שיפוי על תשלום דמי פגיעה לפי חוק לתיקון הנזיקין האזרחיים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שיפוי מחברת הביטוח על תשלום דמי פגיעה לעובד לפי חוק לתיקון הנזיקין האזרחיים: שני ערעורים שאוחדו על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב בת.א 54331/05 (כבוד השופטת י. הניג) , מיום 11.12.06 לפיו חוייבו המשיבות בע"א 1392/07 (חברות הביטוח) לשלם למערערת (אל על) סך של 8,056 ₪ בצרוף הוצאות ושכר טרחת עורך דין, לאחר שזו היטיבה נזקו של עובד שלה שנפגע בתאונת דרכים (להלן: "פסק הדין"). למען הנוחות בלבד יכונו הצדדים ככינויים בע"א 1392/07. רקע 1. אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (להלן: "המערערת" ו/או "המעביד"), היתה מעסיקתו של מר נאור בן-ציון עת נפגע ביום 3.11.98 בתאונת דרכים כהגדרתה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה - 1975 בה נגרמו לו נזקי גוף (להלן: "הנפגע" ו"הפלת"ד" בהתאמה). 2. המערערת היטיבה את נזקו של הנפגע בתקופת הפגיעה, 11 ימים בהם שהה באי כושר מלא כתוצאה מהתאונה, ושילמה לו משכורת. לאחר מכן תבעה מהמשיבות, מבטחות השימוש ברכבו של הנפגע, כי תשפנה אותה בסכום ההטבה (24,131 ₪), כאשר סכום זה כולל הן את משכורתו של הנפגע הן את עלויותיה כמעביד, והכל על פי חוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד - 1964 (להלן: "חוק ההטבה") ועל-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. 3. המחלוקת בין בעלי הדין כפי שבאה לידי ביטוי בפסק דינו של בית משפט השלום, היתה באשר ליחסי הגומלין שבין חוק ההטבה, חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"), והפלת"ד. בעוד המערערת טענה כי זכותה לתבוע את הטבתה הינה לפי חוק ההטבה, טענו המשיבות כי זכותה של המערערת, ככל שקיימת, מוגבלת להסדר הקבוע בחוק הביטוח הלאומי. עוד היתה במחלוקת השאלה האם זכות ההטבה מוגבלת בהוראות הפלת"ד. פלוגתאות נוספות עניינן היה האם כל הסכומים ששילמה המערערת לנפגע כמשכורת או שכר העבודה הינם בגדר "הטבה", וכיצד יש לחשב את הסכום ההטבה. 4. א. בית המשפט קבע כי חוק הביטוח הלאומי אינו יוצר הסדר ממצה בגדרו על המעביד לפעול על מנת לקבל שיפוי, והוא אינו יוצר הסדר שלילי השולל את תחולת חוק ההטבה. נימק בית המשפט כי חוק הביטוח הלאומי עוסק, ככלל, בהטבות המוסד לביטוח לאומי, בהסדרים שונים שבינו לבין מעבידים שהורשו לשלם דמי פגיעה לעובדיהם ובזכויות עובדים. אין חוק הביטוח הלאומי מתיימר לנגוס בזכויות מעביד על פי חוק ההטבה שחוקק על מנת לעודד מיטיבים להטיב נזקי גוף. מערכת דינים אחת (ביטוח לאומי) איננה יכולה לשלול במשתמע את זכותו הרחבה של המיטיב, ואם מבקש המחוקק לעשות כן, עליו היה לעשות זאת במפורש. מסקנתה של כבוד השופטת המלומדת היתה אפוא כי למעביד שהיטיב עם עובדו עומדת הזכות להשיב הטבתו לפי חוק ההטבה. כאשר, כך מקובל לומר, זכות זו היא סוברוגטיבית, זכות שבתחלוף. ב. וכך, משחל חוק ההטבה, בחן בית המשפט את טיבם של הסכומים שהוצאו על ידי המערערת. ככלל, כך קבע, משכורת או שכר ששילם מעביד לעובד הינם בגדר "הטבת נזק" ועל-כן ברי-השבה במסגרת חוק ההטבה. בתוך כך דחה בית המשפט את טענת המשיבות כי יש להבחין בין משכורת או שכר ששולם על ידי המעביד לעובד עקב חבותו במסגרת הסכם עבודה לבין כספים ששילם המעביד כהטבה גרידא ולא במסגרת חבות הסכמית. במקרה הראשון, טענו המשיבות לא נגרם לעובד נזק והוא אינו יכול לתבוע את המזיק, וכפועל יוצא אינו יכול להעביר למעביד הבא בנעליו זכות שלא קמה לו (להבדיל מהמקרה השני בו הכספים ששילם המעביד היו הטבה גרידא שאז זכאי הוא להנות מזכות ההטבה). על אף שהבחנה זו היתה מקובלת על בית המשפט, דחה הוא את השימוש בה בהקשר שלפניו. זאת, משום ההסדר הדיוני שבין הצדדים לפיו לא יערך הליך הוכחות, יוגשו סיכומים והמסמכים שצורפו לכתבי הטענות או צורפו לתצהיר גילוי מסמכים ישמשו כראיות מוסכמות. הטענה כי המשכורת