קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תחולת דיני השיתוף במקרקעין על מחזיק שלא כדין: בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה, כב' הש' צבי דותן, בת.א. 4253/03, , מיום 1/1/2007 (להלן: "פסק הדין"), בו נתקבלה חלקית תביעת המערערים, באופן שחייב את המשיבים לשלם למערערים דמי שכירות מוגנים בגין התקופה שבין 7/5/1997 ועד 18/9/2003, לשלם דמי שימוש בגין החזקתם בחדר בקומת הקרקע של המבנה לתקופה שבין 12/1997 ועד 8/2002 ולהשיב לקדמותו את מבנה הדירה, תוך בניה חדשה של קירות וגג והריסת בניה של קירות במחסן ובסמוך לו. בית משפט קמא לא הורה על סילוק ידם של המשיבים מן הנכס או מחלק ממנו. העובדות ופסק הדין של בית משפט קמא 1. הערעור שבפנינו נוגע למבנה בן שתי קומות ברחוב יבנאל 8 בתל אביב, הידוע כגוש 7420 חלקה 15, אשר היה בבעלות המנוח אברהם אהרוני ז"ל, אשר נפטר בשנת 1955 והותיר אחריו חמישה ילדים: מזל, יונה, ששון, אהרון ויצחק. הבן יצחק נפטר בשנת 1997 (להלן: "יצחק"). בנו של יצחק וכלתו הינם המשיבים, והמערערים שכנגד, בענייננו (להלן: "המשיבים" או "הנתבעים"). המערערים הינם דודיו של המשיב. במבנה נשוא המחלוקת שתי קומות: קומת קרקע, וקומה ראשונה שנבנתה בשנות הארבעים למאה הקודמת, אשר בנויה על מחצית שטחה של קומת הקרקע, והיא כוללת מבואה, שירותים, מטבח וחדר שינה (להלן: "הדירה"). על מחציתה השניה של הקומה הראשונה ישנם: מרפסת, מחסן ומסדרון. המשיבים מתגוררים בדירה בקומה הראשונה, ובפועל משתמשים גם במרפסת, במחסן ובחלק מהמסדרון. 2. בשנת 1997 הגישה הגב' יונה אהרוני ז"ל, דודתו של המשיב, שהלכה בינתיים לעולמה (להלן: "המנוחה") תביעה (ת.א 106574/97) , בבית משפט השלום בת"א, לסילוק ידם של המשיבים מן הדירה בקומה הראשונה. התביעה נדונה בפני השופט גולדין (להלן: "פסה"ד הקודם" או "פסה"ד של השופט גולדין"), אשר קבע בפס"ד מיום 28.02.02, כי מאחר ויצחק המנוח היה דייר מוגן בדירה - הרי שגם בנו - המשיב דכא, הינו דייר מוגן, ולכן דחה את תביעת הפינוי נגדו. 3. לאחר שניתן פסק הדין הקודם, הגישו המערערים והמנוחה, ביום 18.12.03, תביעה נוספת, לבית משפט קמא, אשר נדונה בפני השופט דותן, ופסק דינו הוא נשוא הערעור בפנינו. במסגרת התביעה בפני בית משפט קמא התבקשו העתירות הבאות: א. ליתן צו המורה על סילוק ידם של המשיבים מהמחסן, המרפסת והמסדרון בקומה הראשונה, חלקים אשר אינם מהווים חלק מן הדירה לגביה נקבע בפסה"ד של השופט גולדין, כי הינם דיירים מוגנים. ב. לחייב המשיבים בהריסת הקירות ותוספות הבנייה שביצעו ללא רשות בקומה הראשונה. ג. להורות על פינוי המשיבים מן הקומה הראשונה על יסוד שתי עילות פינוי: האחת - אי תשלום שכירות בגין הדירה, והשניה - ביצוע עבודות בניה והריסה, תוך גרימת נזק בזדון. ד. לחייב המשיבים בתשלום דמי השכירות ושכר ראוי בגין הדירה ובגין חדר נוסף בקומת הקרקע בו עשו המשיבים שימוש, ביחס לתקופות בהן נעשה בהם שימוש. פסק הדין של בית משפט קמא 4. בית משפט קמא קבע, כי המשיבים הינם דיירים מוגנים בדירה ובמרפסת בלבד, ואינם דיירים מוגנים ביחס למחסן ולמסדרון, אשר סופחו שלא כדין לדירה. בתוך כך, קבע בית משפט קמא, כי הדירה נבנתה בשנות ה-40 של המאה הקודמת, כאשר באותה עת קיבל יצחק רשות מאביו המנוח לבנות את הדירה על מחצית קומת הקרקע. לעומת זאת, המחסן נבנה רק בשנת 1954, ע"י המערער 2, עבור אחותו, יונה אהרוני ז"ל, ולכן קבע בית משפט קמא, כי המחסן אינו חלק מהדירה. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי מכאן עולה, כי יצחק לא היה דייר מוגן במחסן, כך שגם בנו - המשיב, לא יכול להיחשב כדייר מוגן במחסן שעה שהוא מסתמך על זכויות אביו. בית משפט קמא קבע, כי עצם "סיפוח" המחסן לדירת המשיבים אינו מקנה להם זכויות של דיירות מוגנת במחסן, שכן מסיג גבול או פולש אינו קונה לעצמו זכויות של דייר מוגן בזכות פעולה חד צדדית. באשר למרפסת, קבע בית משפט קמא, כי בעניין זה קיים השתק פלוגתא, שכן השופט גולדין קבע בפסק הדין הקודם, כי הדירה כוללת גם את המרפסת, ומרגע שהמשיבים הינם דיירים מוגנים בדירה - הרי שכך גם במרפסת. לגבי המסדרון, קבע בית משפט קמא, כי לא הובאה כל ראיה על ידי המשיבים, כי המסדרון הינו חלק מהדירה, ולכן גם המסדרון, כמו המחסן, הינו חלק ש"סופח" ללא רשות לדירת המשיבים. 