תנאי מתלה ותנאי מפסיק

סעיף 27 (א) לחוק החוזים תשל"ג - 1973 קובע כי חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מפסיק). על פי פרופסור ג. שלו בספרה "דיני החוזים - החלק הכללי", תשס"ה 2005 (להלן: "ג.שלו") בעמ' 474, תנאי מתלה הוא אירוע בלתי ודאי, חיצוני לחוזה שבהתרחשותו התנו הצדדים מראש את כניסתם לתוקף של החיובים האופרטיביים של החוזה. יש מקרים שבהם הצדדים קובעים את תוצאות התנאי. בע"א 781/79 - מנהל מס שבח מקרקעין נ' גן חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לו(1), 20, הצדדים החליטו על תניה מפורשת שבה נקבע כי אם לא יושגו היתרי הבניה עד למועד פלוני, אזי יתבטל החוזה מעיקרו. תניה זו הפכה את החוזה לחוזה על תנאי מתלה. על פי סעיף 27 (ב) לחוק החוזים חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תנאי מתלה ותנאי מפסיק: א. מהות התובענה זוהי תובענה ליתן פס"ד הצהרתי הקובע כי הסכם המכר במקרקעין שנכרת בין המבקשת והמשיבה בוטל כדין נוכח הפרתו היסודית ע"י המשיבה; וכי למשיבה אין כל זכות שהיא בנכס המקרקעין האמור וכי עליה לסלק את ידה ממנו; וכן ליתן פס"ד הצהרתי לפיו זכאית המבקשת לחלט את כספי הפיקדון בסך 200,000 ₪ המופקדים בנאמנות בידי ב"כ המבקשת כפיצוי מוסכם על חשבון נזקיה. ב. עובדות רלבנטיות המבקשת הינה בעלת זכויות החכירה בנכס המקרקעין האמור, הידוע כגוש 212002, חלקה 1, מגרש 66 וכל המחובר אליו והמצוי ברחוב ז'בוטינסקי 63 באופקים (להלן: "הנכס"). המשיבה הינה חברה העוסקת בחיסום זכוכית ואשר שכרה את הנכס מידי המבקשת החל מיום 1.6.06. הצדדים החלו לנהל מו"מ למכירת הנכס שעל פיו נערך הסכם מכר ראשון בתאריך 3.2.08, אשר לאחר מכן בוטל בהסכמת שני הצדדים (להלן: "ההסכם המבוטל"). ביום 7.4.08 נחתם הסכם מכר נוסף בין המבקשת למשיבה (להלן: "הסכם המכר"), בו נקבע כי המשיבה תשלם למבקשת מקדמה על סך של 200,000 ₪ (מתוך 2,000,000 ₪, להלן: "התמורה החוזית"), אשר תופקד בנאמנות בידי עוה"ד מרים זפט (שהינה ב"כ המבקשת), בחשבון נאמנות מיוחד שיפתח לצורך כך (להלן: "כספי הפיקדון"). כמו כן נקבע כי יתרת התשלום תשולם למבקשת עד ליום 20.4.08. המשיבה אשר לא קיבלה הלוואה מהבנק, לא שילמה את יתרת התשלום עד לתאריך המוסכם בהסכם המכר ולפיכך, הסכימה המבקשת להאריך את מועד קבלת התשלום. הצדדים המשיכו להחליף ביניהם דברים באשר לשעבוד הנכס לטובת בנק דיסקונט (להלן: "הבנק") על מנת שהמשיבה תקבל את ההלוואה, אך דברים אלו אשר נוהלו על פני מספר חודשים, הובילו פעם אחר פעם למבוי סתום, עקב אי הסכמותיה של המבקשת באשר לתנאי אגרת החוב (להלן: "שטר המשכנתא"). ביום 9.12.08 ולאחר שהעסקה לא יצאה אל הפועל במשך מספר חודשים, הודיעה