פסק בוררות מנוגד לדין קוגנטי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פסק בוררות מנוגד לדין קוגנטי: המרצות פתיחה שעניינן פסק בוררות בין עמותת מוסדות יד עזרה ("המבקשת") לבין צבי מרגלית ("המשיב") אשר ניתן על ידי הבורר, הרב ד"ר רצון ערוסי ב-12.2.09. בה"פ 8131/09 עותרת המבקשת לביטול פסק הבוררות, ואילו בה"פ 8107/09 נתבקש אישורו של הפסק. פסק הבוררות נשוא דיוננו הינו חוליה אחרונה בשרשרת ההתדיינות בין המבקשת לבין המשיב. תחילתה בבית הדין הרבני האזורי בירושלים בשנת 1997 (נספח א' להמרצת המשיב), בתביעת המשיב את המבקשת על חוב בגובה 2,752,952 ₪. החוב נוצר, לטענת המשיב, בעקבות התחייבות של הרב אשר פריינד זצ"ל, אביה הרוחני של המבקשת, להעניק לו דירות עבור בניו הנשואים וכתוצאה מהצטברות חיובים אשר נבעו מיחסי עובד-מעביד שהתקיימו בינו ובין המבקשת. סכום התביעה כלל פיצויי פיטורין, פדיון חופשות שנתיות ותשלום עבור שעות נוספות. בבית הדין האזורי ניתן פסק דין ב- 3.8.03 (ה' אב תשס"ג), בו חויבה המבקשת לשלם למשיב סך של כ-450,000 ₪. ערעור המשיב לבית הדין הרבני הגדול התקבל באופן חלקי והסכום בו זכה המשיב בערכאה הראשונה הועמד על 120,000 דולר (פסק הדין בערעור - מה- 26.1.06, נספח ח' להמרצת המשיב). המבקשת עתרה לבית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה לבטל את פסק הבוררות (ה"פ 5090/06). כב' השופט ב' אוקון הציע לצדדים להפנות את הדיון בסכסוך לבורר שאינו בית דין ממלכתי, באופן שלא יחולו ספקות לגבי סמכותו של הבורר, על רקע ההלכה שנפסקה בבג"ץ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול (לא פורסם, , 6.4.06). שם נקבע כזכור, כי לבתי דין רבניים אין סמכות לכהן כבוררים, אף אם ניתנה לכך הסכמת הצדדים. הצעת כב' השופט אוקון הייתה: "...הבורר יפעל על פי חוק הבוררות ויהיה כפוף להוראות החוק הקוגנטי, כפי שכל הבוררים כפופים להוראות אלה, לרבות בתי הדין הרבניים בנושאים בהם הם מוסמכים לשבת כבוררים". בית המשפט נתן תוקף להסכמת הצדדים להתדיין על בסיס הצעה זו, בפני הבורר הרב ערוסי (החלטה מה-25.6.06). הבוררות החלה ב-21.8.06. התגלעה מחלוקת בעניין גדר סמכות הבורר מכוח החלטתו האמורה של כב' השופט אוקון. הצדדים טענו לעניין זה והבורר הכריע בהחלטה מנומקת כי העניינים שהובאו לפתחו מצויים בגדרי סמכותו וכי אינו כפוף לדין הקוגנטי (החלטה מה-30.10.06 - נספח ח' להמרצת המבקשת). סוגיית הסמכות מצאה את דרכה אל בית המשפט (ה"פ 5397/06), והליך הבוררות עוכב לבקשת המבקשת. בסופו של יום הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה הבורר "בנהלו את הבוררות...יהיה כפוף לדין הקוגנטי (הכופה) בישראל. ככל שהצדדים יחלקו בעניינה של הוראה מסוימת, אם המדובר בהוראה כופה או מרשה, יטענו בענין זה בפני המשיב 2 (הבורר - ר' ש' א')". על בסיס זה חזרו הצדדים לבוררות, שבסופה ניתן פסק המחייב את המבקשת לשלם למשיב 900,000 ₪ בשלשה תשלומים שווים. פסק בוררות זה הינו נשוא דיוננו. נסקור את טענות הצדדים בתמצית. המבקשת לטענת המבקשת נגוע פסק הבוררות במספר עילות ביטול שעיקרן חריגה מסמכות ופגיעה בתקנת הציבור. הסכם הבוררות וההנחיות שניתנו בטריבונאלים המשפטיים השונים קבעו באופן ברור כי על הבורר לדון בכפוף לדין הקוגנטי. למרות זאת, בפסק הבוררות סטה הבורר ממתווה זה והורה לעמותה לחלק דירות למשיב, שהיה מעובדיה ומנהליה. בכך, קבע הבורר קביעות המנוגדות להוראות הקוגנטיות של חוק העמותות, האוסרות על "חלוקת שלל" בין האורגנים הקשורים בעמותה. בהקשר זה, מפנה המבקשת למספר החלטות, המעידות על אי החוקיות הגלומה בחלוקת דירות ללא תמורה לחברי ועד של העמותה (ס' 27.