ניתנה במסגרת חבות הסכמית הינה טענה עובדתית שהיה מקום לפרטה בכתב ההגנה, ומשלא נעשה כן, מנועות המשיבות מכוח עקרון תום הלב להעלותה בשלב מאוחר יותר. ג. אשר להיקפה של זכות ההטבה, זו נגזרת מזכותו של הניזוק, בהיותה זכות שבתחלוף. והנה אף סעיף 2 לחוק ההטבה קובע כי זכות המיטיב הינה "עד סכום שהמזיק היה חייב למוטב על פי כל דין". ברי כי "כל דין" כולל את הפלת"ד. משמע שאם ברגיל מנכים מתביעת הניזוק בגין הפסדי השתכרות 25% מס הכנסה, ואם כפוף הניזוק לתקרת הפיצוי בגובה שילוש השכר הממוצע במשק, והכל על פי הפלת"ד, כפופה גם תביעת המיטיב לניכוי ולמגבלה האמורים. ד. בהתאם לעקרונות דלעיל חישב בית המשפט את סכום ההשבה; שילוש השכר הממוצע במשק (6,210 ₪ בעת התאונה) מביא לתקרת פיצוי בסך של 18,630 ₪, שמתוכו יש לנכות מס הכנסה בשיעור של 25% בהתאם לפלת"ד. כך נותרו 13,973 ₪ המשקפים 30 ימי עבודה (חודש), ובהתאמה - 5,124 ₪ משקפים 11 ימים בהם נעדר הנפגע מעבודתו. זהו אפוא סכום ההשבה המקסימאלי לו זכאית המערערת, המבטא את רכיב המשכורת במסגרת תביעת ההטבה, כשעליו יש להוסיף הפרשי ריבית והצמדה מיום מתן ההטבה ועד למתן פסק הדין. סופו של דבר חוייבו המשיבות לשלם למערערת רק 8,056 ₪ מסכום התביעה (שעמד על 24,131 ₪) בצרוף שכר טרחת עורך דין והוצאות בסכום של 1,800 ₪ + מע"מ. והנה הגענו לערעורים שלפנינו; 5. המערערת בערעורה טוענת כי משפסק בית משפט השלום כי מיטיב אינו זכאי למלוא הסכום שבו היטיב עם הניזוק, העביר הוא מסר לפיו טוב יעשה מיטיב אם לא יטיב את הזקוק הטבה, שכן בבוא העת, השיפוי יהיה חלקי והמיטיב יצא בהפסדו. המיטיב, כך לדעתה של המערערת, זכאי להשבת מלוא סכום ההטבה בה נשא בפועל, בגבולות ובתנאים שנקבעו בחוק ההטבה. לדידה, אין לנכות מתביעתה מס הכנסה, אין להגבילה לשילוש השכר הממוצע במשק ויש לאפשר לה להיטיב את נזקה, לרבות עלויות שכרו של העובד (שבסיכומיה לפני הערכאה הדיונית מצאנו פרוט עלויות אלו: ביטוח לאומי [מעביד], פיצויים, תגמולים, הבראה, ימי חופשה, קרן השתלמות, ביטוח סיעודי, סה"כ כ - 20% משכרו החודשי של העובד ברוטו). למעשה טוענת המערערת כי תביעתה לפי חוק ההטבה איננה תביעת תחלוף המבוססת על זכות הניזוק לפיצוי, כי אם תביעת השבה עצמאית שאדניה בחוק ההטבה ובדיני השיפוי הכלליים. לצד טענתה זו, העיקרית, מעלה המערערת טענות נוספות ככל שנקבע כי זכותה הינה, למרות הכל, זכות תחלוף. כך, טוענת המערערת כי תנאי לתחולתו של סעיף 4(א)(2) לפלת"ד לפיו מנוכה מס בשיעור של 25% מהפיצוי בגין הפסדי ההשתכרות שנגרמו לניזוק, הינו כי הפיצויים פטורים ממס ההכנסה. מקרה כזה הוא כאשר נפגע כושר השתכרותו של הניזוק היינו, המנגנון המניב פירות הוא שנפגע ללא תקנה והפיצוי הינו פיצוי בגין פגיעה הונית. סעיף 9(7) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: "פקודת מס הכנסה") פוטר פגיעה הונית זו ממס. אולם במקרים בהם אין פגיעה בכושר ההשתכרות, אלא אובדן הכנסה בעבר לפרק זמן קצוב (כבמקרה דנן, 11 ימים) יסווג הפיצוי בגין פגיעה זו כפיצוי פירותי, חלף השכר שהיה משולם אלמלא האירוע הנזיקי, ואז חלה ההלכה הכללית כי הפיצוי לנפגע נפסק ברוטו. מכאן, שאם לא חל סעיף 4(א)(2) לפלת"ד, ואין מנכים מהפיצוי לניזוק מס בשיעור של 25%, אין אף לנכות את הסכום מתביעת המיטיב. אשר לעלויות המעביד, טוענת המערערת כי אם יופחתו עלויות אלו מפיצוייה, המיטיב ישא בעל כורחו בחלק מסכום הנזק הכולל, והמזיק יצא נשכר. אם נסכם את שיטתה של המערערת, על המזיק לחשב את מלוא שעור הפיצויים המגיע ממנו לניזוק בהתאם לכל דין החל ביחסים ביניהם (כולל כאב וסבל, הוצאות רפואיות וראשי נזק נוספים), ממנו עליו לנכות את מלוא סכום ההטבה (ובלבד שסכום ההטבה אינו עולה על תקרת הנזק) ורק את ההפרש המתקבל הוא ישלם לניזוק. כך המזיק לא משלם מעל 100% מהנזק, המיטיב מקבל את מלוא הטבתו בחזרה ואילו הניזוק מקבל את נזקו (חלק מהמזיק חלק מהמיטיב). 