5. באשר לטענה, כי יש ליתן צו פינוי לאור עבודות הבנייה שנעשו על ידי המשיבים בדירה, קבע בית המשפט, כי אומנם המשיבים לא ביקשו ולא קיבלו רשות לביצוע השינויים, אך ביצוע השינויים אינו מקנה עילת פינוי, שכן סעיף 131 (3) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") קובע שיש להוכיח, כי המושכר ניזוק בשל מעשה זדון של הדייר. הואיל וכל עבודות הבנייה נעשו במחסן, לגביו נקבע, כי אינו חלק מהדירה - הרי שלא ניתן לקבוע, כי נגרם לדירה נזק. לעניין בקשת המערערים להשיב את המצב לקדמותו, קבע בית המשפט, כי לאור העובדה שהמשיבים לא היו רשאים לבצע עבודות של הריסה ובניה, זכאים המערערים לקבלת צו כמבוקש המורה למשיבים להחזיר את המצב לקדמותו, דהיינו להרוס את שבנו, ולבנות מחדש את שהרסו. 6. באשר לשאלת החבות בתשלום דמי שכירות, קבע בית משפט קמא, כי המשיב חייב בתשלום דמי שכירות מוגנים בגין השימוש בדירה, וכי הואיל וביחס לחלק מן התקופה לא עמד המשיב בחובה זו, קמה למערערים עילת פינוי לפי סעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר, שכן המערערים הוכיחו "ניתוק של המשכיות התשלומים" כנדרש ובהתאם להלכה שנקבע בע"א 582/61 בוכול נ' בוכהלטר, פ"ד טז 1320, בעמ' 1327. בתוך כך, קבע בית המשפט, כי לאור העובדה, כי יצחק שילם דמי שכירות או תחליף דמי שכירות, ולאור הקביעה כי המשיב הינו דייר מוגן, מתחייבת המסקנה, כי המשיב חייב גם הוא בתשלום דמי שכירות. לגבי טענת הקיזוז שהעלו המשיבים, קבע בית משפט קמא, כי אין היא מבוססת, ובכל מקרה נותרו המשיבים ביתרת חובה, גם בהתחשב בטענה זו. 7. למרות קביעתו, כי קמה למערערים עילת פינוי לפי סעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר בשל אי תשלום דמי השכירות כאמור, ולמרות קביעתו, כי המשיבים אינם דיירים מוגנים במחסן ובמסדרון, קבע בית משפט קמא, כי אין להורות על סילוק ידם של המשיבים, שכן הם רשאים לגור בדירה ובמחסן מתוקף דיני השיתוף במקרקעין, שכן למשיב זכויות בעלות במבנה כולו מכח דיני הירושה, וזאת מעבר להיותו דייר מוגן בדירה. עוד קבע בית משפט קמא, כי הואיל והמשיבים עושים שימוש במבנה לצרכי מגורים, הרי שמדובר בשימוש סביר, ובהתאם לסעיף 31 לחוק המקרקעין ולהלכה שנקבעה בע"א 458/82 וילנר נ' גולני, פ"ד מב (1) 49, כל עוד השותפים האחרים אינם מעוניינים לעשות שימוש בנכס - ורצון כזה לא נתגלה בענייננו - אין לצוות על סילוק ידו של השותף המשתמש בנכס, והתרופות היחידות המוקנות ליתר השותפים הינן הגשת תביעה לחזקה משותפת או תביעה לפירוק שיתוף. 8. בית משפט קמא דחה את טענת המערערים לפיה טענת המשיבים לשיתוף במקרקעין מהווה הרחבת חזית, וקבע כי זוהי: "טענה משפטית טהורה שאין כל ממצא עובדתי כרוך בה, ורשאי הנתבע לטעון בשעת בירור המשפט גם אם לא הזכיר אותה בכתב הגנתו" (סעיף 34 לפסה"ד, עמ' 25). ובכל מקרה, גם אילו הייתה התנגשות בין המהות, קרי, בין זכותו הקניינית של המשיב ובין כללי הפרוצדורה - הרי שבמקרה זה המהות גוברת, שכן מדובר בזכות קניינית שהינה זכות יסוד חוקתית. טענות הצדדים בערעור 9. המערערים טוענים, כי נוכח קביעת בית משפט קמא, לפיה קמה עילת פינוי לפי סעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר נגד המשיב, יש לקבוע, כי המשיב אינו עוד דייר מוגן ויש מקום להורות על פינויו מהדירה והשבת המצב לקדמותו תוך זמן קצוב. בנוסף, טוענים המערערים, כי טעה בבית משפט קמא בקביעתו, כי בכל מקרה אין לפנות את המשיב בשל היותו שותף במקרקעין, כאשר הוא בעל 1.5% בלבד מזכויות הבעלות בבנין. בתוך כך, טוענים המערערים, כי שגה בית משפט קמא בכך שדן בסוגייה זו, הן לאור קיומו של השתק פלוגתא הנובע מפסה"ד הקודם של השופט גולדין, והן לאור העובדה, כי טענת השיתוף במקרקעין מהווה הרחבת חזית, שכן הועלתה לראשונה רק בסיכומי המשיבים. לגופו של עניין, טוענים המערערים בהקשר זה, כי לא יעלה על הדעת כי המשיב, אשר זכאי להירשם כבעלים על 1/64 מזכויות