ב"כ המבקשת לב"כ המשיבה כי הסכם המכר בין הצדדים מבוטל וביקשה כי יחתים את המשיבה, על תצהיר המיועד להגשה לרשויות מיסוי המקרקעין, לצורך ביטול העסקה; וכי המבקשת דורשת להעביר לידה את כספי הפיקדון כפיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם. ביום 17.12.09 שלח ב"כ המשיבה מכתב למבקשת בו נאמר כי מרשתו עדיין מעוניינת בהשלמת העסקה, זאת בעקבות שיחה טלפונית שנעשתה בין הצדדים, וביקש לברר מהי הארכה האחרונה לה נכונה המבקשת לביצוע יתרת התשלום. כתגובה השיבה ב"כ המשיבה כי: "לפנים משורת הדין, ובכפוף לאישור מיידי של מרשתך להעברת התשלום בסך של 200,000 ₪ המופקד בנאמנות בידי, היא תסכים להאריך את המועד לפרעון יתרת התמורה עד ליום 30.12.08". ביום 1.1.09, לאחר שהמשיבה לא שילמה את יתרת התשלום, חזרה ב"כ המבקשת על בקשתה להעברת תצהיר הביטול ודחתה את הצעת המשיבה לזקוף את פיקדון כספי הנאמנות על חשבון דמי שכירות המגיעים לה ו/או שיגיעו לה עבור הארכת חוזה השכירות. כמו כן חזרה על עמדתה כי כספי הפיקדון יחשבו כפיצוי המגיע לה בגין הפרת התחייבויות המשיבה. ביום 5.1.09 שלחה ב"כ המבקשת מכתב לב"כ המשיבה ובו הודיעה שמכיוון שלא נענתה למכתבה מיום 1.1.09, היא רואה בכך אישור והסכמה. ב"כ המבקשת חזרה על דברים ברוח שני מכתביה האחרונים שלעיל במכתבה מיום 11.1.09. ביום 6.1.09 השיב ב"כ המשיבה כי אין מצידה כל הסכמה ו/או אישור מכל סוג שהוא לשחרור כספי הפיקדון. במכתבו מיום 12.1.09 כתב כי כל שחרור של כספי הפיקדון יהווה הפרה של הוראות ההסכם. ביום 15.2.09 הגישה המבקשת תובענה דנן. ביום 25.11.09 הגישו ב"כ המשיבים בקשה דחופה לדחיית מועד הדיון שנקבע ליום 29.11.09, וזאת מכיוון שאינם יכולים ליצור קשר עם מרשתם אשר סגרה את מפעלה והפסיקה את פעילותה. כמו כן טענו כי אינם יודעים האם בכוונת המשיבה להמשיך את הייצוג באמצעותם ואף כי אינם מקבלים ממנה שכ"ט. המבקשת התנגדה לבקשת באי כוחה של המשיבה ואף ציינה כי האחרונה פינתה את הנכס בחשאי, בלילה שבין ה-12 וה-13 לנובמבר, מבלי להודיע על כך לאיש. לאחר תגובת המבקשת החלטתי כי מועד הדיון יישאר על כנו. ביום ה- 29.11.09 התייצבו ב"כ הצדדים מבלי שהמשיבה נכחה בדיון ועל כן נעתרתי לבקשת ב"כ המבקשת לתת פסק דין על פי החומר אשר מצוי בידי ביהמ"ש. ג. טענות הצדדים טענות המבקשת בס' 4.3. ו- 9.1 להסכם המכר, הוסכם כי פירעון התמורה במועד ובסכום המוסכם הינו מעיקרי ההסכם אשר הפרתו מהווה הפרה יסודית, המזכה את המוכרת (המבקשת) בביטול ההסכם. משכך, המשיבה אשר לא שילמה את התמורה החוזית (זאת למעט 50,000 ₪ וכן 200,000 ₪ אשר הופקדו בנאמנות), לא עמדה בתנאי ההסכם וגרמה להפרתו. משהסתבר למשיבה כי אין בידה