6. המשיבות טוענות כי במיוחד כשעסקינן בנפגע עקב תאונת דרכים, חוק הפלת"ד מגביל את סכום הפיצוי, כחלק ממשטר כולל וקוהרנטי בו בוטל עקרון האשמה מחד, ואוחד משטר הפיצויים מאידך. ניסיונה של המערערת לטעון כי כמיטיבה איננה כפופה לזכותו של הנפגע, הינה למעשה ניסיון לאיין את הוראות הפלת"ד שהינו גם חוק מאוחר לחוק ההטבה. על פי פרשנותה של המערערת, כך לטענת המשיבות, עלולים אנו להגיע למצב אבסורדי בו הניזוק יוכל לעקוף את הוראות הפלת"ד ואת תקרת שילוש השכר הממוצע במשק בניכוי מס הכנסה, על ידי כך שיקבל מלוא שכרו בתקופה אי הכושר מהמעביד, ובהתאמה יהא זכאי המעביד, המיטיב, להיפרע מהמזיק יותר ממה שהיה הניזוק זכאי להיפרע ממנו. זכות התביעה מכוח חוק ההטבה הינה סוברוגטיבית, המיטיב נכנס בנעלי הניזוק והוא קונה לעצמו את זכות הניזוק. באשר לניכוי שעור המס, אין לערוך הבחנה בין הפסדי העבר והעתיד, אלה כאלה פטורים לפי לסעיף 9(7) לפקודת מס הכנסה, ולכן חל סעיף 4(א)(2) לפלת"ד על שעור הניכוי שבו. עוד טוענות המשיבות כי מיסים שונים כמס מעסיקים ו/או תשלומים למוסד לביטוח לאומי, אין המעביד כמיטיב יכול לתבוע אותם כשם שהתובע לא היה זכאי לפיצוי בגינם. 7. לפנינו גם ערעור שכנגד, בו טוענות המשיבות (המערערות שכנגד) כי זכות התביעה של המערערת מוגבלת לזכות הקבועה בהסדרי חוק הביטוח הלאומי, ואין בלתה. כך, אין המערערת יכולה לנכס לעצמה זכויות מכוח חוק אחר, חוק ההטבה, שתביעה על פיו דינה להדחות. עוד מלינות המשיבות על כך כי בית המשפט קיבל את הבחנתן העיונית בין סכומים ששילם מעביד לעובד במסגרת הסכם עבודה לבין סכומים ששילם כהטבה, אולם לגופו של עניין דחה את טענתן זו מכוח עקרון תום הלב, לאחר שהדברים לא באו לידי ביטוי בכתבי בי-הדין. ולבסוף טוענות המשיבות כי בית המשפט נמנע מלהתייחס לטענתן כי אין לפסוק פיצוי עבור הימים בהם ממילא לא היה אמור הנפגע לעבוד (סופי שבוע). 8. מובן כי המערערת טוענת כי חוק הביטוח הלאומי אינו הסדר הממצה את זכות תביעתה, וכי ההבחנה בין משכורת ששולמה בשל חבות הסכמית לבין משכורת ששולמה כהטבה גרידא לא נפרשה כדבעי בכתב ההגנה. אשר לאופן חישוב השכר, לפי 11 ימי היעדרות למרות שכללו הם שני סופי שבוע, הדבר תואם את דרך חישובו של המוסד לביטוחי לאומי שכר עבודה יומי של נפגע (סעיף 98 לחוק הביטוח הלאומי), וכן נקבע הוא לאחר ניהול מו"מ עם המשיבות שבחרו באופן חישוב זה. דיון מהו ההסדר החל על תביעתה של המערערת ? 9. שלושה הסדרי חקיקה שונים נמצאים במרכז דיוננו, כאשר הצדדים טוענים להגמוניה של האחד על משנהו; המערערת מבקשת להחיל את חוק ההטבה, המשיבות מבקשות להחיל את חוק הביטוח הלאומי, וככל שתוכר זכותה של המערערת לפי חוק ההטבה, מבקשות הן להגביל את הטבתה תוך שימוש בעקרונות הקבועים בפלת"ד. 10. הזכות לה טוענת המערערת נמצאת בחוק ההטבה, בסעיף 2 הימנו הקובע: "2. זכותו של מיטיב להיפרע מן המזיק גרם אדם לזולתו נזק גוף, רשאי מי שהיטיב את הנזק להיפרע את הטבת הנזק מן המזיק עד כדי הסכום שהמזיק היה חייב למוטב על פי כל דין בשל גרימת נזק הגוף אלמלא הוטב הנזק על ידי המיטיב". משזו הזכות לפי חוק ההטבה, האם חוק הביטוח הלאומי יוצר הסדר ממצה באופן שזכות התביעה של המערערת מוגבלת דווקא בהוראותיו שלו ובאלו בלבד ? 11. ההסדר בחוק הביטוח הלאומי ראשיתו בזכותו של העובד. זו קבועה בסעיף 92(א) הקובע: "92. הזכות ותחומיה (א) מבוטח שפגיעה בעבודה גרמה לו שאינו מסוגל לעבודתו ואף לא לעבודה מתאימה אחרת, ישלם לו המוסד דמי פגיעה, בעד פרק הזמן שאינו מסוגל כאמור, אם לא עסק למעשה בכל עבודה והוא נזקק לטיפול רפואי, לשיקום או להחלמה. ככלל, עובד שנפגע בתאונת עבודה ושאינו מסוגל לעבוד זכאי ל"דמי פגיעה" מהמוסד לביטוח לאומי, בכפוף לתקופות וסכומים המפורטים בחוק. עם זאת, יכול שדווקא המעסיק הוא שישלם את דמי הפגיעה לעובדיו, אם הוא נכלל בהסדר לפי תקנה 22 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח מפני פגיעה בעבודה), התשי"ד - 1954 (להלן: "תקנה 22"). תקנה זו קובעת כי מעביד שהמוסד לביטוח לאומי הרשה לו לשלם דמי פגיעה לעובדיו, יחזיר לו המוסד לביטוח לאומי את הסכומים ששילם לעובד ואף יזכה את המעביד בעמלה בשיעור של 2.5% מדמי הפגיעה ששולמו על ידו בשם המוסד. דמי הפגיעה, מוגבלים (כמפורט בסעיף 97 לחוק הביטוח הלאומי) ל-75% משכר עבודתו היומי הרגיל של העובד, ובכל מקרה כפופים לתקרה. 