הבעלות, משתלט על שטח של למעלה מ- 40% מהבניין ולא ניתן ליתן נגדו צו פינוי, על אף שאינו משלם דמי שימוש ראויים. בתוך כך, לטענת המערערים, טעה בית משפט קמא כאשר התבסס בקביעתו על ע"א 458/82 וילנר נ' גולני, פ"ד מב(1)49 והתייחס אליו כאל פסק הדין המנחה בעניין נשוא הדיון, בעוד שבפועל, העמדה המצוטטת על ידי בית המשפט הינה דעת יחיד, בעוד הערעור נדחה על ידי בית המשפט. עוד טוענים המערערים, כי טעה בית משפט קמא כאשר קבע, כי המרפסת הינה חלק מהדירה, וזאת הן בהתעלם מהנקבע בפסה"ד הקודם, לפיו המשיב הינו דייר מוגן לגבי החלק שבנה אביו ז"ל בלבד, הן לאור העובדה, כי הוכח בפני בית המשפט כי את המרפסת לא בנה אביו של המשיב ז"ל, אלא המערער 2, והן לאור העובדה שהמשיבים עצמם העידו, כי המרפסת אינה נכללת בשטח המושכר. לבסוף טוענים המערערים, כי בית משפט קמא קבע אומנם, כי על המשיבים להחזיר "המצב לקדמותו", אלא שבית משפט קמא טעה כאשר לא קבע את המועד לביצוע הנ"ל. 10. המשיבים (והמערערים שכנגד) טענו בעיקרי הטיעון המאחדים שהגישו, כי טעה בית משפט קמא כאשר קבע, כי המחסן והמסדרון המוביל אליו אינם חלק מהדירה לגביה נחשב המשיב כדייר מוגן, שכן המחסן היווה חלק בלתי נפרד מהדירה עוד משחר ילדותו של המשיב, ושימש כחדר שינה. לטענתם, הם עושים שימוש במחסן כחלק מהדירה ובאותו האופן שיצחק עשה בו שימוש, ולפיכך הם באים בנעליו של יצחק לכל דבר ועניין, ולפיכך הינם דיירים מוגנים גם במחסן ובמסדרון. בכל מקרה, טוענים המשיבים, כי היה ולא תתקבל טענתם הנ"ל, הרי שיש לקבוע כי יש להם רשות שימוש בלתי הדירה במחסן. עוד טוענים המשיבים, כי טעה בית משפט קמא כאשר קבע, כי הינם חייבים בתשלום דמי שכירות מוגנים, וכי יצחק שילם דמי שכירות בגין הדירה לאביו, וכי קיים השתק פלוגתא לגבי עובדה זו ולגבי חוב דמי שימוש בגין החדר בקומת הקרקע נוכח פסה"ד של השופט גולדין, וכי הערכאה המוסמכת לדון בשאלה זו הינה בית הדין לשכירות. לטענתם, המערערים אינם זכאים לדמי שכירות, בין היתר משום שמעולם לא נכרת הסכם בינם ובין יצחק, או בינם ובין המשיבים, משום שיצחק מעולם לא שילם דמי שכירות בגין הדירה, וכן משום שהמערערים והמנוחה לא תבעו בתביעתם הקודמת סעד של דמי שכירות ולא ביקשו פיצול סעדים, ולכן יש לראותם כמי שויתרו על סעד של דמי שכירות, זאת לאחר שהיה להם יומם בבית המשפט. בהקשר זה טוענים המשיבים, כי טעה בית משפט קמא כאשר קיבל את המסמכים שצורפו לתצהירו המשלים של מר ששון אהרוני (המערער), למרות התנגדותם לקבילות המסמכים, הן משום שמסמכים אלה אינם מוכיחים האם שילם יצחק דמי שכירות לאביו ז"ל, והן משום שהם לא נערכו על ידי העד ששון אהרוני, ולא הוגשו על ידי עורכם. לחילופין, טוענים המשיבים, כי גם אם מוטלת עליהם החובה לשלם דמי שכירות מוגנים, הרי שדמי שכירות אלה נבלעים בדמי השכירות המגיעים למשיב מכח בעלותו במושע בבנין, ואף קיימת להם יתרת זכות. לטענתם, טעה בית המשפט כאשר קבע כי אינם זכאים מכח זכויות הבעלות של המשיב בנכס לדמי שימוש ראויים מן המערערים בגין השימוש בדירה בקומת קרקע, ולדמי שכירות אותם גבו המערערים מצדדי ג', אותם יש לקזז כנגד חיובם בדמי שכירות כאמור, פעולה אשר תותיר את המשיב ביתרת זכות מול המערערים. לאור האמור טוענים המשיבים, כי טעה בית משפט קמא כאשר קבע, כי קמה למערערים עילת פינוי כנגדם עקב אי תשלום שכ"ד מוגן. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי שגה ביהמ"ש כאשר לא קיבל טענתם, כי עבודות הבנייה כללו אך ורק צבע ושיפוצים, ללא בנייה חדשה, וטעה על כן כאשר חייבם לבנות מחדש את הקירות בצד הצפוני של המחסן ואת גג הרעפים שמעליו. לחילופין, ומטעמי זהירות, טוענים המשיבים, כי עילת הפינוי נובעת מהתנהגות שלא בתום לב מצד המערערים, שכן ידוע להם שלמשיבים אין מקום מגורים חלופי, ופינויים מן הדירה יהרוס את חייהם. בנוסף טוענים המשיבים, כי מצבו הבריאותי של משיב 1 הינו בכי רע, וכך גם מצבם הכלכלי של בני הזוג, ואין כל סיכוי כי יצליחו למצוא לעצמם מדור חלופי. לבסוף, טענו המשיבים בדיון שנערך בפנינו ביום 20.07.08, כי התבקש על ידם סעד מן הצדק אך בית משפט קמא לא התייחס לסוגיה