ג לבקשת הביטול). לסיכום נקודה זו, המבקשת טוענת כי חלוקת הדירות מהווה חלוקת רווחים אסורה לפי ס' 1 לחוק העמותות, התש"ם-1980. לחלופין, אין לה תוקף בשל האיסור על תשלום שכר לחברי ועד, עבור פעילותם בעמותה. אף הטענה, המוכחשת לגופה, בדבר הבטחה שקיבל המשיב מהרב פריינד - אין בכוחה לחייב את המבקשת. הרב לא נשא בתפקיד רשמי בעמותה. הבטחות שנתן, אם נתן, אינן מחייבות את העמותה. כגוף המתנהל על פי חוק, העמותה מחויבת אך ורק להחלטות שהתקבלו בדרכים החוקיות המקובלות. ההבטחה הנטענת אינה מצויה בקטגוריה זו ועל כן, אף אם ניתנה, אין היא מחייבת את העמותה. לא זו אף זו, בפסק דין של כב' השופטת י' צור בה"פ 593/96 (מחוזי-י-ם) מלר נ' עמותת מוסדות יד עזרה (לא פורסם, , 30.12.97), נקבע מפורשות כי התחייבות בסדרי גודל כספיים מן הסוג שבפנינו, דורשת אישור האסיפה הכללית. לא ניתן אישור לחלוקת הדירות, על ידי האסיפה הכללית של המבקשת. עוד טוענת המבקשת, כי הבורר חרג מסמכותו שעה שקבע כי העמותה מנועה מלטעון בעניין חוקיות חלוקת הדירות, בשל העובדה כי היא עמותה חסידית שלא התנהלה תמיד לפי דרישות החוק. קביעת הבורר גם מנוגדת לתקנת הציבור, שכן לא יעלה על הדעת לטעון כלפי העמותה כי היא מצויה מעל לחוק. יתר על כן, אין לאפשר למנהלי עמותות צדקה, לגזול כספי עניים ואין להסכין עם מצב בו כספים המיועדים לנזקקים, יחולקו כדירות בין חברי הדרג הניהולי. אף מטעם זה נוגד הפסק את תקנת הציבור. טענה נוספת, מקורה בקיומו של מעשה בית דין. כב' הנשיא ו' זיילר נתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לדחיית תביעת המשיב נגד עמותת אור חדש ו/או מפרקה, בעניין הדירות (בש"א 103/98, בתיק עיקרי: פש"ר (מחוזי-י-ם) 26/94 מרגלית נ' עו"ד מלכו, מפרק עמותת אור חדש לבונייך (לא פורסם, , 21.6.01)). דחיית התובענה התייחסה ל"כל התביעות מכל מין וסוג [ש]הוא של מרגלית כלפי העמותה ו/או המפרק" (ראו פרוטוקול הדיון, נספח ג להמרצת המבקשת). משמעותו של פסק דין זה הינה, אליבא דהמבקשת, חסימת דרכו של המשיב מלתבוע שוב את הדירות שהובטחו לו, כביכול. הבורר, היה כפוף למעשה בית דין האמור, ולא היה רשאי להתעלם ממנו ולפסוק בניגוד אליו. עובדת קיומו של מעשה בית דין, כאמור, הובאה בפני הבורר בעדותו של עו"ד גנור, אשר היה ב"כ המפרק באותו הליך. אף על פי כן, בחר הבורר לדון לגופו של עניין ולזכות את המשיב בעילה שהייתה חסומה בפניו מכוח השתק. המבקשת אף טענה כי פסק הבוררות עסק בנושא של זכויות מכוח יחסי עובד-מעביד שאינו יכול להוות עניין לבוררות. לשיטתה, הכפפתו של הבורר לדין הקוגנטי ולחוק הבוררות וביטולם של ההליכים הקודמים בבתי הדין הרבניים, אפשרה להעלות מחדש טענת חוסר סמכות. טענה זו הובאה בהזדמנות הראשונה לפני הבורר הרב ערוסי, עוד לפני שהחלו דיוני הבוררות לגופם של דברים. המשיב