12. והנה, על אף חובתו העקרונית של המוסד לביטוח לאומי לשלם לעובד לדמי פגיעה, ממשיך וקובע סעיף 94(ב)(1)(א) לחוק הביטוח הלאומי : "94(ב). על אף האמור בסעיף 92(א) יחולו לגבי תקופת הזכאות הראשונה הוראות אלה: (1) היה הנפגע עובד - (א) המעביד יחזיר למוסד את סכום דמי הפגיעה שהמוסד שילם לנפגע בעד תקופת הזכאות הראשונה וכן כל סכום שהמוסד ניכה מדמי הפגיעה האמורים לפי כל דין (בסעיף זה - הסכום ששילם המוסד); הרשה המוסד למעביד לשלם בשמו דמי פגיעה לעובדיו - יהיה אותו מעביד חייב לשלם לעובד גם את דמי הפגיעה בעד תקופת הזכאות הראשונה, ולא יהיה זכאי להחזר הסכומים ששילם בעד תקופת הזכאות הראשונה;" קרי, אם שילם המוסד לביטוח לאומי לעובד דמי פגיעה בעד תקופת הזכאות הראשונה - זו מוגדרת בסעיף 92(א) כ-12 הימים הראשונים בעדם זכאי הנפגע לדמי פגיעה - יחזיר המעביד למוסד את סכום דמי הפגיעה. ואם עסקינן במעביד בהסדר לפי תקנה 22, הוא לא יהיה זכאי להחזר מהמוסד לביטוח לאומי של הסכומים ששילם לעובד. הנה לנו בסעיף 94(ב)(1)(א), אם תרצו, מעין "השתתפות עצמית" של המעביד בתשלום דמי הפגיעה בתקופת הזכאות הראשונה. ממשיך סעיף 94(ב)(1)(ה) וקובע כי "החזיר המעביד למוסד את הסכום ששילם המוסד או חלק ממנו, יחזיר לו המוסד חלק יחסי מהפיצוי על דמי הפגיעה שקיבל המוסד לפי סימן ד' לפרק י"ד". ללמדנו, כי אם המוסד שילם לעובד דמי פגיעה ותבע סכום זה מצד שלישי, על המוסד להעביר למעביד חלק יחסי מהפיצוי המתייחס לדמי הפגיעה בתקופה בה המעביד נשא בתשלום, היא תקופת הזכאות הראשונה. 13. כאן הגענו לזכות התביעה של המוסד ו/או המעביד כנגד צד שלישי המוסדרת בסעיף 328סימן ד' פרק י"ד [תביעות נגד צד שלישי] לחוק הביטוח הלאומי. לסעיף זה מבקשות המשיבות לקשור את המערערת. הסעיף קובע: - "328. זכות התביעה (א). היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה. החזיר מעביד למוסד את הסכום ששילם המוסד לפי הוראות סעיף 94, או שילם מעביד לעובד דמי פגיעה בעד תקופת הזכאות הראשונה לפי הוראות אותו סעיף רשאי המוסד או המעביד, לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי בעד הסכום שהוחזר למוסד או ששולם לעובד בידי המעביד כאמור". [הדגשות אינן במקור] לטענת המשיבות, חוק הביטוח הלאומי יוצר מנגנון ייחודי ובלעדי עבור מעביד (המכונה על ידן בטיעוניהן "מעביד מורשה"), באופן שהוא זכאי לתבוע רק את שווי דמי הפגיעה ששולמו על ידו בתקופת הזכאות הראשונה, שכן כל סכום נוסף ששולם על ידו מוחזר לו ממילא על ידי המוסד לביטוח לאומי. הסדר ייחודי זה מונע מהמעביד המורשה לתבוע את המזיק מכוח חוק ההטבה. תימוכין לכך מוצאות המשיבות בתיקונו של סעיף 328 בשנת 2005 (ס"ח 1995 תשס"ה) שהוסיף את המילים המודגשות לעיל, המתייחסות למעביד ששילם ישירות לעובד דמי פגיעה עבור תקופת הזכאות הראשונה. חזקה על המחוקק, כך לדעתן של המשיבות, כי בניסוח המפורש של זכות המעביד לא השחית מילותיו לריק, וביקש ליצור מנגנון ייחודי לפי חוק הביטוח הלאומי השולל זכות תביעה מקבילה לפי חוק ההטבה. 