קיפוח הזכות להבאת ראיות בבוררות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא קיפוח הזכות להבאת ראיות בבוררות: רקע בשנת 2001 התנהל בין המשיב (להלן: "המשיב" או "מר טרוים") לבין המבקש (להלן: "המבקש" או "מר גאידמק") משא ומתן לרכישת 95% ממניות AKATAL LTD (להלן: "אקטל") שבבעלותה מפעל פטרוכימי בקזחסטן (להלן: "המפעל"). ביום 8.2.02 העביר המשיב לחברה שבשליטת המבקש את מניות אקטל ובפועל הועבר המפעל לבעלות המבקש. בסמוך העביר המבקש למשיב סך של 3 מיליון דולר. בתביעה כספית שהגיש המשיב נגד המבקש בבית המשפט כאן (ת.א 2002/03), , טען המשיב, כי בינו לבין המבקש נכרת הסכם בכתב לפיו התחייב המבקש לשלם לו סך של 22 מיליון דולר תמורת המפעל בתנאים שפורטו במסמך שצירף לתביעתו. המשיב טען כי המבקש לא שילם לו את מלוא התמורה המוסכמת ותבע לאכוף את ההסכם ולחייב את המבקש לשלם לו סך של 19 מיליון דולר (להלן: "התובענה"). בדיון מיום 11.5.06 הוסכם בין בעלי הדין להעביר את התובענה לבוררות בפני כבוד השופט בדימוס דן ארבל (להלן: "הבורר"), ולהסמיך את בית המשפט למנות שלושה בוררים כערכאת ערעור. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה. ביום 22.8.09 ניתן פסק הבורר בו נקבע כי המבקש לא הוכיח קיומו של הסכם בכתב. עם זאת, קבע הבורר כי בין הצדדים נכרת הסכם בעל-פה ובהתאם לתנאיו על המבקש לשלם למשיב סך של 46,377,157 ₪ (להלן: "פסק הבורר"). בעלי הדין לא השלימו עם פסיקת הבורר וכל אחד מהם הגיש ערעור מטעמו. ערעורים אלה נדונו בפני כבוד השופטים בדימוס ד"ר אליהו וינוגרד, ורדי זיילר ופרופסור דן ביין (להלן: "הבוררים"). ביום 2.7.09 ניתן פסק הבוררים בו נקבע כי: "בין הצדדים לא הושג הסכם מחייב, לא בכתב ולא בעל-פה". עם זאת, קבעו הבוררים כי על המבקש לשלם למשיב סך של 8 מיליון דולר על זכייתו בבעלות על המפעל (להלן: "פסק הבוררות"). לפני בקשה לבטל את החלק בפסק הבוררות המחייב את המבקש לשלם למשיב סך של 8 מיליון דולר (הפ 1582/09), ובקשה מנגד לאישור פסק הבוררות (הפ 897/08 בשא 18548/09) . טענות מר גאידמק בתובענה תבע המשיב לאכוף על המבקש את קיום ההסכם ולשלם לו את התמורה שלכאורה הוסכם עליה. בהסכם הבוררות מיום 11.5.06 נקבע כי "הצדדים מעבירים את התובענה לבוררות במצב בו היא מצויה ואותה בלבד", קרי, תביעה לאכיפת הסכם הנטען על ידי המשיב. בכך, הגדירה התובענה את סמכות הבוררים. בפסק הבוררות קבעו הבוררים כי המשיב לא הוכיח את טענתו בדבר קיום הסכם בכתב ואף ביטלו את קביעת הבורר לפיה קיים בין הצדדים הסכם בעל פה. במצב דברים זה, היה על הבוררים לדחות את תביעת המשיב ובכך לסיים מלאכתם. במקום זאת, העלו הבוררים עילה שלא נטענה על ידי המשיב ומכוחה חייבו את המבקש לשלם למשיב סך של 8 מיליון דולר בדרך של אומדן. זאת, מבלי שניתנה לצדדים הזדמנות לשטוח טענותיהם ביחס לעילה שהועלתה ונדונה רק במסגרת פסק הבוררות, לאחר שהצדדים סיכמו טענותיהם. בכך, לטענת המבקש חרגו הבוררים מסמכותם, ופסקו בניגוד לדין המהותי מבלי שניתנה למבקש הזדמנות לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו בעניין שווי המפעל. משכך, יש לבטל את החלק בפסק הבוררות המחייב את המבקש לשלם למשיב 8 מיליון דולר מכוח הוראות סעיף 24 (3) ו/או 24 (7) ו /או 24 (4) לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק הבוררות" או "החוק") טענות מר טרוים מר טרוים ביקש לאשר את פסק הבוררות (בשא 18548/09). בבקשה לסילוק על הסף של הבקשה לביטול פסק הבוררות (בשא 16016/09) טען המשיב כי יש לדחות את הבקשה משום שאינה נתמכת בתצהירו של המבקש, ומשום שבהליך נוסף שהתנהל בין בעלי הדין הסתמך המבקש על הוראות סעיף 21א לחוק הבוררות אשר תוקן לאחר כריתת הסכם הבוררות בין הצדדים. לפיכך, יש להחיל את הוראות סעיף 21א (ג) (1) לחוק הקובע כי ניתן להגיש בקשה לביטול פסק בוררות שניתן בערעור רק על פי העילות הנזכרות בסעיף 24 (9) ו - (10) בלבד. ממילא, משתולה המבקש את בקשתו לביטול חלק מפסק הבוררות על עילות אחרות הנזכרות בסעיף 24 לחוק, יש לדחות את בקשתו. דיון בדיון מיום 23.9.09 הסכימו הצדדים שיינתן פסק דין על סמך החומר המונח בפני בית המשפט. כאמור, מר טרוים הגיש בקשה לאישור פסק הבוררות לפיו נדחתה טענתו כאילו בינו לבין המשיב נכרת הסכם בקשר עם רכישת המפעל. לפיכך נותרה במחלוקת השאלה אם יש לבטל ו/או לשנות את קביעת הבוררים המחייבת את המבקש לשלם למשיב את שוויו הראוי של המפעל בזמן העברתו מהמשיב למבקש. בהסכם הבוררות מיום 11.5.06 (נספח 2) נקבע כי: "פסקי הבוררות בערעור יהיו כפופים לעילות הביטול הקבועות בהוראות חוק הבוררות". במועד האמור טרם תוקן סעיף 21א לחוק הבוררות, לפיכך אין להחיל את הוראות סעיף זה על ענייננו. טענת המשיב לפיה יש להחיל את הוראות סעיף 21א לחוק הבוררות נוכח הסתמכות המבקש על האמור בסעיף זה במסגרת הליך אחר (הפ 897/09), , אינה מקובלת עלי. המבקש הסתמך על הצעת התיקון לחוק הבוררות לצורך לביסוס טענתו בקשר למשמעות פסק הבורר ולא טען לתחולת סעיף 21א על ענייננו. כך נקבע בפסק הבוררות (נספח 1): "כפי שכבר אמרנו, די היה בנימוקים שהתייחסו ישירות להסכם הכתוב ולהסכם בעל-פה, הכל כפי שפורט לעיל, כדי לדחות את טענת ההסכם בעל-פה. אנו התחזקנו בטענתנו נוכח שפע החיזוקים והתמיכות שנמנו כאן, שכולם הובילו לאותה המסקנה. התוצאה הסופית היא כאמור שהגענו למסקנה שבין הצדדים לא הושג הסכם מחייב, לא בכתב ולא בעל-פה (ע' 25). מסקנה זו אינה גוזרת בהכרח את דין התביעה לדחייה, משום שלצידה ניצבת העובדה שהבעלות בתשלובת הועברה, כזכור, לנתבע, וכפי שכבר אמרנו, גם בהעדר הסכם, הייתה מוטלת עליו חובה לשלם עבורה על הבסיס של מחיר ראוי. על המחיר הראוי להביא בחשבון את מצבה דאז של התשלובת, את רפיסות הזכות המשפטית שהייתה בידי התובע במועד העברת הבעלות, את התפוררותה של התשלובת, את אי-פעילותה, את זניחת הפועלים את מקום עבודתם, הכל כפי שתואר לעיל, את חובותיה דאז של התשלובת, את התמורה ששולמה עבורה, ואת העובדה שרוב רובה של תמורה זו לא שולם במועד בו הועברה הבעלות. מנגד - היה צריך להביא בחשבון את הפונציאל הטמון בה. כל אלו ניתנים לחישוב ביתר קלות בזמן אמת. היום, משנקפו השנים ומשנעשו, כפי ששמענו שינויים במפעל, הדבר קשה יותר. בין תום הסיכומים בערעור לבין מתן פסק-דין זימנו את הצדדים כדי לבחון אפשרות של השגת הסדר מוסכם, בין ההצעות שהועלו על ידנו היתה גם הצעה למנות מומחה שיבקר בתשלובת, יבחן את הצריך, ישמע את טענות הצדדים, ובכלל זה טענות