המשיב טוען כי זה הגלגול השלישי בו מנסה המבקשת להתחמק מחובתה לשלם לו שכר בגין עבודתו, מיטב זמנו ופעילותו המבורכת בעמותה, תמורת שכר סמלי. המשיב הסכים לעבוד בתנאים הללו עקב הבטחה של העמותה, באמצעות מנהיגה ומורה דרכה - הרב פריינד זצ"ל, לשאת בהוצאות רכישת מחצית הדירות לילדיו בהגיעם לפרקם ובכך לסייע לשלוחי העמותה בחובות הנובעות מנישואי ילדיהם, כנהוג במגזר החרדי. הבטחה זו הגיעה לכדי מימוש כאשר הקימה המבקשת מיזם דירות באשדוד שיועד למשפחות ברוכות ילדים ותומחר במחירים זולים במיוחד. פרויקט הבנייה בוצע על ידי עמותת בת בשם "אור חדש לבונייך". הוסכם כי באותו מיזם יוקצו דירות עבור ילדי חברי ההנהלה, בבואם בברית הנישואין, באופן שדירה שתירכש בפרויקט תזוכה בשיעור של מחצית דירה, כנגד ההתחייבות לפעילי העמותה, כאמור. עוד הוסכם כי על העמותה לשאת במיסוי החל על אותה הקצאה, כחלק משכר העבודה של העוסקים בקידום מפעלי החסד של העמותה. בפועל, קוימה ההבטחה כלפי חברי ההנהלה, למעט המשיב. מקומו נפקד עקב החלטתו לפרוש מניהול מיזם הבנייה לפני השלמת הפרויקט. מכיוון שמיזם הבנייה באשדוד עמד בפני קריסה, מיהרו חברי המבקשת ומשכו כספים מחשבונה, בגובה חובם בגין הדירות שהוקצו להם. כספים אלה הועברו לחשבונה של עמותת "אור חדש לבונייך" באופן שהביא לסילוק חיוביהם של חברי המבקשת כלפיה. אולם לא כך נהגו במשיב שפרש בינתיים מפעילותו במיזם הבנייה. לטענת המשיב, היה על המבקשת לקיים את התחייבותה כלפיו, מבלי לעשות איפה ואיפה בינו ובין שאר החברים. לשיטת המשיב, המבקשת מנועה מלתקוף את פסק הבוררות שכן, היא אשר כפתה עליו לא לטעון נגד פסק הבוררות בערכאות. לשם כך אף חייבה אותו בשבועה ועמדה על הפקדת ערבות צד ג' שלא יפנה לבית המשפט המוסמך (נספח טז לתגובת המשיב). עתירתה של המבקשת לביטול הפסק, בנסיבות הללו, נגועה בחוסר תום לב. אף לגופו של עניין, מבקש המשיב לדחות את טענת המבקשת בנוגע לדין הקוגנטי. לטענתו, אין בין מילוי ההתחייבות האמורה ובין "חלוקת שלל" אסורה ולא כלום. להיפך, הבורר פסק מפורשות כי ניתנה התחייבות כזו כלפי המשיב כחלק משכר העבודה ולפיכך אין היא סותרת את הדין הקוגנטי. אשר על כן, אין לראות בקביעה זו של הבורר הנכבד משום חריגה מסמכות. לשיטת המשיב, אף אם לא מולאו כל הדרישות הפורמאליות לשם עמידה בדרישות דיני העמותות, עדיין אין בכך כדי לשלול את תוקפה של ההתחייבות כלפיו שחייבה את העמותה כמעסיקתו. ביטוי למחויבות זו ניתן לראות בהתנהלות המבקשת. המבקשת מודה כי היא כיבדה הבטחה זו כלפי יתר העמיתים שהיו שותפיו לעשייה. משכך, טוען המשיב, אין מקום לאפשר למבקשת להתחמק ממילוי חובתה ואין להתערב בקביעתו של הבורר כי המבקשת מנועה מלהעלות טענות בסוגיית החוקיות. הפסיקה הכירה בהתחייבויות מעביד לתשלום שכר, על אף שלא התקיימו הדרישות החוקיות הנחוצות לאישורן. באותו הקשר, טוען המשיב כי האיסור על תשלום שכר לחבר ועד, אינו נוגע לענייננו. ההבטחות בעניין הדירות ניתנו עוד בתחילת עבודתם של פעילי העמותה, בטרם היו לחברי ועד. אליבא דהמשיב, המבקשת מערבת מין בשאינו מינו. לדידו, יש להבחין בין האיסור החוקי להעסיק חבר ועד, לבין תוקפה החוזי של ההתחייבות לשלם שכר לעובדי העמותה. ההלכה קובעת בעניין זה כי ההתחייבות