק כמי שויתר על ההגנות הקבועות לו בחוק. סבורה אני כי, קיימת בעייתיות, בקבלת עמדה זו של המשיב, למרות שכביכול נראית היא סבירה, על פניה. מימוש משכנתא כשעבוד קנייני הינו מסלול נפרד מהליכי ההוצל"פ הרגילים לאכיפת חוב עפ"י פסק דין, ואין נקיטה בהליך אחד, מונעת או מייתרת את האחר, גם אם אלה נוגעים לאותו חוב עצמו (רע"א 102/00 נאוה קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות, פ"ד נד(4) 761, 766 (2000)). סעיף 6 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 קובע כיצד יופעלו הליכי ההוצל"פ, וזו לשונו: "6. בקשת ביצוע - הזוכה רשאי להגיש לכל לשכת הוצאה לפועל בקשה לביצוע פסק הדין; הוא יציין בה, ככל הידוע לו, פרטים מזהים של החייב כפי שייקבעו, ואם הוא קטין או פסול דין, וכן יפרש בה את ההליכים שהוא רוצה שיינקטו, ויכול הוא מפעם לפעם לבקש נקיטת הליכים נוספים." תקנה 99 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979 קובעת מהי הדרך בה תוגש בקשה למימוש משכנתא ואילו מסמכים יצורפו לבקשה, וכך נאמר: "99. בקשה למימוש משכנתא - (א) בקשה למימוש משכנתה תהא ערוכה לפי טופס 4 שבתוספת ותכיל את תיאור הנכסים הממושכנים, סכום החוב המגיע, תוך כדי הבחנה בין קרן, ריבית והוצאות, וכל תשלום נוסף בהתאם לתנאי המשכנתה. (ב) לבקשה יצורפו המסמכים הבאים, במספר עתקים מספיק ללשכה ולכל חייב שיש להמציא לו אזהרה לפי תקנה 100 . (1) שטר המשכנתה או העתק מאושר הימנו ; (2) נסח רישום של המקרקעין הממושכנים ; (3) תצהיר לאימות החוב המגיע ושאר העובדות הכלולות בבקשה ; (4) מקום שבעל המשכנתה מיוצג על ידי עורך דין - יפוי הכוח של עורך הדין, זולת אם יפוי הכוח הופקד במזכירות בית המשפט או בלשכה ועורך הדין הורשה בו להוצאה לפועל ולגביית כספים ; (5) היה בעל המשכנתה מיוצג על ידי עורך דין על פי יפוי כוח כללי - יצא ידי חובתו לפי פסקה (4) גם אם צירף העתק של יפוי הכוח, מאושר על ידי עורך דין. (ג) הופקד יפוי הכוח בבית המשפט כאמור בתקנה זו, יצויין בבקשה שם בית המשפט ומספר התיק שבו הופקד יפוי הכוח הופקד יפוי הכוח בלשכה - יצויין בבקשה מספר התיק שבו הופקד כאמור." במקרה דנן, למרות שלטענת הבנק התמלאו התנאים המוקדמים המקימים לו זכאות בכובעו "כנושה מובטח" לממש את המשכון, הרי שאין מחלוקת, כי בקשה לביצוע המשכנתא, בצירוף המסמכים המתאימים, כדין, כלל לא הוגשה על ידי הבנק, לא במסגרת תיק הוצל"פ זה, ואף לא במסגרת תיק הוצל"פ אחר. בהתאם למצב דברים זה, נתבקשה רק תגובתו של הבנק כ"נושה מובטח" לבקשת הבנק "כזוכה" למינוי בא כוחו ככונס נכסים. הבנק בתגובתו הבהיר כי "הנושה המובטח" הינו גם "הזוכה", אך התגובה מוגשת מטעמו "כנושה מובטח", ולפיה אין לו התנגדות למינוי כונס נכסים בכפוף לשמירת זכויותיו כבעל משכון מדרגה ראשונה עפ"י שטר המשכון, וכי אישור מכירת הנכס יינתן