הסכום הדרוש לתשלום התמורה החוזית כפי שהתחייבה בהסכם המכר, ביקשה את הסכמת המבקשת לשעבד את הנכס לבנק כנגד מימון שתיטול המשיבה מהבנק. המבקשת גורסת, כי הסכם המכר אינו מחייבה להסכים לשעבוד זכויותיה וכן אינו קובע כי פירעון התמורה לה מותנה בקבלת מימון ע"י המשיבה. למרות זאת, הסכימה המבקשת לפנים משורת הדין, לשעבד את זכויותיה בנכס כנגד פירעון מלא של התמורה החוזית המגיעה לה עד ליום 31.7.08 - מועד אשר גם בו לא עמדה המשיבה. לבקשת המשיבה, ניהלה המבקשת מגעים עם הבנק וכמו כן נתנה לה ארכה נוספת לתשלום התמורה החוזית. לאחר סיום המגעים והסכמה מקובלת שהושגה על תנאי שטר המשכנתא, לא הועמד ע"י הבנק בפועל מימון למשיבה ו/או המשיבה סירבה לחתום על שטר המשכנתא, אותו היא עצמה ביקשה. בנוסף, גם שיק על סף 250,000 ₪ שנמסר ע"י המשיבה למבקשת לזמן פירעון 31.7.08 על חשבון התמורה, בניסיון להניע את המבקשת שלא לאבד אמון במשיבה, חולל באי פירעון. המבקשת ניאותה להאריך את מועד פירעון התמורה החוזית שוב ושוב אך ללא הואיל. להשלמת התמונה, מציינת המבקשת כי העסקה דווחה לרשויות המס, אך מאחר והמשיבה לא שילמה את התמורה ואף לא את מחציתה, היא לא קיבלה יפויי כוח בלתי חוזר וחזקה משפטית בנכס מכוח הסכם המכרד ולפיכך, לא נתקיימו תנאי סעיף 51 לחוק מיסוי מקרקעין ולא הועברה חזקה משפטית וכל זכות קניינית בנכס למשיבה. טענות המשיבה לטענת המשיבה, מדובר בהסכם אשר כלל לא נכנס לתוקף ועל כן אין לתבוע בגינו כלל; זאת מכיוון שהסכם המכר הינו הסכם המותנה בתנאים מתלים הקבועים בס' 7.3 - 7.1 ובהם נקבע כי ההתחייבות מותנית בכך שבתוך 12 חודשים ממועד חתימת ההסכם, הקונה (המשיבה) תמסור למוכרת אישור בכתב - מקור בחתימת מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל") להעברת הזכויות לידי הקונה. מכיוון שהתנאי המתלה לא התקיים, ההסכם כלל לא נכנס לתוקף. המשיבה גורסת כי המבקשת אינה זכאית לחלט את כספי הפיקדון, מכיוון שלא נגרם לה נזק כלשהוא, שכן ס' 7.3 בהסכם המכר קובע, כי אם לא יתקיים התנאי המתלה, יכנס הסכם השכירות בין הצדדים לתוקפו ואילו המשיבה מצידה, העבירה למבקשת דמי שכירות עד לתאריך מועד התגובה לתובענה הנ"ל. לחילופין, טוענת המשיבה כי אי תשלום חלק התמורה על ידה, בגינו טוענת המבקשת להפרת ההסכם ע"י המשיבה, הינו כתוצאה ממעשיה ומחדליה של המבקשת עצמה. המבקשת לא פרטה את הניסיונות הרבים שנעשו על מנת לרצותה בכל הנוגע לנוסח שטר המשכנתא עליו ביקש הבנק להחתימה ובדבר כל הניסיונות של המשיבה ושל הבנק לבוא לקראת המבקשת, באשר לנוסח שטר המשכנתא - ניסיונות אשר לא צלחו עקב העמדת דרישות בלתי סבירות מצידה של האחרונה, אשר גרמו לכך כי המשיבה לא קיבלה את