שרירה וקיימת, אף לנוכח איסור ההעסקה של חברי ועד, כאמור. ביחס לטענת מעשה בית דין, טוען המשיב כי אין לה בסיס. הטענה לא הועלתה בהזדמנות הראשונה ופסק הדין שיצר את השתק העילה, לא ניתן ביחסים שבין המבקשת והמשיב. הבורר היה ער לנימוקים אלה, בדחותו את טענותיה של המבקשת. אשר לעילת הביטול שמקורה בתקנת הציבור, יש לדחותה. הפסק הביא לסיומה של התדיינות רבת שנים אשר התגלגלה לפתחם של טריבונאלים שונים. כל אלה סברו כי יש לדחות את ניסיונותיה של המבקשת להתחמק מהתחייבויותיה כלפי המשיב. המבקשת מילאה את התחייבותה בעניין הדירות כלפי חברים אחרים בעמותה ולכן לא מובן כיצד היא טוענת שאותה פעולה, אשר ביצעה כלפי יתר החברים, מנוגדת לתקנת הציבור, אך באשר היא נתבעת על ידי המשיב. דיון נדון בעילות הביטול, אחת לאחת. חוסר סמכות סעיף 24(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968: "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות; " השאלה הינה האם סותר פסק הבוררות את הדין הקוגנטי ובכך רואים את הבורר כמי שחרג מסמכותו. ודוק, הצדדים לא חלקו על עצם הכפפתו של הבורר לדין הקוגנטי. עם זאת, הם חלוקים בשאלה האם מתן תוקף להתחייבות חוזית מכוח יחסי עבודה, אף שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות החוק החלות על המבקשת כעמותה הפועלת על פי דין, עומדת בסתירה לדין הקוגנטי. בטרם תידון השאלה לגופה, יש לפנות להגדרת המונח "קוגנטיות". באופן כללי, ניתן לומר שנורמה משפטית קוגנטית הוא נורמה כופה אשר לא ניתן להתנות עליה (בג"צ 760/79 דיין נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(3) 820, 823 (1980)). בדרך כלל, נורמות מסוג זה מעגנות בתוכן כללים שאינם נתונים לשינוי על ידי הצדדים משיקולי רוחב של טובת הציבור. כך למשל, בתחום דיני העבודה, החובה לתשלום שכר מינימום, היא קוגנטית. אף אם יסכימו עובד ומעבידו על שכר נמוך יותר, לא יהיה בכך כדי לשנות מן העובדה כי על פי חוק, חובתו של המעביד וזכותו של העובד, לתשלום בגובה שכר המינימום (ע"ע (ארצי) 1182/02 קאזיס נ' ארייט, פד"ע לח 394 (2002)) . ומכאן, לענייננו. הצדדים טענו לעניין חוקיות החיוב שנקבע בפסק הבוררות. בהקשר זה יש לפנות להוראות חוק העמותות, התש"ם-1980 ("החוק") ולתקנות העמותות (גמול ליושב ראש ועד, לחבר ועד ולחבר ועדת ביקורת בעמותה), התשס"ט-2009 ("התקנות"). עיון בחוק ובתקנות מעלה כי בנקודה זו הצדק עם המשיב. אמנם, החוק אוסר תשלום לחברי ועד בשל פעילותם בעמותה ואף קובע את הדרך לחרוג מכך. החוק אף אינו מתיר לנותן שירותים לעמותה, לכהן בה כחבר ועד. מעבר לכך, בחוק מעוגנת הקביעה כי עמותה היא גוף שאינו פועל למטרות רווח, ולצידה מצוי האיסור על חלוקת רווחים. יחד עם זאת, לאחר עיון בטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי אין בכל ההוראות הנזכרות, כדי לבסס טענת חריגה מסמכות. הבורר קבע כי המשיב עבד בעמותה תקופה ארוכה שבראשיתה היה עובד מן המניין. לכל העובדים שעבדו עמו נתנה העמותה דירות. מכך הסיק הבורר כי אכן ניתנה התחייבות למתן שכר בדרך של הקצאת דירות לחברי העמותה, אשר עבדו תמורת משכורות זעומות במשך עשרות שנים. התחייבות כגון דא, ביחסי עובד-מעביד, תקפה אף כאשר מצויות לנגד עינינו הוראות