זו, ועל כן מבוקש כי הטענה תידון כעת, ולחילופין כי הדיון יוחזר לבית משפט קמא. דיון 11. המחלוקת בענייננו מתמקדת במספר שאלות: א. באילו שטחים (בקומה הראשונה) המשיב 1 הינו במעמד של דייר מוגן. ב. האם קמה למערערים עילת פינוי כנגד המשיב 1 ביחס לחלקים בהם הינו דייר מוגן. ג. האם בשל היותו של המשיב 1 שותף ב 1/64 חלקים בנכס, לא ניתן לפנותו מהנכס. ד. האם זכאים המשיבים לסעד מן הצדק. הדירה וזכות הדיירות המוגנת 12. בית משפט קמא קבע, כי המשיב הינו דייר מוגן בדירה ובמרפסת שבקומה הראשונה, אך אינו בגדר דייר מוגן במסדרון ובמחסן, לגביהם נקבע כי "סופחו" לדירה ללא רשות. קביעותיו אלה של בית משפט קמא נסמכות על פסה"ד הקודם, המהווה פס"ד חלוט, במסגרתו נדרש בית המשפט לשאלה זו, וקבע במפורש, כי המשיב הינו דייר מוגן בדירה, כאשר היא כוללת גם את המרפסת. באשר למחסן ולמסדרון, אשר מעמדם לא נדון בפסק הדין הקודם, קבע בית משפט קמא, לאחר שעיין בראיות שבפניו ושמע את העדים (עמ' 5 לפסה"ד), כי המחסן נבנה שנים לאחר שנבנתה הדירה, ולכן אינו חלק ממנה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי יש לדחות את טענת המשיבים לפיה בכל מקרה הינם בעלי רשות בלתי הדירה במחסן, שכן המדובר בטענה עובדתית חדשה, שהועלתה לראשונה בסיכומים, ולא הובאה כל תשתית ראייתית להוכחתה. לגבי המסדרון, קבע בית משפט קמא, כי לא הובאה בפניו ראיה לפיה היווה המסדרון, אי פעם, חלק מהדירה. לאור האמור לעיל, ברור, כי בענייננו, המדובר בקביעות עובדתיות שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות של ממש בהסקת מסקנותיו של בית משפט קמא (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדוה שמינית, תשס"ה), בעמ' 619; רע"א 281/09 יובל אברהם נ' בנק המזרחי המאוחד בע''מ ( 05.01.09); עא 2731/07 ‏ ‏ אסעד יוסף חמוד נ' סעיד חטאר חאג'‏ ( 29.03.09)). המקרה שבפנינו אינו בגדר חריגים אלה. הדברים נכונים במיוחד מקום בו בחן בית המשפט היטב את כל העדויות והראיות שהיו בפניו ונימק מסקנותיו כראוי (ראה ע"א 8589/06 שפיגל נ' איינס (לא פורסם, , 14.5.08); ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל, פ"ד מד(1) 594, 598). עיון בפסק הדין של בית משפט קמא מלמד, כי בית המשפט נדרש לכלל הראיות והעדויות שהובאו בפניו, ואינני מוצאת עילה להתערב בממצאים עובדתיים מבוססים אלה ובמסקנה אשר גובשה על בסיסם. עילת פינוי לפי חוק הגנת הדייר 13. בית משפט קמא קבע כי המשיבים, אשר הינם במעמד של דיירים מוגנים, הפרו את חובתם שעה שלא שילמו דמי שכירות מוגנים כנדרש, ועל כן, קמה למערערים עילת פינוי כנגד המשיבים מן הדירה לפי סעיף 131 (1) לחוק הגנת הדייר. וכך קובע סעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי: (1) הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו;". בית משפט קמא, דחה את טענת המשיבים, לפיה הם אינם חייבים בדמי שכירות, וקבע עובדתית כי יצחק, אשר בנעליו נכנסו המשיבים, שילם דמי שכירות (או תחליף דמי שכירות), ולפיכך גם המשיבים חייבים בדמי שכירות. כך, גם דחה בית המשפט את הטענה, כי קיים השתק פלוגתא בשאלת החבות בדמי שכירות, שכן שאלה זו לא עלתה ולא נדונה בפסה"ד הקודם, ודחה את טענתם, לפיה עומדת להם זכות קיזוז בהפרש שבין דמי השימוש הראויים ודמי השכירות המגיעים להם מכוח היות המשיב 1 בעלים בנכס, לבין דמי השכירות בגין שימושם בדירה המותיר אותם ביתרת זכות. באשר לדמי השימוש - קבע בית משפט קמא כי טענה זו נטענה בעלמא ואין לקבלה, ולגבי דמי השכירות - קבע בית המשפט, כי טענה זו אינה מבוססת, וכי המשיב 1 הינו בעלים במושע של 1/64 חלקים (ולא 1/8 חלקים, כפי שטען המשיב 1), ולכן גם אם ייעשה קיזוז - הם אינם עומדים ביתרת זכות. לאור כל זאת, קבע בית המשפט כי המשיבים לא שילמו דמי שכירות במשך תקופה ממושכת, דבר שיש בו כדי לנתק את המשכיות התשלומים - תנאי אשר בהתקיימו קמה עילת פינוי לפי סעיף 131 (1) לחוק הגנת הדייר. משכך, ולאור כל האמור לעיל, בצדק קבע בית משפט קמא, כי המשיבים לא שילמו דמי שכירות מוגנים כנדרש, וכי בהתאם, קמה נגדם עילת פינוי לפי סעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר. ואולם, בית המשפט הוסיף וקבע, כאמור, כי לא ניתן לפנות את המשיב מן הדירה נוכח העובדה שהוא בעלים של 1/64 מהזכויות בנכס כולו, זאת מכח היותו שותף במקרקעין, ועל כך הערעור שבפנינו. אי פינוי המשיבים מתוקף דיני השיתוף במקרקעין א. טענה מקדמית: השתק פלוגתא 14. אינני סבורה, כי יש ממש בטענת המערערים לפיה כיון שהמשיבים לא טענו, כי זכותם בנכס מוקנית להם מכוח דיני השיתוף, בדיון בפני השופט גולדין, שם נידון מעמדם של המערערים בנכס, הרי שפסק דינו של השופט גולדין מהווה השתק פלוגתא בעניין זה. ב-ע"א 246/66 שמואל ו-רחל קלוז'נר נ' רנה שמעוני, פ"ד כב(2) 561, הוגדר השתק פלוגתא כדלקמן: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות". (ראה גם ע"א 158/83 פינקל נ' נוימן, פ"ד לח(1) 17, עמ' 24-25). הכלל של השתק פלוגתא מבוסס על ארבעה תנאים: זהות הפלוגתא ברכיביה העובדתיים והמשפטיים, קיום התדיינות בפלוגתא בין הצדדים, סיום ההתדיינות בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט בקביעת מימצא פוזיטיבי, להבדיל ממימצא של חוסר הוכחה, וההכרעה בפלוגתא חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מהכרעה שולית שאינה נחוצה לבסיס פסק-הדין (ראה: ע"א 264/66 לעיל, בעמ' 583-582; נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א), בעמ' 141). מן האמור עולה, כי העדרו של ממצא פוזיטיבי בשאלה הנדונה, שולל את תכולתו של הכלל. כל שנטען בדיון בפני השופט גולדין בסוגיית בעלות המשיב בנכס הוא שהמשיב 1 ואחיו הינם בעלי זכות הבעלות של 1/8 במקרקעין (ראה סעיף 2(ג) לפסה"ד), ואולם בפסק הדין עצמו לא הכריע בית המשפט בשאלת הבעלות כלל וכלל. דהיינו, למעשה, שאלת זכויות המשיבים בדירה מכוח הבעלות במושע של המשיב 1 בנכס כולו כלל לא עלתה בפסה"ד הקודם, וממילא לא נידונה לגופה, ודי בכך כדי לקבוע כי לא מתקיים השתק פלוגתא. העובדה כי המשיבים לא העלו טענה זו בעבר, אלא העלו אותה רק בסיכומיהם בפני בית משפט קמא, אינה טענה של השתק פלוגתא. סיכומו של דבר, בהעדר הכרעה מפורשת או מכללא בפלוגתא הנדונה, לא חל השתק פלוגתא לגביה. ב. טענה מקדמית: הרחבת חזית אסורה 15. בע"א 1270/02 עיריית רמת-גן נ' מנחמי בוני מגדלי דוד רמת-גן בע"מ, פ"ד נח(2) 7, בעמ' 10-11 נקבע כדלקמן: "משקבעו הצדדים את רשימת הפלוגתאות העומדות לדיון, גדרת רשימה זו את הסוגיות בהן ידון בית המשפט, ואין להרחיב את הדיון לשאלות משלובות של עובדה ומשפט שלא נכללו באותה רשימה, אלא אם כן, הביע בעל הדין שכנגד, במפורש או מכללא, את הסכמתו לנהל את המשפט בחריגה ממה שהוגדר ברשימה...". כמו כן ראו א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, בעמ' 91). אין חולק, כי שאלת השותפות במקרקעין לא עלתה בשלב כלשהו במהלך הדיון בבית משפט קמא, שכן המשיבים לא טענו דבר לגביה בכתב טענותיהם ולא עשו כן אף במהלך הדיון בתביעה, אלא העלו טענה זו לראשונה בסיכומים של המשיבים שהוגשו לבית המשפט לאחר שסיים לשמוע את כל העדים. הצד שכנגד, המערערים, התנגדו בסיכומי התשובה להעלאת טענה זו. מכאן עולה כי לא נתקבלה הסכמתם להרחבת החזית בעניין זה. אמנם, בית משפט קמא איפשר למערערים להגיב לסיכומי המשיבים ובכך להתגונן, כביכול, מפני טענתם זו, אולם אינני סבורה כי די בכך, ואין בכך משום היתר להרחבת חזית. ראה בהקשר זה ע"א 496/89 סאלם סלאמה אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון, פ"ד מה(4) 343, בעמ' 347-348, שם נקבע כדלקמן: "סיכומים בכתב אינם המקום להביא בו ראיות וטענות נוספות על אלו שהובאו במהלך המשפט כאשר היתה שהות לצדדים להתייחס לטענות הן בעל פה והן על דרך של הבאת עדים". באותו מקרה, ציין השופט י. מלץ, כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר התייחס לטענה שהועלתה על ידי המשיבים בתוספת לסיכומים וכי לא היה מקום להסתמך, ולו גם אגב אורחא, על טענה שהוספה לסיכומים בנסיבות הנ"ל. בענייננו, קשה לקבל את קביעת בית משפט קמא, כי טענת השותפות אשר נטענה לראשונה על ידי המשיב בשלב הסיכומים הינה "טענה משפטית טהורה שאין כל ממצא עובדתי כרוך