המימון הנדרש לעסקה. כך לדוגמא, דרשה המבקשת כי הבנק יפקיד בידי בא כוחה בנאמנות ייפוי כוח בלתי חוזר למחיקת השעבוד וכפי שידוע לכל, בנק אינו מעניק לעולם ייפוי כח כאמור ומעצם הצבת דרישה כאמור נדון מימון העסקה לכישלון, עקב התנהלות שאינה בדרך מקובלת ובתום לב. לא בכדי העניקה המבקשת למשיבה ארכות לביצוע התשלום, שכן ידעה כי בה בלבד טמונה המניעה להוציא את העסקה אל הפועל. לאחר חתימת ההסכם המבוטל, פנתה המשיבה אל הבנק על מנת לקבל ממנו מימון לעסקה, וכבר אז התקיים מו"מ בין הצדדים והבנק בעניין שעבוד הנכס ונוסח שטר המשכנתא לשם כך. באשר לטענת המבקשת כי אין בהסכם המכר חבות כלשהיא של המבקשת להסכים לשעבוד זכויותיה בנכס,- גורסת המשיבה כי זו הטעיה בוטה, שכן המבקשת מעלימה מעיני ביהמ"ש את העובדה כי טרם חתימת ההסכם ולאחר החתימה על ההסכם המבוטל, כבר נוהל מו"מ בין המבקשת לבנק בעניין מסמכי שעבוד הנכס. מכאן שהמבקשת ידעה לפני החתימה על הסכם המכר כי בכוונת המשיבה לשלם את התמורה באמצעות הלוואה מובטחת במשכנתא אשר תיטול מהבנק והעובדה כי נושא המימון באמצעות הלוואה לא מצא את מקומו בהוראות ההסכם, אינה מעלה או מורידה לעניין זה. כמו כן גורסת המשיבה, כי הלכות המסחר מחייבות מוכר נכס, הגם שאין הדבר כתוב במפורש בהסכם, לסייע בידי הרוכש ככל שזה יבקש להסתייע בקבלת הלוואה מובטחת במשכנתא ולחתום על המסמכים הנדרשים מול הבנק המלווה לשם כך , בדרך מקובלת ובתום לב. ד. הפלוגתאות בין הצדדים: מכתבי הטענות עולות הפלוגתאות הבאות: האם הפרה המשיבה את הסכם המכר? במידה והתשובה היא כן, מהו הסעד לו זכאית המבקשת? ה. ד י ו ן התנאי המתלה לטענת המבקשת, הסכם המכר מותנה בתנאי של קבלת אישור המנהל להסכם בתוך 12 חודשים ועד יום 7.4.09, אך תשלום התמורה אשר נקבעו לו מועדים בהסכם, אינו מותנה בקבלת אישור המנהל. ס 27 (א) לחוק החוזים תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע: "חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מפסיק)". על פי פרופסור ג. שלו בספרה "דיני החוזים - החלק הכללי", תשס"ה 2005 (להלן: "ג.שלו") בעמ' 474, תנאי מתלה הוא: "אירוע בלתי ודאי, חיצוני לחוזה שבהתרחשותו התנו הצדדים מראש את כניסתם לתוקף של החיובים האופרטיביים של החוזה". יש מקרים שבהם הצדדים קובעים את תוצאות התנאי. בע"א 781/79 - מנהל מס שבח מקרקעין נ' גן חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לו(1), 20, הצדדים החליטו על תניה מפורשת שבה נקבע כי אם לא יושגו היתרי הבניה עד למועד פלוני, אזי יתבטל החוזה מעיקרו. תניה זו הפכה את החוזה לחוזה על תנאי מתלה. זה מקרה דומה למקרה דנן, בו נקבע כי ההסכם יבוטל במידה ולא יתקבל אישור המנהל. כך גם