חוק העמותות. האיסור למנות את המשיב כחבר ועד, מפאת מתן שירותים למבקשת, אינו שולל את תוקפו של החיוב לשלם עבור ההון האנושי שסיפק המשיב למבקשת, במסגרת יחסי עובד-מעביד ששררו ביניהם (ראו בעניין זה: דב"ע נה/3-86 (ארצי) שרף - ספריה משותפת לדורות, פד"ע כט 301 (1995); ב' גרינברגר ונ' בן-תור דיני עמותות להלכה ולמעשה כרך א, 383-387 (2002)). גם האיסור על תשלום לחבר ועד אין בו לשנות דבר בענייננו. ההתחייבות התגבשה במסגרת יחסי עבודה שנוצרו עוד בטרם היה לחבר ועד (ראו עדות המשיב בפש"ר 26/94 לעיל - נספח ג' להמרצת המבקשת). העמותה, כגוף בעל אישיות משפטית עצמאית, הינה בעלת יכולת לשאת זכויות וחובות משפטיות. העובדה שעובד שלה מונה לחבר ועד אינה פוגמת בתוקפם של חיובים חוזיים שנטלה על עצמה כלפיו, בטרם שודרג מעמדו בהיררכיית האורגנים בעמותה. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והפסיקה בסוגיית החוזה הפסול בשל אי-חוקיות הכרוכה בביצועו. בפתח הדברים נעיר כי לא ברור כלל האם אי חוקיות מסוג זה נכנסת בגדרי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. במילים אחרות, קיים ספק בשאלה האם התחייבות חוזית שהייתה חוקית בזמן השתכללותה, נפגמת בשל אי חוקיות מאוחרת, המתגלית בשלב הביצוע (ראו דעתו של ג' טדסקי המובאת אצל ג' שלו דיני חוזים 364 (מהדורה שנייה, תשנ"ה) והמבוססת על ההלכה שנקבעה בע"א 234/61 שחר נ' מחסני ערובה ארצישראליים בע"מ, פ"ד טז 136, 140 (1962)). מכל מקום, גם העמדה המחמירה יותר אשר הופיעה בפסיקה, דרשה כוונה לביצוע בלתי חוקי בשלב כריתת החוזה (ע"א 53/80 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שרייטר, פ"ד לז(3) 189, 195 (1983)). המבקשת לא הוכיחה כוונה כאמור, על אף שעליה היה מוטל נטל הבאת הראייה בעניין אי החוקיות (ע"א 234/61 לעיל, בעמ' 139 מול האות ז). על כל פנים, אף אם היינו מאמצים את הדעה כי סעיף 30 לחוק החוזים חל על אי חוקיות בביצוע (שלו, דיני חוזים, שם), עדיין שומה עלינו להיות ערים לגישה הכללית, המונחת בבסיס חוק החוזים: "על פי גישתו של חוק החוזים הכללי, חוזה פסול איננו עוד 'מוקצה מחמת מיאוס'. חוזה פסול במשפטנו הוא עתה חוזה בטל, שבית-המשפט ייזקק לתביעה של צד לו; בדרך כלל...כדי לעשות צדק בין הצדדים. המטרה העיקרית מאחורי הוראות החוק בסוגיית החוזה הפסול היא שלא יהא חוטא נשכר" (שם, בעמ' 356). ומן הכלל, אל הפרט. סעיף 31 לחוק החוזים מקנה לבית המשפט שיקול דעת לאכוף חיוב חוזי בלתי-חוקי, אם קוים החיוב של הצד המבקש אכיפה ובתנאי שתוצאה זו עולה בקנה אחד עם שיקולי צדק: "...בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו". אין ספק כי ניסיונותיה של המבקשת להתחמק מהתחייבויותיה כלפי המשיב, בעוד היא מקיימת אותן כלפי אחרים מחברי הנהלת העמותה, אינם עושים צדק עם המשיב. במיוחד, לאור העובדה שהמבקשת נהנתה מיגיעו של המשיב במשך שנים רבות, עת עמל, יחד עם החברים האחרים, לקידום פעלה ומטרותיה. דברים אלה באים לידי ביטוי בפסק הבורר. על רקע זה, ניתן להבין את קביעת הבורר בדבר מניעותה של המבקשת מלטעון שלא התקיימו הדרישות של דיני העמותות וכפועל יוצא, לא נוצר חיוב תקף. משכך, ברור כי הבורר לא חרג מסמכותו, שהלא קביעתו עומדת בהתאמה מלאה