שימוש במקרקעין ללא היתר בחוף הים

1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בנתניה (כב' השופטת א' טלמור), בת"פ 1059/02, בו הורשע המערער בשימוש במקרקעין ללא היתר, בניגוד לסעיפים 204(א) ו-208 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק). 2. על-פי האמור בכתב האישום המערער הוא הבעלים, המפעיל והמשתמש בפועל במבנה קיוסק ומבנה מגלשות מים (להלן: המבנה) ב"חוף סירונית" בנתניה, הידועים כחלקה 1 בגוש 8263 (להלן: המקרקעין). למבנה אין היתר בניה ולפי תוכנית המיתאר יעוד המקרקעין שצ"פ וחוף רחצה. בהתאם לכתב האישום, ביוני 2001 או במועד סמוך לכך הפעיל המערער במבנה עסק של קיוסק ועסק של מגלשות מים, ללא היתר. כמו כן נטען, כי ביום 10.06.01 ארעה תאונה על מגלשות המים. 3. בית משפט קמא קבע, כי מעדות המערער עצמו עולה ברורות שהוא המחזיק והמשתמש במבנים נשוא כתב האישום, וכי אין בידיו היתר בניה כדין למבנה שהוקם ללא היתר. כל זאת על יסוד עדותו של המערער עצמו, ממנה עולה כי רכש את המבנה מבחור בשם אפרים. לפני הרכישה פנה למנהל החופים בנתניה, בשם פלד, והלה אמר לו שיהא עליו להגיש בקשה אשר תועבר הלאה, תידון ותינתן לו תשובה. בנוסף המוכר אמר לו שזכותו לקנות את המבנה ולעבוד. עוד הוסיף המערער עצמו, כי אף פעם לא דרשו ממנו היתר והוא לא ידע שצריך היתר בניה למבנה. 4. בית משפט קמא בגזר דינו הורה על איסור שימוש לגבי המגלשות נשוא כתב האישום. כמו כן הוציא צו איסור שימוש בקיוסק, דחוי ל-18 חודש, וכן הטיל קנס בסך -.5,000 ₪ או 60 ימי מאסר. 5. על הכרעת הדין וגזר הדין מוגש הערעור. ואלה בתמצית הנימוקים: א. שגה בית משפט קמא בהרשיעו את המערער בעבירה של שימוש ללא היתר במבנה, שכן לצורך הרשעה בסעיף 204 לחוק, אין חשיבות לשאלה האם המבנה עצמו נבנה ללא היתר, אלא אם השימוש נקבע כשימוש טעון היתר; ב. טעה בית משפט קמא כאשר קבע כי אין היתר בניה למבנה. המערער לא בנה את המבנה אלא רכש אותו והתביעה לא עמדה בנטל להראות כי מעולם לא היה למבנה היתר בניה; ג. לא הוכח בראיות כי ביוני 2001 עשה המערער שימוש במבנה; ד. המערער נקט באמצעים הנאותים לקיים את הוראות החוק, וקיבל את הסכמת העיריה לרכישת המבנה והפעלתו. על כן קמה לו הגנה מכוחסעיף 208ב(2) לחוק; ה. העונש הוא כבד ויש מקום רק לעונש סימלי לאור אישור העיריה לרכישת המבנה והפעלתו. דיון ומסקנות 6. כבר בתחילה יאמר כי אין ממש בנימוקי הערעור. שימוש במבנה שהוקם בלא היתר הוא לעולם שימוש ללא היתר. בע"פ 41/91 מדינת ישראל נ' אמויאלס, נאמר: "כבר נפסק שהגדרת שימוש חורג בחוק התכנון ובניה כוללת מבנה שנבנה בלי היתר" (ע"פ י-ם 316/77, לא פורסם). במקרה דנן הוכח מעדות הפקח עת/1, דרור בכור, כי בדק בתיק הבניה של הנכס ואין בו היתר בניה. גם המערער מאשר למעשה בעדותו, כי לא בדק ואינו יודע דבר אודות היתר בניה. החובה לבדוק אם לנכס יש היתר בניה היא על מי שמשתמש בו, או רוכש אותו. כל שיש למערער לומר הוא כי שאל בעל-פה את מנהל החופים מטעם העיריה, מר פלד, האם יכל לקנות את העסק, והלה השיב לו, לדבריו: "הכל בסדר, אין שום בעיה עם המתקן וזכותך לעבוד ולרכוש". בדיקה נאותה היא רק על-ידי בדיקת תיק הבנין או הנכס. בכל מקרה, אין מקום להתערב במסקנה של בית משפט קמא כי למבנה אין היתר בניה, ומשכך נעשה בו שימוש ללא היתר. אין כלל הכרח או דרישה כי השימוש יהיה גם בחריגה מתכנית המיתאר כדי להרשיע בשימוש ללא היתר. אשר לטענה המתייחסת לאי הוכחת מועד השימוש, דהיינו יוני 2001. טענה זו הועלתה במסגרת הסיכומים בבית משפט קמא, ואכן בית משפט קמא לא התייחס אליה בצורה מפורשת בפסק דינו אלא במשתמע. מכל מקום, מהראיות עולה כי העד בכור ביקר במקום לפני מאי 2001 וכן במאי 2001 ומצא כי המערער מחזיק ומשתמש במקום וכי לאחר תאונה שארעה ביוני הוצא צו סגירה