על פי ס' 27 (ב) לחוק החוזים: "חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה." כאמור, המבקשת טוענת כי התנאי המתלה אינו משפיע על שאר התנאים בהסכם, קרי המשיבה הייתה אמורה לשלם את התמורה החוזית ללא קשר לתנאי זה. לגרסתה, התנאי המתלה קובע שבמידה והמשיבה לא תשיג את אישור המנהל, אז ההסכם יבוטל. ס' 7.3 להסכם המכר קובע: "היה ולא יתקיים התנאי המתלה, תחזיר המוכרת לקונה את דמי התמורה כשהם צמודים למדד האחרון הידוע במועד ההסכם, בניכוי דמי השכירות החלים על הקונה מיום חתימת ההסכם ועד למועד השבת הכספים" ההסכם אומנם משתמש בביטוי "תנאי מתלה", אך קריאה נכונה של תוכנו תלמד אותנו שתשלום התמורה החוזית אינו כפוף לכניסת ההסכם לתוקפו הסופי וכי תשלום זה הינו אחד משלבי ההסכם, אשר מתבטל רק במידה ולא יתקבל אישור המנהל; מכך, ניתן לפרש את התנאי, לא כתנאי מתלה אלא כתנאי מפסיק, הקובע כי ההסכם יתבטל במידה ולא יתקבל אישור המנהל לביצוע העיסקה. יחד עם זאת, המשיבה לא מכחישה כי ניסתה במשך מספר חודשים להשיג את הכסף לתשלום התמורה החוזית כדי שההסכם לא יבוטל. מכאן אנו למדים כי ההסכם לעמדתה בזמן אמת, היה תקף מרגע חתימתו וכי העברת התמורה החוזית, היא זו שמשכללת את ההסכם. כך המשיבה טוענת בס' 33 לתגובתה: "דרישתה של המבקשת לביטול ההסכם נעשתה שלא כדין..." מדברים אלה ניתן להסיק כי המשיבה ראתה בהסכם הסכם תקף, שלא תלוי בתנאי מתלה של אישור המנהל כדי לשכללו ושאי קבלת אישור המנהל יכולה להפסיקו. במילים אחרות - למרות שדובר בחוזה על תנאי מתלה, הצדדים התכוונו לתנאי מפסיק. במצב דברים זה, המשיבה אשר לא שילמה את התמורה החוזית בזמן, הפרה את ההסכם. האם המבקשת זכאית לפיצוי עקב הפרת ההסכם ע"י המשיבה כאמור, טוענת המשיבה כי לא עמדה בתשלומי התמורה החוזית מכיוון שלא הצליחה לקבל משכנתא מהבנק, דבר אשר נבע כתוצאה מהערמת קשיים לא הגיוניים ע"י המבקשת. המבקשת מצידה טוענת כי הסכם המכר קובע תאריך מוסכם לתשלום התמורה החוזית ואינו מאזכר בדרך כלשהיא נטילת מימון ע"י המשיבה ושיעבוד זכויות המבקשת כנגד מימון זה. האם ישנה חובה מצידו של מוכר להסכים לשעבד את זכויותיו בכדי לעזור לקונה לקבל משכנתא מהבנק? נושא זה נדון בהרחבה בע"א 702/80 - בסיה גלפנשטיין ואח' נ' יפת אברהם ואח', פ"ד לז(4), 113 (להלן: "פס"ד גלפנשטיין"). "ההלכה, אשר יצאה מלפני בית-משפט זה בע"א 409/78 ובע"א 614/78, קובעת, כי כאשר בין מתקשרים לעניין מכר דירה לא הותנה מפורשות בחוזה, שהמוכר יסכים לרשום משכנתא על הנכס לטובת בנק, כדי לאפשר לקונה לקבל הלוואה לשם ביצוע תשלום בו הוא מחויב על - פי החוזה, אין לחייב את המוכר ברישום משכנתא בטרם סולק התשלום שמועדו הגיע, ואין להוסיף תנאי