עם הוראות החוק וההלכה הפסוקה בסוגיית החוזה הפסול, כמבואר. ודוק, בחוק העמותות לא קיימת הוראה ספציפית השוללת תוקף מחיוב חוזי כגון זה שבפנינו. על כן, הוראות חוק החוזים, המהווה דין כללי, הן החולשות על מעמדו הנורמטיבי של החוזה. קביעה זו עולה בקנה אחד עם פסיקת בית הדין לעבודה (דב"ע נה/3-86 לעיל). הנה כי כן, בהענקת תוקף חוזי להתחייבות לשלם שכר, אין סתירה להוראות החוק הקוגנטיות. ברור כי גם בית הדין לעבודה כפוף לדין הקוגנטי, ובכל זאת פסק כפי שפסק. בשולי הדברים יצוין כי האמור בפסק דינה של כב' השופטת י' צור בעניין מלר, אליו הפנתה המבקשת בטיעוניה, איננו נוגע לענייננו. שם דובר בהעברה של כל נכסי העמותה להקדש. העברה כזו של נכסים בשווי של עשרות מיליוני שקלים, דרשה אישור האסיפה הכללית, בהיותה דומה לפעולה של פירוק עמותה, דה-פקטו. לעומת זאת, במקרה זה עסקינן בתשלומי שכר עבור שנים רבות של עבודה מאומצת במפעלי החסד של העמותה. תשלומים אלה אינם מהווים פעולה חריגה בסדר גודל של הפעולה שנדונה בפרשת מלר. למעלה מן הצורך נציין כי אף אם היינו מחילים את פסק דין מלר על ענייננו, כפי שטענה המבקשת, עדיין היינו מצויים בגדרי דיני החוזים, המגינים על רצון הצדדים כפי שהתגבש בשעת כריתת החוזה ומקנים שיקול דעת שיפוטי לאכיפת חוזה בלתי חוקי. ברוח זו פסק הבורר את פסקו. פן נוסף של טענת חוסר הסמכות, נעוץ, אליבא דהמבקשת, בקיומו של מעשה בית דין, המונע מן הבורר לפסוק כפי שפסק. עיון בפסק הבוררות מלמד כי הבורר היה ער לטענת מעשה בית דין ודחה אותה מטעמים שבדין. הבורר הדגיש כי המבקשת המשיכה להתדיין בבוררות בבית הדין הרבני האזורי ולא התגוננה בטענת מעשה בית דין. באותו אופן, לא הועלתה על ידה טענה זו בערעור שהגישה לבית הדין הרבני הגדול. אף בעתירתה לבית המשפט לביטול פסקי הבוררות של בית הדין הרבני, לא נטענה הטענה. המבקשת גם לא סתרה את טענת המשיב כי בבוררות בפני הרב ערוסי, לא הועלתה טענה זו אלא בעיצומו של ההליך. משכך, רשאי היה הבורר לקבוע כי המבקשת מנועה מלהעלות טענה של השתק עילה, הנגזרת מן העיקרון הכללי של מעשה בית דין ומהווה זכות דיונית שיש לעמוד עליה בהזדמנות הראשונה (ע"א 7085/98 סריגי ציביאק בע"מ (בפירוק) נ' בנק לאומי בע"מ, פ"ד נו(6) 493, 522 (2002); נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי 22-23 (1991), והאסמכתאות שם). אין חולק כי המבקשת החמיצה את ההזדמנות הראשונה, השנייה, השלישית, ואולי אף מעבר לכך. במאמר מוסגר יוער כי העובדה שהליכי הבוררות בבית הדין הרבני הופסקו בהסכמה (פסק דינו של כב' השופט אוקון), אינה גורעת מן האפשרות להתייחס להתנהלותה של המבקשת בהליכים אלה ולהסיק ממנה את המסקנה בדבר החמצת ההזדמנות להעלאת טענה של השתק עילה, כאמור. ודוק, כבוד השופט אוקון לא ביטל את ההתדיינות שהתקיימה בבית הדין, שהרי קבע מפורשות בהחלטתו על מינוי הרב ערוסי כבורר: "...ימשיך הבורר את הבוררות מן הנקודה אליה הגיעה...