14. אין בידנו לקבל טענה זו. חוק הביטוח הלאומי הינו חוק המעניק רשת בטחון סוציאלית לזכאים שונים, באמצעות מערכת של ביטוח - תמיכה, תגמולים והטבות - במהלך תקופות ואירועים שונים בחייו של הזכאי. ההסדר הספציפי שלפנינו עניינו מתן "דמי פגיעה" למי שנפגע בעבודתו ואינו מסוגל בשל כך לעבודתו או לעבודה כשירה אחרת. לעניין זה יוצר חוק הביטוח הלאומי מנגנון המסדיר את מערכת היחסים שבין העובד-המעביד-והמוסד לביטוח לאומי כשבמרכזה הטבתו של העובד/הנפגע. זו יכול שתבוא מידי המוסד לביטוח הלאומי, יכול שתבוא מהמעביד, כשבין המיטיבים (המעביד והמוסד לביטוח לאומי) בינם לבין עצמם, חל סעיף 94 המסדיר את יחסיהם הפנימיים כמי שהיטיבו עם העובד. סעיף 94(ב)(ה) בו נתלות המשיבות אינו בא אלא להסדיר אך זאת - כאשר המוסד לביטוח לאומי תובע את המזיק ומקבל פיצוי, עליו להחזיר למעביד את חלקו היחסי בדמי הפגיעה, את אותה השתתפות עצמית בה הוא נשא. אין זה נכון לראות בסעיף 94(ב)(ה) או בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי מנגנון בלעדי לאפשרויות השיפוי של המעביד כלפי צד שלישי. תיקונו של סעיף 328 לא נועד להצר את צעדיו של המעביד שנשא בחלקו בדמי הפגיעה ולהגביל את זכות תביעתו. מדברי ההסבר למדים כי התיקון בחוק נועד להבהיר כי המעביד רשאי לתבוע פיצויים ממי שנושא באחריות אזרחית לא רק כאשר החזיר למוסד לביטוח לאומי את דמי הפגיעה ששילם לעובד בתקופת הזכאות הראשונה אלא גם כששילם את הכספים ישירות לעובד (ראו דברי הסבר, ה"ח 143 6.12.04). זאת ועוד, הכלל הוא כי חוק מאוחר מבטל במפורש או מכללא חוק הקודם לו. אולם במקום בו ההוראה המוקדמת היא הוראה מיוחדת, "דין מיוחד דוחה דין כללי... ובהעדר הוראת ביטול מפורשת, היה זה מתכליתה של הנורמה המאוחרת לחיות בצידה של הנורמה המוקדמת" (אהרון ברק פרשנות במשפט כרך ראשון - תורת הפרשנות הכללית 569-570). חוק ההטבה הוא דין מיוחד המתמקד בהטבת נזקם של מיטיבים שהיטיבו עם מי שניזוק נזק גוף. בעוד חוק הביטוח הלאומי לעניין דמי פגיעה, מתמקד בעובד ובזכותו, כאשר אפשרות הטבתו של המעביד בגין מה ששילם הינה רק פן אחד וצר של מערכת הזכויות והחובות שם. אין לראות את חוק הביטוח הלאומי כמגביל את זכות המעביד לעשות שימוש בחוק ההטבה לאור מטרתו - עידוד מיטיבים, ביניהם מעבידים, להיטיב עם מי שנפגע נזק גוף. נציין כי אפילו חוק ההטבה עצמו, על אף היותו חוק מיוחד, קובע מפורשות בסעיף 8 שבו כי אין הוא בא לגרוע מזכותו של מיטיב לתבוע את הטבת הנזק גם לפי עילה אחרת, ובלבד שלא יגבה לפי כל תביעותיו יותר מסך הטבתו. שני דברי החקיקה יכולים לדור בכפיפה אחת, ואין האחד מוציא את משנהו. מקובלת עלינו במלואה הנמקת הערכאה הדיונית כי אם מבקש חוק הביטוח הלאומי להגביל את התביעה על פי חוק ההטבה, על המחוקק לעשות כן במפורש. 15. בענייננו, המערערת הינה מעביד הכלול בהסדר לפי תקנה 22. מאחר שהעובד, שנפגע בתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה (ראו הודעת המל"ל מיום 3.11.98, נספח 1 לתיק מוצגי המערערת), לא היה כשיר לעבוד פחות מ - 12 ימים, המוסד לביטוח לאומי לא השתתף בדמי הפגיעה, והמערערת נדרשה על ידו לשאת בהם בעצמה. (ראו מכתב המל"ל מיום 21.1.99, נספח 2 לתיק מוצגי המערערת) [לציין כי בעת התאונה תקופת הזכאות הראשונה בה היה על המעביד לשלם את דמי הפגיעה עמדה על 9 ימים בלבד, ולא 12, אך אין לדברים נפקות בדיון כאן]. לפיכך, המערערת איננה מוגבלת בתביעתה להוראות חוק הביטוח הלאומי, והיא זכאית לתבוע גם לפי חוק ההטבה. אשר להיקף זכותה של המערערת, התשובה נשענת במידה רבה על הסוגיה האם המערערת, לאחר שהיטיבה את הנזק, נכנסת לנעלי הניזוק, או שמא זכותה איננו מוגבלת בזכותו שלו. זכות התביעה של המערערת, האם זכות שבתחלוף או שמא זכות תביעה עצמאית ? 16. לפי קביעת בית המשפט, יש לסווג את זכותה של המערערת כמיטיבה כזכות שבתחלוף. "תחלוף הינו החלפתו של אדם על ידי אחר בהקשר של טענה, תביעה או זכות משפטית, כך שהמחליף יורש את זכותו של המעביר על כל מרכיביה... תחלוף מלא משמעותו החלפה מלאה באופן השולל אפשרות שגם המעביר וגם הנעבר יחזיקו בו זמנית באותה הזכות" (כבוד השופטת שטרסברג-כהן ברע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נז(3) 49, 62-63 (2003) (להלן: "פרשת מכבי"). ואם כך הם פני הדברים, המערערת נכנסת בנעלי הניזוק/הנפגע לרבות המגבלות שהיו חלות בתביעתו להפסדי שכר, לו הוא עצמו היה תובע את המזיק (מגבלת שילוש השכר הממוצע במשק וניכוי מס בשיעור 25%). 