על מה שהשתנה מאז ועד היום, וייתן את הערכתו על המחיר הראוי של התשלובת בזמן אמת. הצעה זו נדחתה. לא נלך בניגוד לרצון הצדדים בתוואי זה, שאין ספק שיש בו קשיים לא מעטים. משהוסרה חלופה זו מסדר היום, וכשנקודת המוצא היא שעל התובע חלה חובה לשלם תמורה על זכייתו בבעלות על התשלובת, נראה שלא נותרה חלופה זולתי הליכה בתלם של אומדנא דדינא. אנו ערים לכך שפירוש דווקני של התביעה ושל הדין לא היה רואה בעין יפה שינוי חזית, ובכלל זה גם לא הליכה בתלם האמור. דא עקא ששינוי חזית כזה כבר נעשה על-ידי הבורר, שסבר כמונו שתוצאה לפיה ייצא הנתבע נשכר מתשלובת כימית שנפלה לידיו, ולא ישלם עבורה דבר, היא תוצאה לא רצויה. נוכח פריצת הדרך שנעשתה בנושא שינוי חזית, ונוכח ההסכמה, לפחות מכללא, לזנוח את ההסכמה שלאיש מהצדדים לא יותר שינוי חזית, החלטנו להשתמש בכללים המאפשרים בנסיבות מיוחדות פסיקה על בסיס של אומדנא דדינא. (ע' 26) אומדנא דדינא כפי שהרחבנו בדברנו לעיל, קביעות הבורר בדבר קיום הסכם בעל-פה, לא כל שכן בדבר תוכנו של ההסכם, לא היו מבוססות על אדנים מוצקים, והם היו יותר בבחינת השערות שבהן לא היה לבורר שום יתרון על ערכאת הערעור. בנסיבות שנוצרו, אין מנוס אלא מקביעת התמורה על דרך אומדנא דדינא. כאמור לעיל, אין חולק שהנתבע רכש מהתובע תשלובת כימית רבת היקף, והבעלות בתשלובת עברה אליו, מבלי לשלם עבורה דבר. אין לנו ספק כי לתובע מגיעה תמורה בגין התשלובת שנמכרה, ולו לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. לפיכך, אין מנוס מכך שערכאת הערעור תעריך את התמורה הראויה על פי הנתונים הקיימים בפניה, וזאת על דרך אומדנא דדינא. בהחלטתנו כי התמורה (או המחיר הראוי) יקבעו על ידנו על דרך של אומדנא דדינא, אנו פוסעים בדרך שהותוותה ע"י ביהמ"ש בע.א 355/80 אנסימוב נ' טירת בת שבע, פ"ד לה (2) 800, בה נקבע כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אך לאור טיבו וטבעו של הנזק לא ניתן לחשב במדויק, ניתן לקבוע שיעורו עפ"י אומדנא (וראה גם ע.א 294/92 דרוק נ' אליסיאן פ"ד מז (3) 34, 23; ע.א 608/89 מימון אוחנה נ' כוכבה אוחנה, ). באותה דרך נקט ביהמ"ש העליון בע.א 6705/04 בית הרכב נ' עירית ירושלים בקובעו דמי שכירות ראוים בחוזה פסול, על דרך אומדנא דדינא (ראה שם פיסקה 95 בפסה"ד של כב' השופטת מ. נאור). בת.א (חי') 450/96 חברת מנו מריטיים בע"מ נ' BLACK SEA SHIPING COMPANIES , נקבע פיצוי על דרך אומדנא דדינא בגין אי קיום הוראה בחוזה המקנה זכות סירוב ראשונה וזאת בשל הקושי האימננטי בהוכחת גובה הנזק (סעיף 13 בפרק דיון ומסקנות). בבואנו לקבוע את שיעור התמורה אנו מביאים בחשבון את כלל הנסיבות שפורטו בפסק דיננו זה ובכלל זה את הנתונים הבאים: א. המחיר שבו נרכשה התשלובת ע"י חברתו של התובע בשנת 98 היה 7 מיליון דולר (לפי נתונים שהובאו במקומות שונים, בין 8 - 6 מיליון). (ע' 27). ב. הנסיבות שבהן נערכה העסקה, ואשר ללא ספק השפיעו על התמורה, היו נסיבות מיוחדות. התובע היה במצוקה גדולה, בין השאר עקב הסכסוך המשפטי בו הייתה נתונה החברה (ס' 53 לתצהירו של התובע). ג. בפועל שולם ע"י הנתבע לתובע סכום של 3 מיליון דולר ע"ח התמורה. ד. שני הצדדים דיברו על הסכום של 22 מליון דולר שהיה אמור להשתלם