ומובן כי הוא רשאי לשמוע ראיות נוספות או ראיות מחדש, אם יחפוץ בכך" (ה"פ 5090/06 לעיל, החלטה מה-25.6.06). הנה כי כן, בנסיבות אלו, נדחית טענת מעשה בית דין שהעלתה המבקשת בטיעוניה לביטול פסק הבוררות. משכך, יש לקבוע כי הבורר לא חרג מסמכותו שעה שדן בתביעת המשיב ופסק בה לזכותו. בשולי דבריה, העלתה המבקשת את הטענה כי פסק הבוררות אינו יכול לעמוד, מפאת עיסוקו בנושא שאינו בריר, כשהכוונה ליחסי עובד-מעביד. בכך כיוונה המבקשת לסייג המעוגן בסעיף 3 לחוק הבוררות: "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים" ובורר הדן בנושא שאינו בריר חורג מסמכותו. וזאת, מכיוון שהוא מוסמך לפעול אך ורק במסגרת הסכם הבוררות, אשר בהגדרה אינו יכול לכלול הסמכה לדון בעניין שאינו בריר (24(1) ו-(3) לחוק הבוררות וכן רע"א 1139/99 כפר מחולה נ' בית שאן חרוד, פ"ד נד(4) 262, 280 (2000)). על פני הדברים, נכונה טענת המבקשת בעניין זה. אכן, הפסיקה קבעה כי נושאים הקשורים ביחסי עבודה אינם עניין לבוררות (ס' אוטולנגי בוררות - דין ונוהל כרך א 172 (מהדורה רביעית, 2005)). אלא שניתוח השתלשלות הדברים מביא למסקנה כי בנסיבות העניין, דין טענה זו להידחות. המבקשת העלתה את טענת היעדר הברירות רק בפני הבורר הנוכחי. בכל ההליכים שקדמו לבוררות הנוכחית, לא נטען הדבר כלל וכלל. לא זו בלבד, אלא שהמבקשת היא שכפתה על המשיב בערבות ובשבועה שלא להביא את תביעתו בפני פורום שיפוטי רגיל והותירה בפניו את האפשרות היחידה של פנייה לבוררות. על כן, מנועה הייתה המבקשת מלטעון בפני הבורר הנוכחי, לאחר שנים של התדיינות בערכאות שונות, כי תביעת המשיב איננה ברירה (רע"א 4710/00 גושן נ' סמינריון גבעת חביבה, פ"ד נה(2) 426, 431-432 (2001)). העלאת הטענה בשלב כה מאוחר מהווה חוסר תום לב מובהק, במיוחד על רקע מאמציה של המבקשת לחסום את דרכו של המשיב ולמנוע ממנו את מימוש זכות יסוד של גישה לערכאות (ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862 (1994)). גם בנקודה זו, נפנה לנפקות המלאה של התנהלות המבקשת בהליכים בפני בית הדין הרבני, על שתי ערכאותיו. אף לגופו של עניין, יש לדחות את הטענה כי הסכסוך אינו בריר. הרציונאל לאי-הברירות של ענייני עובד-מעביד טמון בכך שהם רוויים בזכויות קוגנטיות שהדין אוסר על התנייה עליהן. אם כן, ברור אפוא שאין להביאם בפני בורר, מאחר שהצדדים בלאו הכי אינם יכולים לשנות מהם על בסיס הסכמה חוזית. עם זאת, עניינים הנתונים להסכמה, אין מניעה שיידונו בבוררות. לפיכך, "גם אצל המהדרים בהקפדה על זכויות המגן קיימת הסכמה, שניתן למסור סכסוך לבוררות...ובלבד שאינו קשור בזכויות מוגנות על פי חוק. כך, למשל, בעוד שתביעה לפיצויי פיטורים מכוח החוק אינה נושא לבוררות, הרי שתביעה לשכר עבודה, לפיצויים בשל הפרת הסכם, לדמי הודעה מוקדמת וכו'...בהחלט יפות הן להכרעה בבוררות" (אוטולנגי, כרך א, בעמ' 175, והאסמכתאות שם). הנה כי כן, נמצאנו למדים כי הבורר היה מוסמך לדון בתביעת המשיב לשכר עבודה, ככל תביעה חוזית אחרת שאינה נובעת מחוקי המגן. פסק הבוררות קבע כי הסכום שנפסק למשיב, מבוסס אך ורק על ההתחייבות לדירות כתמורה לעבודתו של המשיב אצל המבקשת בעוד שיתר תביעותיו בגין זכויות סוציאליות כשכיר, נדחו (ראו: פסק הבוררות, מסעיף ח' והלאה). משכך, נשמטת הקרקע אף מתחת לטענה זו של המבקשת. תקנת הציבור סעיף 24(9) לחוק הבוררות: "תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור" הטענה כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור, אין בה ממש. כבר נאמר כי יש לנקוט