בה" (עמ' 25 לפסה"ד), שכן מעבר לחובת ההוכחה לגבי עצם השיתוף במקרקעין היה על המשיבים להוכיח את מהות השימוש בהתאם לדרישות החוק, דהיינו האם השימוש שעושים המשיבים בנכס הוא "שימוש סביר"; והאם נוכח השימוש שעושים המשיבים בנכס, בהתחשב בחלקו הזעום של המשיב בנכס, נמנעת אפשרות דומה לשימוש בנכס מיתר השותפים. שאלות אלה הן שאלות מעורבות של משפט ועובדה אשר היה מקום לטעון לגביהן ולהוכיחן בפני בית משפט קמא. משכך לא מדובר ב"טענה משפטית טהורה שאין כל ממצא עובדתי כרוך בה", כפי שקבע בית משפט קמא. בנסיבות אלה הנני סבורה, כי טענה זו הינה בגדר הרחבת חזית אסורה, טענה שהועלתה רק בשלב הסיכומים, מבלי שניתנה למערערים אפשרות להתמודד עמה, ולא היה מקום לקבלה. לענין זה ראו פסק דינו של כבוד השופט בך ב-ע"א 458/82 וילנר נ' גולני, פ"ד מב (1)49 (להלן: "פס"ד וילנר"), לפיו היה מקום לדחות את התביעה עקב אי העלאת הטענה בכתבי הטענות, כאשר בהעדר עילה כזו, אין זה מתפקידו של בית המשפט להתעמק בשיקולים ספקולטיבייםבדבר מגורים משותפים או שימושים סבירים בדירה. למעלה מן הצורך אתייחס לטענות גם לגופן. ג. אי פינוי מכח דיני שיתוף במקרקעין 16. לגופו של עניין, על אף שבית משפט קמא מצא כי קיימת נגד המשיבים עילת פינוי לפי חוק הגנת הדייר, הוא דחה כאמור את התביעה לסילוק ידם של המשיבים מן הטעם שהמשיב 1 הינו בעלים במושע של 1/64 חלקים בבניין כולו. ראשית, לטעמי, בכל מקרה היה על בית משפט קמא להבהיר, כי הוא מבטל את מעמדם של המשיבים כדיירים מוגנים, ומשכך יש מקום לפנותם (בכפוף לבחינת הטענה לסעד מן הצדק שלא נבחנה על ידי בית משפט קמא), וכי התביעה לסילוק יד נדחית על ידו אך ורק מכוח דיני השיתוף במקרקעין. להכרעה זו ישנה השלכה על מעמדם של המשיבים בדירה, זכויותיהם וחובותיהם (כשותפים במקרקעין ולא כדיירים מוגנים). שנית, כפי שאפרט, לטעמי לא היה מקום לקביעת בית משפט קמא שלא ניתן לפנות את המשיבים מהנכס עקב דיני השיתוף במקרקעין, וזאת בנסיבות הספציפיות של התיק דנן. סעיף 31 לחוק המקרקעין קובע שני תנאים בהתקיימם יוכל שותף במקרקעין לעשות שימוש בנכס ללא הסכמת יתר השותפים: האחד - כי המדובר ב"שימוש סביר"; והשני - כי לא נמנע שימוש סביר משותף אחר. וכלשון הסעיף: "31. זכותו של שותף יחיד (א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים (1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;" בפס"ד וילנר קיבל אומנם ביהמ"ש את טענתו של השותף כי אין לפנותו מכח דיני השיתוף, אולם יש לאבחן מקרה זה מהעובדות בענייננו. בענייננו, המשיב "השותף" הינו בעלים במושע של חלק זעיר ביותר בנכס (1/64 חלקים בלבד), והוא משתמש בדירה ללא הסכמת יתר הבעלים, בה בשעה שבפס"ד וילנר התבקש פינוי של בעלים של 5/16 חלקים, כאשר בעלים נוספים של 5/16 חלקים הסכימו לשימוש. כלומר, בפס"ד וילנר השימוש היה על דעתם של רוב הבעלים בנכס, בעוד שבענייננו רוב הבעלים עומדים, ובצדק, על זכותם לדרוש את הפינוי. לדעת השופטת בן פורת, עליה התבסס בית משפט קמא, היות השימוש במקרקעין בגדר "שימוש סביר" הינה שאלה עובדתית שיש לבחון אותה לפי תנאי המקום והזמן. סבירות השימוש נובעת מאופי המקום לעומת אופי השימוש הנעשה בו. עוד ציינה השופטת בן פורת, כי "...בהעדר בקשה לחזקה משותפת, וכאשר השותפים האחרים אינם מעוניינים למעשה לעשות שימוש בנכס, אין לצוות על סילוק ידו של השותף המשתמש..." (פס"ד וילנר, בעמ' 56). לאור זאת, קובעת השופטת בן פורת, כי ההנחה היא שהמשתמש אכן עושה "שימוש סביר" בנכס, כל עוד לא הוכח אחרת. השופטת נתניהו מרחיקה לכת וקובעת, כי יש לפרש את המונח "שימוש סביר" לא רק בהתאם לתנאים האובייקטיביים של הנכס אלא גם - ובעיקר - בהתאם לאפשרות השימוש המשותף בו על ידי השותפים, ויש לבחון האם קיימת אפשרות לחזקה משותפת בפועל בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. וכדברי השופטת נתניהו: "...