אילו הושג הסכם ואשר ממנו היו אמורים להפחית סכומים שונים לפי פרמטרים שכל צד טען להם, כאשר גרסת הנתבע הייתה שהתמורה הייתה יכולה להיות גם "0", גרסה עליה חלק התובע. בשים לב לאמור, אנו מבטלים את פסק הבוררות של הבורר וקובעים שעל הנתבע לשלם לתובע סכום של 11 מיליון דולר, בניכוי 3 מיליון דולר ששולמו ע"י הנתבע לתובע, כך שאנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובע סכום של 8 מיליון דולר. סכום זה יומר לשקלים לפי שער הדולר ביום מתן פסק-דין זה והוא כולל ריבית עד היום, ומכאן ואילך יהיה הסכום צמוד למדד יוקר המחיה וישא ריבית עד לתשלום בפועל, בשער שנקבע בדין. בהתחשב בתוצאה אליה הגענו, אנו קובעים שכל צד ישא בהוצאותיו." (ע' 28). משהגיש המשיב בקשה לאישור פסק הבוררות והמשיב הגיש בקשה לביטול החלק בפסק הבוררות המחייבו לשלם 8 מיליון דולר בדרך של אומדנא דדינא בלבד, נראה כי אין חולק ביחס לשלושה עניינים שנקבעו בפסק הבוררות ואלה הם: "התוצאה הסופית היא כאמור שהגענו למסקנה שבין הצדדים לא הושג הסכם מחייב, לא בכתב ולא בעל-פה" (ע' 25). בפועל העביר המשיב למבקש את המפעל בנסיבות שחייבו העברה חפוזה (ע' 14). המבקש שילם למשיב 3 מיליון דולר על חשבון תמורת המפעל (ע' 28). סמכותה של ערכאת הערעור בבוררות כאשר צדדים להסכם בוררות קובעים מנגנון של ערעור כחלק מהליך הבוררות, הן תיחום סמכות הבורר והן תיחום סמכות הבורר (או הבוררים) הדן בערעור מסור לידי הצדדים להסכם. ככלל, ומקום שהצדדים לא קבעו אחרת, ההנחה היא שסמכות הבורר שנתן את הפסק נושא הערעור זהה לסמכות הבורר הדן בערעור, לאמור: ערכאת הערעור מוסמכת ליתן כל פסק דין אשר להבנתה הבורר שפסק דינו עומד לערעור היה מוסמך ליתן. בורר הדן בערעור אינו מוסמך ליתן פסק דין שהבורר שעל פסקו מערערים לא היה מוסמך לתיתו, ואם עשה כן, קמה לצד שנפגע מכך עילת ביטול לפי סעיף 24 (3) לחוק הבוררות. בענייננו הסכסוך בו הוסמך הבורר לדון, הוגדר בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט. הסעד שנתבע היה חיובו של מר גאידאמק לשלם למר טרוים את יתרת תמורת המניות אותן העביר מר טרוים לגאידמק. ערכאת הערעור בבוררות הגיעה לכלל מסקנה, וכך קבעה, שהתמורה למניות לא נקבעה בין הצדדים לא בכתב ולא בעל-פה. לאור מסקנה זו סברה ערכאת הערעור בבוררות כי בסמכותה לדון בקביעת שווי המניות למועד העיסקה ולהשתית את חיובו של מר גאידק על קביעה זו, אני סבור שאין לראות בכך חריגה מסמכות. לפיכך, ככל שבקשת הביטול נסמכת על חריגה מסמכות, הייתי דוחה את בקשת הביטול. קיפוח הזכות להבאת ראיות עילת הביטול הרלבנטית האחרת היא קיפוח הזכות להבאת ראיות לפי עילת הביטול הקבועה בסעיף 24 (4) לחוק הבוררות. בדרך כלל כדי להביא לביטול של פסק בוררות לפי סעיף 24 (4) לחוק יש להראות שהבורר דחה בקשה לאפשר הבאת ראיות רלבנטיות שהיה בהן כדי להשפיע על פסק הבורר, וסירב לבקשה ללא הצדקה. אולם, קיימת אפשרות של קיפוח זכותו של בעל דין להביא ראיות גם ללא שבעל הדין פנה אל הבורר בבקשה להציג ראיות. אפשרות זו מתקיימת מקום שהבורר מכריע את הדין על יסוד עילה שלא נטענה בכתבי הטענות שהוגשו לבורר, והמסד העובדתי להכרעת הבורר על פי עילה זו שונה מהמסד העובדתי הרלבנטי להכרעת הסכסוך על פי