משנה זהירות בעילה זו (ראו חוות דעתו של כב' השופט י' זמיר בדנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 372-373 (2000)). הפסיקה קבעה כי תקנת הציבור נפגעת כאשר פסק הבוררות עומד ב"סתירה עמוקה לתפיסות היסוד של החברה בהיבטן המוסרי, חברתי או כלכלי" (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 623 (2003)). לא זה המקרה שבפנינו. יתר על כן, לא ניתן ליישב את טיעוניה של המבקשת בהקשר זה, עם התנהלותה כלפי יתר חברי ההנהלה, להם נתנה המבקשת זכויות בדירות בפרוייקט הבנייה באשדוד (סעיפים 57-58 לפסק הבוררות). בעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת (כתוארה אז) מ' בן-פורת, בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 291 (1982): "טענה כזו ונימוקים כאלה בפי המערערים דנן הם בבחינת 'טובל ושרץ בידו'. לא אחת נאמר, וחזר ונאמר בבית-משפט זה, כי תקנת הציבור מחייבת, בראש ובראשונה, שאדם יכבד הסכם והתחייבות, שקיבל על עצמו ברצון חופשי, בידיעה ברורה ובהבנה מלאה של פרטי העיסקה. המערערים דנן עשו ככל אשר לאל ידם כדי לפגוע ביסוד מוסד זה של כיבוד החוק, ומשכלו כל הקצין, ודבר זה לא עלה בידם, טרחו ומצאו, כי ההסכם דנן נגוע הוא באי-חוקיות. ומשמצאו כך, מבקשים הם לבוא על מטרתם ולהתחמק מלמלא אחר ההסכם שבאו עליו, מתוך שדואגים הם, כביכול, שמא חס ושלום יבולע לסדר הציבורי הטוב באכיפת הסכם, הנגוע באי-חוקיות. התנהגות זו של המוכרים, שעושים מעשה זמרי ומבקשים שכר כפנחס, מחייבים את בית המשפט במשנה זהירות בבואו לדון בטענתם זו בדבר אי-אכיפת החוזה". תוצאת פסק הבוררות עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור, השוללת הלנת שכר. התחמקות מתשלום שכר עבודה באמתלא חוקית, היא המעלה חשש לסטייה חמורה מנורמות חברתיות מקובלות. בסירובה לקיים התחייבותיה לשכר עבודה כלפי המשיב, גם הפלתה המבקשת בין עובדיה. לכך מצטרפות פעולותיה הנמרצות של המבקשת לנעול בפני המשיב את שערי בית המשפט, בעוד היא באה בהם כטוב בעיניה (נספח טז לתגובת המשיב). יתר על כן, הבורר נהג לפי קביעותיו המחייבות של בית הדין לעבודה ופסק בהתאם לדין. סיכומם של דברים, המבקשת לא הצליחה לבסס אחת מעילות הביטול, המפורטות ברשימה הסגורה שבסעיף 24 לחוק הבוררות. מעבר לכך, גם אם הייתה מוכחת אחת מעילות הביטול, עדיין עומדת למשיב המשוכה שהציב המחוקק בסעיף 26(א) לחוק הבוררות: "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". משוכה זו נועדה להגשים את המדיניות החקיקתית והשיפוטית הדוגלת בכיבוד פסק הבוררות שנועד לפתור סכסוכים מחוץ לתחומו של בית המשפט. הבורר בפסקו השיג את מטרת הבוררות, המוצבת בסעיף יד לתוספת (סעיף 2) לחוק הבוררות: "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו". התוצאה שאליה הגיע הבורר אינה מהווה עיוות דין. על כן, בפרשה זו מוצדק השימוש בסמכות הנתונה לבית המשפט לאשר פסק בוררות, על אף קיומה של עילת ביטול. אחרית דבר, בקשת הביטול נדחית (ה"פ 8131/09). פסק הבוררות מאושר (סעיפים 23 ו- 28 לחוק הבוררות; ה"פ 8107/09). בהתחשב בפסיקת ההוצאות בגוף פסק הבוררות, תשא המבקשת בהוצאות המשיב בסך 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. בוררותיישוב סכסוכים