השימוש הסביר על-ידי השותף המחזיק צריך להיות כזה, שאינו מונע שימוש דומה מאחרים, כלומר השימוש המשותף, שאותו אין למנוע מהשותפים האחרים, אף הוא צריך להיות שימוש סביר" (פס"ד וילנר, בעמ' 64). באשר לנטל הראיה, לדעת השופטת נתניהו, על השותף המשתמש להוכיח כי השימוש שהוא עושה הינו שימוש סביר. גם המלומד ח' דגן בספרו קניין על פרשת דרכים (תשס"ה), בעמ' 317 (להלן: "דגן") תומך בגישתה זו של השופטת נתניהו. לפי דגן, תכליתו של סעיף 31 לחוק המקרקעין הינה הקפדה על כך, כי השימוש על ידי שותף אחד במקרקעין לא יוביל לתוצאה טראגית. לאור זאת, גורס דגן, כי יש לפרש את סעיף 31 לחוק המקרקעין ככזה האוסר על שימוש בלעדי על ידי שותף שיש בו כדי פגיעה משמעותית באפשרויות השימוש של שותפיו (דגן, בעמ' 318). דגן מוסיף ומציין, כי לעמדתו קיים קושי בעמדתה של השופטת בן פורת כפי שהיא בפס"ד וילנר, כמפורט לעיל. זאת, מאחר וגישה כאמור תוביל את הצדדים למשחק אסטרטגי של "מבקש שימוש" ו"נענה לבקשה" (והכל מן השפה ולחוץ), דבר אשר יוביל להחרפת העימות בין הצדדים והתרחקות ממציאת פתרון. לדעת דגן, יש לאמץ את עמדתה של השופטת נתניהו, לפיו כאשר השימוש המשותף על ידי השותפים אינו סביר אין להתיר את השימוש לשותף אחד, גם אם האחר אינו מבקש מפורשות לעשות את אותו השימוש, וכדבריו: "כאשר התנאים המיוחדים של הנכס ושל בעליו והיחסים שבין הבעלים המשותפים שלו הופכים את הסברה שהשימוש הנדרש יתבצע על-ידי כלל השותפים לבלתי-מציאותית, כלל זה הינו בעייתי ולא-רצוי. עדיף עליו הכלל - שבו תמכה נתניהו באותו עניין - שלפיו בנסיבות כאלה, שבהן שימוש משותף על-ידי השותפים אינו סביר, אין להתיר אותו לשותף אחד גם אם האחר אינו מבקש מפורשות לעשות אף הוא אותו שימוש. הסיבה לכך הינה שהתוצאה העיקרית של הכלל שהציעה בן-פורת היא להכניס את הצדדים למשחק אסטרטגי של 'מבקש שימוש' (מן השפה ולחוץ) ו'נענה לבקשה' (כנ"ל), כשמנח מי שעצביו חזקים יותר או מי שטווח-הנשימה הכלכלי שלו ארוך יותר. תוצאה זו מחריפה את העימות בין הצדדים..." (דגן, בעמ' 321-322) (הדגשות שלי, ר.ל.ש.). 18. בענייננו, כפי שפורט לעיל, מדובר בהרחבת חזית אסורה, טענה שהועלתה רק בשלב הסיכומים, ולא ניתנה על כן אפשרות למשיבות להביא ראיות ולהוכיח את העובדות לגבי הנסיבות ואופן השימוש של השותף הבודד בנכס. מעבר לכך, יצויין, כי לדידי, די בכך שמדובר בחלק כה זעום בבעלות כדי ללמד, לפחות לכאורה, כי לא מדובר בשימוש סביר, כאשר מדובר בשימוש בלעדי בדירה בעלת חדר שינה אחד, בה מתגוררים כיום המשיב, אשתו וילדיהם, כשהמשיב אשר הינו בעלים במושע של 1/64 חלקים בלבד, ונוכח העובדה כי הוא משתמש בדירה במשך שנים, ללא הסכמת יתר הבעלים, הדורשים את פינויו. מה גם שהמשיב עשה שימוש אף במחסן ובמרפסת, על אף שלא היה לו בהם כל זכות במישור הדיירות המוגנת. על פי גישתה של השופטת נתניהו, ברור כי בפועל לא ניתן במקרה זה לקיים חזקה משותפת בדירה, הן מהבחינה הפיזית (העדר מקום) והן לאור היחסים העכורים בין הצדדים. וכדבריה: "...אין כל קושי להגיע למסקנה, כי מגורים משותפים בדירה קטנה על-ידי שותפים רבים על משפחותיהם, תוך שימוש משותף במטבח ובשירותים, הם שימוש בלתי סביר" (פס"ד וילנר, בעמ' 65). חיזוק לדברים אלה ניתן למצוא בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כדלקמן: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר". לסעיף 14 לחוק המקרקעין שתי מטרות עיקריות: האחת, מניעת מעשה, המותר כשלעצמו, אם תכליתו נעוצה במניע פסול; השנייה, יצירת איזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת הבעלות ובין הנזק הנגרם על ידה. זאת ועוד, על פי הפסיקה, מהווה סעיף 14 לחוק המקרקעין ביטוי לעקרון תום הלב במובנו הרחב, דהיינו - עיגון חובת תום הלב ביחס להפעלת זכויות קניינית המעוגנת בחוק המקרקעין (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, בעמ' 406-405; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1)199, בעמ' 277-276; רע"א 2180/06 גני דולינגר-חברה לבנין והשקעות (1986) בע"מ נ' חברת הנכסים של שופרסל בע"מ, ). לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי שימוש המשיב בדירה כפי שהוא עושה במשך שנים, ללא הסכמה של יתר השותפים, מעבר לכך שהינו שימוש בלתי סביר, המונע שימוש משותף אחר, ולכן לא קמה זכות לפי סעיף 31 לחוק המקרקעין, הרי