למגלשות (עמ' 2 לפרוטוקול). המערער עצמו בגליון גביית העדות (מסמך 3) מיום 31.12.01 מאשר כי הוא רכש את המבנה, לדבריו, בהסכמת העיריה, ומחזיק בו עד היום. כמו כן אישר המערער כי ארעה תאונה במגלשות ביוני. גם בבית המשפט העיד כי מאז רכש את המקום "עבדתי במקום ולא היתה שום בעיה" (עמ' 4 לפרוטוקול). כל אלה במשולב, די בהם כדי להוכיח כי גם במועד הרלוונטי לכתב האישום השתמש המערער במבנה. אשר להגנה מכוח סעיף 208ב(2) לחוק: אין אלא לומר כי המערער לא נקט באמצעים הנאותים לקיים את הוראות החוק. הצגת שאלה מקרית לבעל תפקיד זה או אחר אין בה כדי לצאת ידי הוראות החוק. כפי שכבר ציינתי לעיל, בדיקה של ממש באשר להיתר הבניה ניתן לעשות על-ידי בדיקת תיק המבנה, וכל המסמכים והחומר הנמצאים בו, וזאת לא נעשה על-ידי המערער מעולם. יחד עם זאת ולמעלה מהדרוש, אין להימנע מהבעת ביקורת על התנהלות מחלקת הפיקוח על הבניה בעיריה והוועדה המקומית לתכנון ובניה. הם לא טרחו לפעול בנסיבות המקרה, ולא דאגו לפתוח בהליכים בעצמם מבלי להמתין לוועדה המחוזית, אשר היא בסופו של דבר, יוזמת ההליכים בתיק דנן. 7. אשר לעונש: אינני מוצאת כי בית משפט קמא החמיר עם המערער. קנס של -.5,000 ₪ הוא בהחלט ברף הנמוך של הקנסות כאשר מדובר במבנה המשמש לעסק המניב הכנסות. איסור השימוש במגלשות, לאחר שכבר ארעה בהם תאונה, וודאי אינו מחמיר והוא חיוני להגנת אינטרס הציבור ולשמירה על בטחונם הפיזי של הגולשים במתקן. צו איסור השימוש בקיוסק הוא דחוי לתקופה ממושכת - 18 חודש, כך שגם בענין זה גילה בית משפט קמא התחשבות רבה במערער. אני מציעה לחבריי לדחות את הערעור. י' שיצר, שופטת השופט ז' המר: אני מסכים. ברצוני להוסיף דברים אחדים: המערער טוען כי התביעה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח שהמבנה נבנה ללא היתר בניה, וכי אין די בעדותו של עת/1 לענין זה. הלכה היא כי בהוכחת יסוד שלילי "יוצאת התביעה ידי חובתה ברמת הוכחה מזערית יחסית. משעמדה התביעה בחובת הראיה והנאשם לא הביא ראיות מטעמו לסתור, עשויה אותה מידה "זעירה" של הוכחה לבסס עמידה בנטל השכנוע" (י' קדמי, על הראיות, חלק ג', עמ' 1494). עדותו של עת/1, כפי שפורטה בחוות דעתה של השופטת שיצר - די בה. המערער לא הביא מטעמו כל ראיה לסתור. עוד טוען המערער, כי הסתמך על הרשות המוסמכת וכי "הגוף השלטוני המוסמך להיתר בניה ... נתן למערער אישור לרכוש ולהפעיל את המבנה". אין ממש בטענה זו. המערער טען אמנם שעיריית נתניה "הכניסה אותי לחוזה", אך טענה זו לא הוכחה ולא הוגשה כל ראיה על כך. אשר לטענה כי נכנס לנעליו של "אפרים", הלוא הוא הבעלים הקודם - אין כל ראיה מה היו "נעליו" של אפרים. אשר לטענה של אישור "הגוף השלטוני" - כל שנאמר על-ידי המערער הוא, שאדם בשם פלד, שלטענת המערער היה מנהל החופים, אמר לו בעל-פה ש"הכל בסדר". פלד לא הובא להעיד כדי לתמור בגירסה זו. מעבר לכך, לא הוכחו במדוייק תפקידו וסמכויותיו של פלד. על פניו ברור שלמנהל החופים בעיריה אין סמכות לאשר היתרי בניה, או שימושים חורגים (או רשיונות עסק). הלכה היא, ש"הבטחה של פקיד ציבור או גוף ציבורי (אף בהנחה שהבטחה כזו הוכחה - הערה שלי, ז' ה') הנוגדת את החוק שאותו הם מתיימרים לשרת אינה תופסת ובתי המשפט לא יתנו את ידם לאכיפת הבטחה כזאת מפני הסכנה הברורה שבעזרת הבטחות מעין אלה ירחיבו השלטונות את סמכויותיהם מעבר לגבולות שנקבעו להם על-ידי המחוקק" (בג"צ 640/78 בוריס קצאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון עיר נתניה, פ"ד לד(2) 1). ז' המר, שופט השופטת ד' ברלינר, סג"נ - אב"ד: אני מסכימה לאמור בחוות דעתם של חבריי. ד' ברלינר, שופטת - סג"נאב"ד לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתה של כב' השופטת שיצר, לדחות את הערעור.שימוש במקרקעיןחוף היםמקרקעין