רק לאחר קבלת תגובתו. בשלב מאוחר יותר, הביע הבנק בכובעו כ"נושה מובטח" הסכמתו לכך שמימוש המשכון יעשה ע"י כונס הנכסים, כאשר כל זכויותיו עפ"י שטר המשכון תשמרנה, לרבות הזכות הנובעת מויתור החייבים על סידור חלוף. בנסיבות אלה, בהן הבקשה היחידה העומדת בפני ראש ההוצל"פ לביצוע היא בקשה לביצוע פס"ד כספי ולא בקשה למימוש משכנתא, סבורה אני, כי היה מקום לדון בזכויות המוקנות למערער מכוח סעיף 38 לחוק ההוצל"פ וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ואין די בהסכמת "הנושה המובטח" למינוי הכונס ולביצוע מימוש המשכון על ידו, בשעה שבקשה לביצוע מימוש המשכון האמור - כלל לא הוגשה. ולעניין זה, לגישתי, אין כל משמעות לעובדה ש"הזוכה" ו"הנושה המובטח", ישות אחת הם, והיה מקום להגיש בקשת ביצוע נפרדת לענין מימוש המשכנתא, בהתאם להוראות הקבועות בדין. במסגרת בקשה זו היו נדונות טענות הבנק בדבר הזכויות עליהם ויתר המערער מחד וטענות ההגנה העומדות למערער, מנגד. על חשיבותו של הדיון האמור בסוגיית הגנת דירת המגורים על דרך "סידור חלוף" ניתן ללמוד גם מהשינוי עליו הוחלט במסגרת הרפורמה בהוצל"פ (חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29) התשס"ט-2008, שאושר במליאת הכנסת בנובמבר 2008, וטרם נכנס לתוקפו), ולפיו בוטלה האפשרות להתנות על הגנת דירת המגורים בהסכמי משכון ומשכנתא. בהחלטה נשוא ערעור זה, קבע ראש ההוצל"פ כי מאחר שהזוכה ובעל המשכנתא זהים, אין כל הגיון וצורך למנוע מהזוכה לממש את המשכנתא במסגרת אותו תיק הוצל"פ, ולאור הסכמת הבנק כי כונס הנכסים מייצג אותו גם לצורך הליך מימוש המשכנתא, אין המערער זכאי לסידור חלוף או דיור חלוף עליהם ויתר בשטר המשכון. על פני הדברים, נראה כי, משלא הוגשה בקשה לביצוע מימוש משכנתא, החלטה זו אינה יכולה להישאר על כנה. מן הראוי לציין כי לא מצאתי ממש בטענות המשיבים לפיהן הערעור הוגש באיחור על החלטות שהפכו זה מכבר להחלטות חלוטות. על אף שבתיק ההוצל"פ עמד לביצוע פסק דין לחיוב כספי בלבד, נתן ראש ההוצל"פ בהחלטתו מיום 3.9.07 "צו למימוש משכנתא" ולצורך כך אף מינה כונס נכסים. מעיון בתיק ההוצל"פ עולה כי המערער התנגד לכך מייד עם מתן ההחלטה, וכבר אז טען כי מדובר בחוב שאינו מובטח במשכנתא, המשולמת על ידו כסדרה, והעלה טענות בדבר זכאותו להגנות הקבועות בחוק. טענות עליהן חזר בהמשך, שוב ושוב. ברם, טענותיו אלה לא נדונו לגופן ולא נדחו למעשה, עד להחלטה נשוא ערעור זה. מן הראוי לדון בטענות המערער ככל שעניינן זכאות המערער להגנת בית המגורים. ז. סוף דבר - הערעור מתקבל במובן זה שהתיק יוחזר לראש ההוצל"פ אשר ידון בזכאותו של המערער להגנות הקבועות בחוק, במסגרת ביצועו של פסק הדין הכספי. שאר רכיבי החלטת ראש ההוצל"פ נשוא ההוצל"פ ישארו בעינן. אין צו להוצאות בהליך שבפני וכל צד ישא בהוצאותיו.פינויצוויםערעורצו פינוי