כזה מכללא, גם אם היה זה בידיעת המוכר, כי לשם ביצוע התשלום המוסכם נזקק הקונה לאותה הלוואה מהבנק". ההלכות עליהן מדובר בפס"ד גלפשטיין קבעו, כי למוכר אין חובה לאפשר רישום משכנתא על הנכס כדי לאפשר לקונים קבלת הלוואה. כך בע"א 409/78 - דוד גולן ואח' נ' עדנה פרקש ואח', פ"ד לד(1), 813 נאמר: "עם כל אהדתי לצרכיו ומצוקתו של זוג צעיר הנזקק להלוואה במשכנתא כדי לממן את רכישת הדירה, אל לנו לשכוח שמדובר בעסקה מסחרית. לפיכך ידיעת המשיבים, היא לבדה, שהמערערים אכן זקוקים למשכנתא לדירה זו, אין בה, לפי השקפתי, כדי להפוך את ביטול הקשר לבלתי צודק". ובע"א 614/78 - מרים מלכין ואח' נ' צפורה גייר ו-3 אח', פ"ד לג(3), 773 נקבע כי: "אין לקבל את טענת הקונים, שהמוכרים היו חייבים לאפשר רישום משכנתא על הדירה לטובת הבנק, כדי שהקונים יקבלו את ההלוואה. אין בחוזה כל התחייבות כזו מצד המוכרים ואין להוסיף תנאי כזה מכללא. בחוזה לא נאמר מתי על המוכרים להעביר את הדירה לקונים ובהיעדר הוראה על כך, ההעברה היתה צריכה להתבצע בעת תשלום יתרת המחיר לפי סעיף 23 לחוק המכר, תשכ"ח-1968... המצב הקשה שאליו נקלעו הקונים נוצר על-ידי כך, שכאשר הם נטלו על עצמם לשלם את הסך 45,000 ל"י, הם לא ביררו ולא ידעו, שקבלת ההלוואה תלויה במתן בטחונות לבנק... לא היה זה מחובתם של המוכרים לחלץ את הקונים מהמבוך שאליו הם נקלעו, כשנטלו על עצמם התחייבות שאותה לא היה ביכולתם לקיים". ולמרות פסקי הדין הנ"ל, אלה אובחנו מהמקרה שבפס"ד גלפנשטיין: "סבורתני, שאין המקרה, שעליו סב הערעור, דומה לאלה, שנדונו בע"א 614/78 ובע"א 409/78. בע"א 614/78 התחייבו הקונים בחוזה המכר לשלם את חלק הארי של המחיר במועד נקוב. בתנאי החוזה לא בא זכרה של משכנתא כמקור להשגת כסף על-ידי הקונים... ...גם בע"א 409/78 הנ"ל לא הוסכם בחוזה בין בעלי הדין, ולו גם במרומז, שביצוע התשלום (שלא סולק) או מועדו תלויים בהשגתה וברישומה של משכנתא תחילה. אף-על-פי-כן הוכרע הדין רק ברוב דעות (על-ידי כבוד השופט בכור, אליו הצטרפתי), נגד דעתו החולקת של כבוד השופט ח' כהן. בענייננו, לשון הההסכם שותקת באשר למתן רישום משכנתא על הנכס מצידה של המבקשת בכדי לעזור למשיבה. האם ניתן לפרש את ההסכם ככזה הכולל בתוכו חובה זו? "מפסק דינו של השופט ברק בפרשת אפרופים... עולה בבירור המסקנה כי לא ניתן לסיים את תהליך הפירוש בגזירת אומד הדעת מתוך לשון החוזה. גם כאשר לשון החוזה ברורה,צריך הפרשן לעבור לשלב גזירת אומד הדעת מן הנסיבות החיצוניות, והכל כדי לגבש את אומד דעתם של הצדדים לחוזה" (ר' ג. שלו, עמ' 424). בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ (פ"ד מט(2) 265, 266) להלן: ("פס"ד אפרופים") נקבע: "חוזה מתפרש עפ"י אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנים אשר צדדים ביקשו במשותף להגשימם. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו כגון מהלך המו"מ בין הצדדים והתנהגותם לאחר כריתת החוזה, חוזים אחרים הקיימים ביניהם. הנוהג המסחרי הידוע להם או שיש להניח שהם ידעו עליו ממקורות אחרים, שיש בהם כדי להצביע על תכלית החוזה ומטרתו...". מהן אותן נסיבות במקרה דנן? המבקשת שלחה מכתבים לעו"ד של הבנק - מר רפי אטינגר בתאריכים ה-24.2.08 וה-3.3.08, בהם ניהלו דין ודברים באשר לתוכן שטר המשכנתא. מכתבים אלו נשלחו למעלה מחודש לפני תאריך החתימה על הסכם המכר. "סימן נוסף - שוב למעלה מן הצורך - שהמשכנתא היוותה חלק בלתי נפרד מקיום התחייבותם של הקונים, ניתן למצוא גם בנכונות המוכרים להקדים את פינוי הדירה אם הקונים יקבלו את ההלוואה מוקדם יותר" (פס"ד גלפנשטיין). כך באותה מידה, למרות שהתמורה החוזית היתה אמורה להיות משולמת כבר ב-20.4.08, המבקשת עצמה הייתה מוכנה לדחות מועד זה שוב ושוב, במשך חודשים ארוכים, אם מהסיבה כי עדיין רצתה בקיום החוזה ואם מהסיבה כי הייתה מודעת לכך כי המשיבה תלויה בקבלת הההלוואה על מנת לממן את העסקה ולכך שהיא אמורה לעזור למשיבה להשיג מימון זה. "אם לא היו המוכרים מוכנים להקדים את מסירת החזקה בדירה או לאחר את מועד קבלת התשלום השני עד ליום מסירת החזקה, היו חייבים להעביר את הבעלות על הדירה לקונים לקראת התשלום השני כדי לאפשר לקונים לקבל את ההלוואה ולאפשר את קיומו של התנאי, בו תלוי אותו תשלום במלואו, דהיינו קבלת המשכנתא על-ידי הקונים (ר' השופט שיינבוים בפס"ד גלפנשטיין)". "את עמדתו הפעם (בניגוד להסכמתו בע"א 614/78 הנ"ל) ביסס על ראיה שהייתה, כי בפועל ידעו המוכרים בעת כריתת החוזה, שהקונים זקוקים למשכנתא לשם סילוק המחיר. לכן סבר השופט ח' כהן, כי ביטול החוזה על- ידיהם מחמת אי התשלום היה נגוע בחוסר תום-לב. במקום להסתפק בהבטחת הבנק לתת את ההלוואה כנגד רישום משכנתא ולעזור להם להשיג רישום זה, הם "עמדו על ליטרת הבשר וקפצו על המציאה שנזדמנה להם" (שם, בעמ' 821) וביטלו את החוזה. שופטי הרוב סברו, שבהעדר התחייבות חוזית אין די בידיעה גרידא, שהקונים זקוקים למשכנתא, כדי להטיל על המוכרים חובה להציל את הקונים ממצוקתם" (השופטת בן פורת בפס"ד גלפנשטיין). יש לאבחן מקרה דנן מפס"ד גלפשטיין, שם העברת החזקה בדירה עדיין לא נעשתה ואילו כאן המשיבה כבר שוכרת ומחזיקה בנכס, וכמו כן, לא ניתן לומר כי המבקשת בענייננו "קפצה על המציאה" על מנת לבטל את ההסכם, אלא שהיא נתנה למשיבה מספר ארכות כדי לשלם את התמורה החוזית ואף ניסתה לבוא במו"מ עם הבנק המלווה. עם זאת נראה כי משידעה המבקשת ושיתפה