גם שאינו תואם את הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, על כל מטרותיו, וגורם נזק ואי נוחות ליתר השותפים, אשר השימוש בדירה ו/או הפקת תועלת ממנה נמנע מהם, ואינו עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב, כמפורט לעיל. כשם שניתן לדרוש משותפים במקרקעין סילוק בניה שנעשתה שלא כדין וללא הסכמת השותפים (ע"א (ת"א) 3220/99 דסוקי נ' מנסור (לא פורסם, , 10/12/02)), כך ניתן לדרוש ממי שמחזיק במקרקעין שלא כדין, גם אם הוא שותף, ומשנשללה זכותו לדיירות מוגנת, את פינוי המקרקעין. לאור האמור לעיל, ומשנשללה זכותם של המשיבים בנכס מכוח דיני השיתוף במקרקעין (בנכס כולו) ומשקיימת כנגדם עילת פינוי מכוח דיני הגנת הדייר (ביחס לדירה ולמרפסת), אני סבורה שיש להורות על פינויו של המשיב ובני ביתו מהנכס. זאת, בכפוף לקביעת בית משפט קמא בטענת סעד מן הצדק, כפי שיפורט להלן. סעד מן הצדק 19. המשיבים טענו בסיכומיהם בפני בית משפט קמא, כי גם אם הגנתם תידחה, יש למנוע פינויים ולהעניק להם סעד מן הצדק לפי סעיף 132 לחוק הגנת הדייר, הקובע כדלקמן: "132. (א) על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהיה זה צודק לתתו". טענה זו לא נידונה על ידי בית משפט קמא, אשר כאמור, דחה את התביעה לסילוק ידם של המשיבים מן הנכס ומנע את פינוי המשיבים, לאור העובדה שהמשיב 1 הינו בעלים במושע של 1/64 מן הזכויות בנכס. המשיבים שבו וטענו להגנה מן הצדק גם בפנינו. בעיקרי הטיעון, ציינו המשיבים, כי מקום בו יתקבל הערעור כנגדם יש מקום ליתן להם סעד מן הצדק ולמנוע את פינויים, וזאת בטענה כי גם אם קיימת עילת פינוי נגדם הרי שהם פעלו בתום לב, וכי אין להם מקום מגורים חלופי להם ולילדיהם הקטינים לאור מצבו הבריאותי של המשיב המשפיע גם על מצבם הכלכלי. לאור כל זאת, טענו המשיבים, כי מאזן הנוחות והצדק מוביל למסקנה כי אין להורות על פינויים. מנגד, טענו המערערים, כי אין מקום, במקרה זה, להעניק למשיבים סעד מן הצדק, וזאת לאור התנהגות המשיבים - אשר פלשו לשטחים שאינם שלהם ומנעו מהמערערים את השימוש ברכושם במשך שנים רבות, נמנעו מלמלא אחר הוראות פסק דינו של בית משפט קמא באשר לחובת תשלום דמי שכירות ולחובת השבת המצב לקדמותו על אף שלא התקבל עיכוב ביצוע ואף העלו טענות סותרות ושיקריות. התנהגות כאמור אינה מצדיקה, לטענתם, מתן סעד מן הצדק, אשר הלכה היא כי יינתן באופן מצומצם. כפי שפורט לעיל, אין למשיבים זכויות לשימוש וחזקה מכוח דיני השיתוף במקרקעין, ויש לכאורה להורות על פינויים מכוח דיני הגנת הדייר, ואולם, אני סבורה כי יש להשיב את הדיון לבית משפט קמא, על מנת שידון בשאלה האם ראוי להעניק למשיבים במקרה זה סעד מן הצדק, וזאת ביחס לדירה ולמרפסת, אשר רק לגביהם המשיבים היו בגדר דיירים מוגנים. סוף דבר 20. לאור האמור לעיל אציע לחברי להרכב כדלקמן: א. לקבל את הערעור לגבי הטענה שאין למנוע את הפינוי מכוח דיני השיתוף במקרקעין, ולגבי הטענה שיש לקבוע את המועד להחזרת המצב לקדמותו; ולקבל את הערעור שכנגד רק לגבי הטענה שלא נידונה השאלה של סעד מן הצדק. ב. להחזיר את התיק לבית משפט קמא לצורך דיון בשאלה אם ראוי להעניק למשיבים סעד מן הצדק. היה ובית משפט קמא יימצא כי אין מקום ליתן למשיבים סעד מן הצדק - יורה על פינויים מהנכס, לאור האמור בפסק דין זה. ג. בכל מקרה, על המשיבים להחזיר את המצב בנכס לקדמותו, כפי שהורה בית משפט קמא (היינו, להרוס את קיר הבלוקים בצד הצפוני של המחסן, לבנות מחדש את הקירות שהרסו ושהפרידו בין המחסן והמסדרון ולבנות מחדש את גג המחסן), וזאת עד ליום 01.12.09, וכן לשלם את דמי השכירות המוגנים ואת דמי השימוש הראויים כפי שהורה בית משפט קמא בסעיפים 41-42 לפסק דינו. ד. לחייב את המשיבים לשלם למערערים הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ. ה. להחזיר את הפקדון למערערים באמצעות בא כוחם. רות לבהר שרון - שופטת השופט ישעיהו שנלר, אב"ד: אני מסכים. ישעיהו שנלר, שופט - אב"ד השופט ד"ר קובי ורדי: אני מסכים. ד"ר קובי ורדי - שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת רות לבהר שרון.מקרקעיןפירוק שיתוף במקרקעין