הפלוגתאות העולות מכתבי הטענות שהוגשו לבורר. במצב דברים זה אפשר שבעל דין נמנע מהגשת ראיות מפני שלא היה מודע, ולא צריך היה להיות מודע, לאפשרות שהבורר יבסס את פסקו על קביעה עובדתית שאינה מתבקשת מהפלוגתאות כפי שהן עולות מכתב הטענות. הכרעה כזו של הבורר מקפחת את זכותם של בעלי הדין להביא ראיות, הגם שבפועל לא פנו אל הבורר בבקשה להביא ראיות. בענייננו הועברו לבורר כתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט, כשעילת התביעה הינה אכיפת תשלום התמורה המוסכמת, שלטענת מר טרוים נקבעה בהסכם בכתב בינו ובין מר גאידמק, שהעתקו צורף לכתב התביעה. תמורה חוזית הינה כל תמורה אשר סוכמה בין הצדדים לעסקה, ובהעדר טענת עושק או טעות או הטעיה, בתביעה לתשלום תמורה חוזית מוסכמת אין רלבנטיות לשוויו של הממכר על פי אמות מידה אובייקטיביות. ממילא בדיון לפני הבורר לא היה על הצדדים להביא ראיות באשר לשווין האובייקטיבי של המניות אותן העביר מר טרוים למר גאידמק, ואכן איש מבעלי הדין לא הציג בפני הבורר הדיוני, ולאחר מכן לפני ערכאת הערעור בבוררות, חוות דעת באשר לשווין של המניות. אכן, ערכאת הערעור בבוררות זימנה את באי כח הצדדים לפני מתן הפסק, והציעה הצעות שונות, ובהן הצעה למנות מומחה שיחווה את דעתו באשר לשווי המניות למועד העיסקה, הצעה שנדחתה על ידי שני הצדדים, אולם לאחר דחיית ההצעות לא הובאה לידיעת בעלי הדין האפשרות שפסק ערכאת הערעור בבוררות יסתמך על שווי המניות, וממילא לא היתה לצדדים הזדמנות לבקש להביא ראיות ולטעון טענות לעניין שווין של המניות למועד העיסקה. בנסיבות אלה דעתי היא שקמה למר גאידמק עילת ביטול על פי סעיף 24 (4) לחוק הבוררות. עיות דין (סעיף 26 (א) לחוק הבוררות עדיין יש לבדוק האם למרות קיומה של עילת הביטול ראוי לאשר את הפסק משום שלא נגרם עוות דין. אכן, יש ומניעת הבאת ראיות, שלא היתה מוצדקת כשלעצמה, לא תצדיק ביטול הפסק.כך הדבר באשר בית המשפט שוכנע שאילו הראיות היו מובאות לפני הבורר, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. לא כך בענייננו. המניות אותן העביר מר טרוים למר גאידמק מייצגות שליטה במפעל בקזחסטן. קביעת שוויין של מניות המייצגות בעלות במפעל תעשייתי הינה עניין מורכב המחייב ניתוח מאזנים וניתוח נתונים רבים ביותר ומומחיות בתחום הרלבנטי. אילו היו בעלי הדין מודעים לאפשרות שהבוררות תוכרע על פי שווי המניות, היו נזקקים לחוות דעת מומחים שהכנתן היתה מחייבת בדיקת מצבו הכלכלי של המפעל למועד העיסקה מהיבטים רבים, כמו: ציוד קבוע, מלאי עסקי, קופת מזומנים, חובות, התחייבויות ללקוחות, חוזים עם ספקים, חוזים עם לקוחות, ועוד כהנה וכהנה. בהעדר מודעות לצורך לכך, לא הציגו הצדדים ראיות להוכחת שווי המניות, ולא ניתן לקבוע שהבאת ראיות בעניין זה לא היתה עשויה להשפיע על התוצאה. לאור האמור לעיל לא ראיתי מנוס מביטול חלקו של פסק ערכאת הערעור הקובע את חיובו הכספי של מר גאידמק. אני מורה כי העניין יוחזר לערכאת הערעור כדי שזו תיתן הוראות באשר להמשך הדיון בבוררות בשאלת שוויין הראוי של המניות למועד העיסקה וקביעת התוצאה הכספית, כמובן על פי הנסיבות והאילוצים ששררו במועד העיסקה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.ראיותבוררותיישוב סכסוכים