17. דברי חקיקה שונים מסדירים את תביעה ההשבה של מי שהיטיב את נזקו של הנפגע, אף שהוא עצמו אינו חב בשל האירוע הנזיקי. ניתן למנות את סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי שהוזכר לעיל; סעיף 60(א) לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב] תש"ל - 1970 (להלן: "חוק שירות המדינה") המקנה זכות תביעה למדינה במקום בו נדרשה לתשלום לפי החוק הנ"ל, כשהמקרה משמש עילה לחיוב צד שלישי לפי פקודת הנזיקין או הפלת"ד; סעיף 36(א)(2) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט - 1959 (להלן: "חוק הנכים") הקובע כי אם המדינה שילמה לחייל משוחרר או לנכה לפי חוק הנכים, היא זכאית להיות מפוצה בעד התשלומים ששילמה ותשלם מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לנכה פיצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם הפיצויים; סעיף 22 לחוק הביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד - 1994 (להלן: "חוק ביטוח בריאות") המעניק לקופת חולים שנתנה שירותי בריאות למי שחלה או נפגע ממזיק, להיפרע את הטבת הנזק מהמזיק או ממבטחו בשל חבותם לפי כל דין או לפי כל חוזה ביטוח. דברי חקיקה אלו עניינם במיטיבים ספציפיים, בעוד חוק ההטבה חל על כל סוגי המיטיבים. אולם, מאחר שהעיקרון בבסיס כל דברי החקיקה זהה - הטבת המיטיבים - נוכל ללמוד מניתוח סיווגן של זכויות המיטיבים הספציפיים גם על סיווגה של הזכות לפי חוק ההטבה, שבמקרים לא מעטים אוזכרה יחד עימן. 18. זכות התביעה להשבת הטבה לפי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי הינה זכות תחלוף (ע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח נ' אלחדד, פ"ד נא(2) 724, 749 (1997); ע"א 1577/97 המוסד לביטוח לאומי נ' עמית, פ"ד נז(4) 433, 441 (2001)). כך גם זכות ההטבה על פי סעיף 60 לחוק שירות המדינה (ע"א 650/78 כליף נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 242, 251 (1979)), והזכות לפי סעיף 22 לחוק ביטוח בריאות (ראו חוות דעתה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מכבי, בעוד עמיתיה למותב, הנשיא ברק והשופט טירקל השאירו הנושא בצריך עיון). לעומת זאת, זכות המדינה לתבוע מכוח סעיף 36(א)(2) לחוק הנכים פורשה כזכות עצמאית (רע"א 1193/90 מדינת ישראל נ' הפול - חברות הביטוח הישראליות בע"מ, פ"ד מה(4) 230, 239 (1991). ניכר כי מרבית הפסיקה בעניין תביעות הטבה סיווגה את זכות המיטיב כזכות תחלוף. 19. בפסיקה מצאנו שני מבחני עזר בשאלת סיווגה של זכות התביעה לפי חוק ההטבה; האחד, הוא מבחן שהתוותה כבוד השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מכבי. מעמדה של הזכות מושפע ממידת הקרבה של המיטיב לזכותו של הניזוק. ככל שיש לזכויותיהם מרכיבים משותפים, כך מתחזק היסוד הסוברוגטיבי, וככל שיש בה סממנים עצמאיים, ניטה יותר לראות אותה כזכות עצמאית (מכבי, בעמ' 63). השני, הוא המבחן שהיתווה על ידי כבוד השופט ריבלין בפרשת עמית. במקום בו ניזוק גובה פיצויו על פי חוק אחד, וגבייתו מוציאה מפניו אפשרות גבייה על פי חוק אחר, הרי שלאחר הגבייה זכותו פקעה ואין הוא יכול להעבירה לאחר, למיטיב. ראו לדוגמא את סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים הקובע שנכה רשאי לנקוט בצעדים משפטיים לפי חוק הנכים וגם לפי חוק אחר, אך לא יגבה פיצויים מכוח שני החוקים כאחד. לכן, משמכיר חוק הנכים בסעיף 36(א)(2) בזכות המדינה, המיטיב, לתבוע, הרי שזו תביעה עצמאית. לעומת זאת, אם תביעת הניזוק על פי חוק אחד איננה מוציאה תביעתו על פי חוק אחר קרי, ניתן לגבות במקביל משני החוקים ובלבד שלא יגבה הניזוק מעבר לנזקו, אזי זכותו של הניזוק איננה פוקעת עם גבייתו מכוח חוק אחד והמיטיב נכנס לנעליו (עמית, בעמ' 439-440). 