בניית קיר בטון בין חלקות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בניית קיר בטון בין חלקות: 1. בפניי תביעה כספית בסכום של 15,000 ₪, שהגישו התובעים נגד הנתבעים, לחייבם במחצית מעלות בניית קיר בטון תומך המצוי לטענתם, בין חלקות הצדדים הגובלות. לטענת התובעים נאלצו לבנות קיר בטון תומך המפריד בין מגרשם למגרש הנתבעים, וזאת בהתאם לדרישות הוועדה המקומית לתכנון ובנייה. לטענת התובעים המדובר בקיר הנמצא במיצר בין המגרשים. התובעים טענו כי על הנתבעים לשאת במחצית מעלות בניית הקיר אשר עמדה על 30,000 ₪ וזאת מכוח הוראות סעיפים 32 ו-49 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן: "החוק"). לטענת הנתבעים מדובר בקיר שנבנה במיצר - בבעלות משותפת של התובעים והנתבעים, ולפיכך, על הנתבעים לשאת במחצית מעלותו. בנוסף טענו התובעים, כי על הנתבעים לשאת במחצית מהוצאות הבנייה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט - 1979, שכן הם נהנים מהקיר המונע הדרדרות של אבנים וגלישת קרקע למגרשם. 2. הנתבעים טענו כי יש לדחות את התביעה, והפנו לחוסר תום ליבם של התובעים, אשר הם עצמם סרבו להשתתף בעלות הקמת קיר תומך בגבול מגרשם עם שכן אחר. לגופם של דברים, טענו הנתבעים כי הצורך לבנות את הקיר נוצר כתוצאה מהגבהת הקרקע ע"י התובעים, וכי אלמלא היו מגביהים את פני הקרקע במגרשם, לא הייתה נדרשת בניית הקיר התומך, שכן המגרשים היו באותו גובה. לטענת הנתבעים התגוררו בביתם משנת 1994 ומעולם לא הייתה גלישת קרקע ממגרש התובעים למגרשם ואף כשבנו את ביתם לא נדרשו ע"י הוועדה המקומית לתכנון הבנייה לבנות קיר תומך בין המגרשים. לפיכך נטען כי בניית הקיר נועדה למטרות התובעים ובעקבות בניית ביתם ע"פ תכניות הבנייה שהגישו. הנתבעים הכחישו את הטענה כאילו הקיר נבנה במיצר וטענו כי הקיר נבנה במגרש התובעים בלבד ולכן אין המדובר במחוברים שבמיצר. לעניין עלות הבנייה הפנו הנתבעים לכך שע"פ הקבלה שצרפו התובעים עמדה העלות על סך של 40,000 ₪ בעוד שממכתב הקבלן שצורף בהמשך עלה כי הסכום עמד על סך של 30,000 ₪ בלבד. לטענת הנתבעים יש בכך כדי להטיל ספק בטענת התובעים לעניין עלות הקמת הקיר. 3. התביעה החלה כתביעה קטנה, הועברה להתברר בהליך רגיל במסגרתו הופנו הצדדים לגישור. הסדר הגישור שהושג בין הצדדים בוטל לבקשת הנתבעים ובהסכמת התובעים, תוך שהתובעים עמדו על הוצאותיהם. לנוכח הסוגיות המקצועיות שעמדו במחלוקת בין הצדדים, מונה כמומחה מטעם בית המשפט המהנדס סוהיל סאבא (להלן: "המומחה"). מטעם התובעים העיד התובע 1, מטעם הנתבעים העיד הנתבע 1, וכן מר רפפורט - מהנדס הוועדה המקומית בקריית שמונה לשעבר. כן עומדת בפניי כאמור, חוו"ד המומחה מטעם בית המשפט. דיון: 4. לאחר שעיינתי במסמכים שלפניי ובעדויות הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות. הטענה לחובת השתתפות מכוח היות הקיר מחוברים שבמיצר - אכן בהתאם לסעיף 32 לחוק, כל שותף חייב לשאת, לפי חלקו במקרקעין המשותפים, בהוצאות הדרושות לאחזקתם התקינה וניהולם. שותף שנשא בהוצאות כאמור, זכאי להיפרע מהשותפים האחרים לפי חלקם במקרקעין. כמו כן, בהתאם לסעיף 49 לחוק נקבע: א) "קירות, גדרות, עצים, ומחוברים וכיוצא באלה הנמצאים במיצר של מקרקעין שכנים (להלן - "מחוברים שבמיצר"), יראו