פעולה (לפחות בהתחלה), עם המשיבה בניסיון להשיג את המשכנתא ואף הסכימה לדחות את התשלום עקב אי יכולתה של המשיבה לעמוד בו, נוצר בין הצדדים תנאי מכללא (ר' ע"א 588/87 - אליעזר כהן ואח' נ' צבי שמש, פ"ד מה(5), 297, ע"א 588/87), הנהוג בעסקאות מכר של נכסים מסוג זה, לכך שהתשלום יהיה בכפוף לקבלת המשכנתא. כפי שנאמר, המבקשת ידעה כי המשיבה מממנת את העיסקה באמצעות הלווואה מהבנק ובסירובה לחתום על שטר המשכנתא (מבלי להתייחס לשאלה, האם סירובה היה מוצדק או לא) נוצר "מעגל קסמים שאין לפרצו", כדברי השופט שיינבוים בפס"ד גלפנשטיין: "מועד התשלום לא יגיע עד אשר הקונים לא יקבלו את ההלוואה; את ההלוואה לא יקבלו עד אשר יוכלו להבטיח את פרעונה על- ידי רישום משכנתא לטובת הבנק; רישום זה אינו יכול להתבצע עד אשר תועבר הבעלות על הדירה על שם הקונים... ...מכיוון שכך, אין לקבל פירוש של החוזה, אשר מביא ליצירת מעגל שוטה, המוציא כל אפשרות שהיא לקיים את החוזה או לנקוט צעדים משפטיים במקרה של הפרה על-ידי אי-קיומו (ע"א 594/75)". בענייננו, המשיבה לא יכלה לקבל משכנתא מכיוון שלא היה לה בעלות בנכס, מכך שלא יכלה לממן את רכישתו, מה שהוביל לכך שהמבקשת לא הסכימה לחתום על הבקשה להעברת הזכויות עבור המנהל שכתוצאה מכך לא הסכים למסור אישור בכתב לעסקה ומכך, אישור זה לא הועבר למבקשת, מה שהוביל על פי ההסכם לביטול העסקה על בסיס התנאי שבס' 7.3 - 7.1. על כן נראה כי המשיבה אינה נושאת באחריות המלאה או בכלל להפרת ההסכם ולכל היותר התרשלה בכך שנכנסה לעיסקה בה היא אמורה לשלם סכום שאין ידה משגת, מבלי להכניס ס' המתנה את העברת התשלום בקבלת הלוואה מהבנק כנגד מישכון הנכס; וגם מכך אסתייג, שהרי חובת האמון והנאמנות של הבנק יכלו "להקרא" מהמסמכים המוכנים מהם ניתן להסיק את הסכמתו העקרונית למשכון הנכס. הסעד תקנה 157(2) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת, כי במידה ובעל דין לא התייצב להוכחות, רשאי התובע להוכיח תביעתו ויינתן פס"ד. (ר' ע"א 172/88 בוחבוט נ' ויניגר, פ"ד מ"ב(2), 173). ב"כ המשיבה התייצב. התייצבותו היתה פורמלית בלבד, בהיעדר קשר עם מרשתו, שלא הופיעה לדיון. מכח תקנה זו, וכן מכח כל שהוכח כאמור לעיל, אני קובעת כדלקמן: הסכם המכר מבוטל. האם המבקשת זכאית לחלט את כספי הפקדון כפיצוי מוסכם? משקבענו כי המשיבה אינה נושאת באחריות לביטול החוזה נראה כי אין המשיבה חייבת בתשלום, הפיצוי המוסכם, ואין לחלטו. לכך אציין כי בנספח ז/1 שצורף לפרשת התביעה עתרה המבקשת לחילוט הסכום עקב הפרה ע"י אי תשלום בגין הסכם המכר, שלו ייחסה את הסכום הזה, זאת ותו לא. המשיבה תשלם למבקשת סכום של 30,000 ₪ + מע"מ כשכ"ט עו"ד. תניות בחוזהתנאי מתלהתנאי מפסיק