20. מכאן לחוק ההטבה; זה נחקק על רקע פסיקתו של בית המשפט העליון שהפחית מתשלומיו של מזיק לניזוק הטבות שונות שקיבל הניזוק, אך שלל במקרים מסוימים את זכות המיטיב להיפרע את ההטבה מהמזיק (ראו כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן, פ"ד לח(1) 413, 429 (1984)). בחוק ההטבה, ביקש המחוקק למנוע תוצאה זו בה יופחת חיובו של המעוול ואילו המיטיב יצא בהפסד (ע"א 331/75 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פלאצי, פ"ד לב(1) 63, 68 (1977)). מכאן הוראתו של סעיף 2 לחוק ההטבה לפיו "גרם אדם לזולתו לנזק גוף, רשאי מי שהיטיב את הנזק להיפרע את הטבת בנזק מן המזיק עד כדי סכום שהמזיק היה חייב למוטב...". אלא שהמחוקק לא קבע מה דינה של זכות הניזוק כלפי המזיק לאחר שנזקו הוטב על ידי אחר, המיטיב, ובדרך של פרשנות שיפוטית נקבע כי עם מתן ההטבה על ידי המיטיב מועברת זכותו של הניזוק כלפי המזיק אל המיטיב, שאם לא תאמר כן ילקה המזיק פעמיים (פרשת חונוביץ, בעמ' 430). מכאן גם למדה כבוד השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מכבי כי זכות המיטיב לפי חוק ההטבה הינה זכות שבתחלוף (פרשת מכבי, בעמ' 63). (ראו גם גד טדסקי "הטבת נזקי גוף ע"י הלא אחראי לנזיקין" הפרקליט כא 237, 252-253 (תשכ"ה); נינה זלצמן "הטבת נזק גוף לפי חוק הטבת נזקי גוף: יחסי מזיק-מיטיב-מוטב" עיוני משפט ד 621, 625-628 (תשל"ה - תשל"ו)). יש הסבורים כי תביעת המיטיב לפי חוק ההטבה הינה תביעה עצמאית (אברהם מאיר "החוק לתיקון דיני הנזיקין (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד - 1964" הפרקליט כא 502, 504-505 (תשכ"ה)). כבוד השופט לוין בע"א 340/86 מדינת ישראל נ' כדורי, פ"ד מג(4) 195 (1989) העיר כי גם אם תאמר שהתביעה על פי חוק ההטבה איננה תביעת תחלוף "נקייה" (קרי, יש בה סממנים עצמאיים), מגמתו הכללית של חוק ההטבה איננה להעמיד את המזיק במצב גרוע יותר מזה שהיה עומד בו אילו היתה לפניו תביעת הניזוק. על כן, בהעדר ראיה לסתור בחוק ההטבה, לעניין התיישנות יש לראות את המדינה (המיטיבה שם) כעומדת בנעלי הניזוק (שם, בעמ' 197). 21. נוטות אנו לדעה המקובלת כי זכות התביעה של המיטיב כפופה לזכותו של הניזוק ולפיצוי שהיה עשוי הניזוק לקבל אילו היה הוא התובע. ובענייננו, זכותה של המערערת כפופה לזכותו של הנפגע במובן זה שיש להגביל את שיפויה בשילוש השכר הממוצע במשק, וכן לנכות מס בשיעור 25% מהסכום שישולם לה, ככל שהיה מנוכה המס מהפיצויים שהיו מוענקים לעובד הנפגע. עלויות המעביד 22. הדיון בעניין עלויות המעביד בתיק זה הינו אקדמי גרידא משום ששכרו הבסיסי של הנפגע עולה על שילוש השכר הממוצע במשק. עם זאת, נביע עמדתנו במספר מילים. כאמור, זכות המעביד/המיטיב הינה זכות תחלוף. לכאורה, אין המעביד יכול לתבוע מהמזיק את עלויותיו שלו כביטוח לאומי [מעביד], מס מעסיקים, הפרשותיו לפיצויים - כל אלה הוצאות שהעובד ממילא לא היה זכאי לקבלם, אינם נחשבים לנזקו שלו ולכן הוא אינו יכול להעביר לאחר זכות תביעה שאין לו. עם זאת, האם ניתן לראות בתביעת המעביד כמיטיב שהיא בעיקרה סוברוגטיבית גם בעלת סממנים עצמאיים ? יש שהפסיקה היתה נכונה לאפשר לתביעתו של מיטיב נגד המזיק להתברר, גם מקום שתביעת הניזוק שלנעליו נכנס התיישנה, וזאת על ידי ייחוס המועד שבו נוצרה זכותו של המיטיב למועד ביצוע ההטבה (ראו סקירתה של כבוד השופטת וילנר בבש"א 164158/06 ת"א 45885/05 איילון בע"מ נ' דן רכב ותחבורה ( 9.11.06)). נכונות זו קיימת, וזאת מצאנו בין נימוקיה של כבוד השופטת, משום שהתיישנות הינה מחסום דיוני שאינו משנה את הזכות המהותית של הניזוק או את החיוב המהותי של המזיק, ואינו פוגע בעקרון נזיקי כלשהוא (ראו שם בפסקאות 25-28). לענייננו, הכרה בסממן עצמאי של תביעת המעביד בראש הנזק של עלויותיו עלולה לשנות את עקרונות הפיצוי בנזיקין לפיהם "המזיק משלם את מלוא הנזק, ולא למעלה ממנו. אין מענישים אותו. הניזוק אינו מקבל פיצוי כפול. אין מעשירים אותו. המיטיב מקבל את הטבתו חזרה" (חונוביץ, בעמ' 431). ובמה דברים אמורים ? לשיטתה של המערערת על המזיק לחשב את שעור