כנכסים בבעלות משותפת של בעלי המקרקעין השכנים, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. ב) מחוברים שבמיצר רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו, וחייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין לפי שיעור שהוסכם ביניהם, ובאין הסכם כזה - בחלקים שווים, זולת אם מידת השימוש בהם הייתה שונה" יחד עם זאת, שוכנעתי כי הקיר במקרה דנן אינו נמצא במיצר של מקרקעי הצדדים. המומחה השיב בתשובה 7 לשאלות הנתבעים כי בהסתמך על היתר הבנייה, הקיר נבנה כולו במגרש התובעים. תשובת המומחה תואמת אף את הצהרתו המפורשת של התובע עצמו, שהינה בבחינת הודאת בעל דין, בדיון מיום 13.10.10, על פיה "הקיר נמצא בשטח שלי". אמנם המומחה השיב כי במידה ורוצים להיות בטוחים שהקיר בוצע לפי התוכנית, יש להזמין מודד מוסמך. אולם מאחר שהמומחה קבע כי על פי ההיתר הקיר אמור היה ממילא להיבנות במגרש התובעים, הרי אם בנו התובעים את, הקיר שלא בהתאם להיתר, אין להם להלין אלא על עצמם. משברור שהקיר אמור להיות במקרקעיהם (ולכאורה כך אף המצב), הרי אם בנו התובעים את הקיר בניגוד להיתר, אין בכך כדי להקנות להם זכות בגין בנייתו שלא כדין. ההלכה הינה שברגיל יאמץ בית המשפט את ממצאי המומחה שמונה על ידו, וזאת כל עוד לא הוטל בהם ספק: "המומחה ממונה לחוות דעתו בעניינים מקצועיים שלביה"מ אין המומחיות והידע המקצועי לגביהם" (אורי גורן ועופר דרורי: "עדויות מומחים - דיונים מהותים" וכן ראה ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות 2010: "יחד עם זאת והגם שעדות מומחה אינה שונה מכל עדות הבאה בפני ביה"מ, יש להניח כי משהחליט ביה"מ למנות מומחה מטעמו, בפני ביה"מ נתונים מקצועיים רלוונטיים להכרעה בסכסוך שבפניו, יאמץ הוא את ממצאי המומחה בהעדר סיבה משמעותית ובולטת שלא לעשות כן". במקרה דנן קביעת המומחה לעניין מיקום הקיר ע"פ ההיתר הינה קביעה מקצועית שלא הוטל בה כל ספק (נהפוך הוא, היא אף נתמחה, כאמור, בהודאת התובע), ולפיכך הקיר אינו מצוי במיצר. אדגיש כי אף שבסיכומם של דברים, לא מצאתי לקבל את מסקנת המומחה אשר כפי שיפורט להלן, חרגה מגדר סמכותו, הרי לגבי קביעתו המקצועית דנן לא מצאתי כי נסתרה. העובדה שמדובר במגרשים שכנים, וכן כי הקיר בנוי בסמוך לקו הגבול, אין בה כדי לבסס את הטענה כי מדובר במחוברים שמיצר. חזקת הבעלות המשותפת על מחוברים שבמיצר חלה רק כאשר מחוברים נמצאים "על המיצר", בשונה ממצב בו הם נמצאים בסמוך למיצר, וראה בספרו של פרופ' וייסמן "בעלות ושיתוף" בעמ' 174: "המחוקק מבחין בין "מחוברים שבמיצר" לבין "מחוברים שבסמוך למיצר", כפי שעולה מהשוואת סעיף 49 לסעיפים 50 ו-51 לחוק המקרקעין, תשכ"א - 1969. כאשר המחובר נמצא בסמוך לגבול שבין שתי חלקות אדמה, אך לא על הגבול עצמו, דהיינו כאשר הוא מצוי כולו בחלקה אחת, בסמוך לגבול, ספק אם תחול עליו ההוראה שבסעיף 49 לחוק המקרקעין. במקרה זה יראו, כנראה, את המחובר כשייך לבעל הקרקע שעליה נמצא המחובר, כפי שעולה מסעיף 51 סיפא של החוק, ויחול אז סעיף 12 לחוק המקרקעין שלפיו הבעלות במחובר היא, בהכרח, לבעל הקרקע שבה מצוי המחובר, ואין הצדדים בני חורין להתנות על כך". 