הפיצויים המגיע ממנו לניזוק בהתאם לדין החל ביניהם, כך ש - 100% הנזק יהא לנתון לפנינו. לאחר מכן עליו להפחית מסכום זה את מלוא סכום ההטבה אותה שילם המיטיב, ולשלם לניזוק רק את היתרה. הכשל שבשיטתה של המערערת הוא שהיא "מגלגלת" את עלויותיה לפתחו של הניזוק כך שאינו מקבל את מלוא נזקו. מחד, עלויות המעביד נוכו על ידי המזיק מהפיצוי שחישב לעובד, ומאידך לא קיבל העובד סכום זה מהמיטיב/המעביד. במשולש מזיק-ניזוק-מיטיב, לא ראוי שהניזוק יספוג את הניכוי. נכון יותר להטיל את ההפרש על המעביד, שבחר להיטיב נזקו של העובד במלוא שכרו (להבדיל מדמי הפגיעה לפי חוק הביטוח הלאומי המוגבלים בתקרה). לציין כי העוולה של "אובדן שירותים" בהקשר של מעביד ששילם לעובד משכורת אף כי לא נהנה משירותי העובד, וביקש לקבל את נזקו מהמזיק, נדחתה (ראו זלצמן, בעמ' 624-625 וע"א 134/56 הסוכנות היהודית לא"י נ' שכטר, פ"ד יא 1329, 1334 (1957)). 23. ההבחנה העיונית בין תשלום הנעשה על ידי המעביד לעובד מכוח הסכם העבודה שביניהם, לבין תשלום כהטבה גרידא צריכה להישען על תשתית עובדתית. כתבי הטענות וההסדר הדיוני שבעקבותיהם לא העמידו פלוגתא עובדתית מעין זו במחלוקת, והמשיבות לא יכולות היו להציגה לראשונה בסיכומיהן כפי שעשו בפועל. מכאן, שאין להידרש לה בערעור. יחד עם זאת, סעיף 4 לחוק ההטבה קובע כי "לענין חוק זה אין נפקא מינה אם המיטיב פעל לפי חובה שבדין או שבהסכם או שפעל בהתנדבות". 24. משזכות המיטיב זכות תחלוף, האם יש לנכות מתביעת ההטבה מס הכנסה עד לשיעור של 25%, כפי שהיא בתביעתו של הניזוק ? סעיף 4(א)(2) לפלת"ד קובע: "4(א)(2). היו הפיצויים האמורים פטורים ממס הכנסה יחושבו הפסדי הנפגע לענין פיצויים אלה לפי הכנסתו לאחר ניכוי מס הכנסה החל עליה בעת קביעתם, ובלבד שההפחתה בשל ניכוי המס כאמור לא תעלה על 25 אחוזים מן ההכנסה שלפיה יחושבו פיצויים אלה;" [הדגשה איננה במקור] תקרת שעור המס הועמדה על 25%, כממוצע משוער של סכום המס שהיה צריך לנכות מהכנסתו של הניזוק, מבלי להיכנס למדרגות המס הספציפיות של כל נישום ונישום. על השאלה האם פיצויי הנפגע פטורים ממס הכנסה משיב סעיף 9(7) לפקודת מס הכנסה בקובעו פטור ל"כל סכום הון שנתקבל כפיצויים כוללים על מוות או חבלה". יש שהבחינו בין פיצוי על הפסדי השכר בעבר לבין הפיצוי בגין אובדן כושר ההשתכרות (הפסדי השכר בעתיד), שרק זה האחרון נכנס לגדרו של "סכום הון" פטור לפי סעיף 9(7) לפקודת מס הכנסה. אולם, כבוד השופט ריבלין בספרו מבאר כי אין להבחנה זו משמעות מעשית, באשר הוראות הנוהל של רשויות המס מתייחסות באופן גורף לפיצויים, מבלי להבחין בין מרכיב הנזק המיוחד (הפסדי העבר) לבין מרכיב הנזק הכללי (הפסדים בעתיד) (אליעזר ריבלין תאונת דרכים סדרי דין וחישוב פיצויים 766 (1999)). וכך, משסעיף 9(7) לפקודת מס הכנסה מתייחס גם להפסדי השכר בעבר, מתקיים התנאי לתחולתו של סעיף 4(א)(2) לפלת"ד ולניכוי המס בשיעור של עד 25%. בשל הוראות הנוהל האמור והפרקטיקה, שהמערערת טוענת כי השתרשה לה ללא אחיזה בדין, ראוי היה להביא גם את עמדתה של רשות המיסים על ידי צירופה כבעל דין, דבר שלא נעשה על ידי מי מהצדדים. שינוי במדיניות הפיצויים המושרשת מקדמא דנא, מצריכה השלמתה של התמונה שלפנינו, החסרה. במקרה הנדון, נותיר את הכרעתה של הערכאה הדיונית על כנה במובן זה כי ינוכה מתביעת המערערת כמיטיב מס בשיעור של 25%. 25. פיצוי עבור ימי ההיעדרות, האם ברוטו או נטו ? משחישבה הערכאה הדיונית את סכום הפיצוי היומי על ידי חלוקת שכרו החודשי של הנפגע (בכפוף לתקרת שילוש השכר הממוצע במשק ובניכוי מס הכנסה) ב - 30 ימים שהם סך הימים ברוטו בחודש נובמבר 1998 (החודש בו נפגע העובד) מתבקשת ההתאמה כי הפיצוי יהא גם עבור מספר ימי ההיעדרות ברוטו. הדבר אף עולה בקנה אחד עם שיטת החישוב הקבועה בסעיף 98 לחוק הביטוח הלאומי. סוף דבר 26. דין שני הערעורים להדחות. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. נזיקיןשיפוידמי פגיעה