5. עוד יש להוסיף, כי גם אם היה מדובר במחוברים שבמיצר (וכאמור לא מצאתי כך), הרי החובה ע"פ סעיף 49 (ב) לחוק, כמו גם ע"פ סעיף 32(ב) לחוק, הינה להשתתפות בהוצאות אחזקה וניהול, ולא בהשתתפות בעלות הקמה. אמנם יש לבחון את טענת התובעים לזכותם להשתתפות הנתבעים בעלויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אולם, מכוח סעיפי חוק המקרקעין המפורטים לעיל, אין בכך די. וראה ת"א (רח') 4155/06 עמר נ. קרלו רזיאל בראונר, שם נקבע כי אין המדובר בהוצאות אחזקת מחובר שבמיצר, אלא בעלות הקמת גדר, אשר גם שם לא הוכח כדבעי כי היא מחובר שבמיצר. ראה גם ע"א 521/08 (מחוזי חיפה) צרפתי ואח' נ. אלבו ואח': "עם זאת, אוסיף כי בכל מקרה אין בסעיף 49(א) כשלעצמו כדי להטיל חובת תשלום על בעל מקרקעין שכנים לשאת בעלות הקמת הגדר ועניינו רק בזכויות הקניין בגדר. אם ברצון המערערים היה לבסס עילת השתתפות בהוצאות ההקמה על עילה אחרת (כמו עשיית עושר ולא במשפט או הוראות סעיף 21 לחוק המקרקעין) היה עליהם לטעון זאת מפורשות ולאפשר למשיב להתגונן מפני טענות שכאלו. כמו כן אציין כי סעיף 49(ב) לחוק המקרקעין דן בחלוקת הוצאות התחזוקה ואלו יתחלקו על פי מידת השימוש במחוברים. מכאן, אין להסיק כי קיימת חובת בניית גדר במיצר או חובת השתתפות בהקמתה". וכן ראה גם ת"ק 36974-11-09 דוד ואח' נ. נחום ואח': "גם אם המסקנה היא שעסקינן במחוברים שבמיצר, הרי שע"פ הוראות סעיף 49 הנ"ל רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש במחובר - בחומה - למטרה שלשמה הוקמה, אך "חייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין...". חייב להשתתף בהוצאות הכרוכות בשמירה ובאחזקת המחוברים שבמיצר - נאמר, אך לא נאמר או נקבע חובת השתתפות בעלות הקמת המחובר. המשתמע מסעיף זה הוא שלא מדובר בהוצאות הקמה, אלא בהוצאות אחזקה של מחובר שכבר קיים". אמנם בת"ק 525/04 אליו הפנתה ב"כ התובעים בסיכומיה, קבע ביה"מ כי גם אם סעיף 49(ב) לא חל ישירות על המקרה, ניתן להקיש ממנו. אולם, קביעה זו הושתתה שם על הנסיבות הספציפיות של אותו מקרה - על התנהלותו של הנתבע ועל כך "שגם הנתבע עצמו ראה בקיר מחובר שבמיצר". במקרה דנן, ברי כי הנתבעים לא ראו ואינם רואים בקיר מחובר שבמיצר. 6. אינני מקבלת את טענת התובעים כאילו נטיעת עצים ושתילים ע"י התובעים בעבר, מצביעה על כך שמדובר במחוברים שבמיצר. ראשית, אציין כי מהבחינה העובדתית, טענת הנתבע בחקירתו (עמ' 12 שורות 27-28, 30-31) כי העצים היו נטועים בשטח הנתבעים, לא נסתרה. שנית, גם אם מדובר היה בגדר שבפועל הפרידה בין המגרשים, אין בכך כדי ללמד על מיקום הקיר ע"פ ההיתר כפי שנדרש ע"י הוועדה ואשר המומחה קבע מפורשות כי היה צריך להיות במגרש התובעים. גם מהבחינה המשפטית אין לקבל את הטענה שעצם נטיעת העצים באותו מיקום (ככל שהייתה נסתרת טענת הנתבע כי נטעו במגרש הנתבעים), יש בה כדי להצביע על כך שמדובר במחוברים שבמיצר, וראה ת"א 4155/06 (מוזכר לעיל): "העובדה כשלעצמה, כי מדובר במגרשים שכנים, וכי פיזית הגדר מפרידה כיום בין המגרשים, אין בה משום הוכחה כדבעי כי הגדר נבנתה על קו הגבול שבין שני המגרשים..." 7. טענת התובעים לחיוב הנתבעים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט - טענת התובעים בעניין זה מתבססת על גרסתם כי בין המגרשים היו הפרשי גובה, ולפיכך מבחינה הנדסית נדרשה בניית הקיר. אמנם, כפי שצוין לעיל, ההלכה היא כי בד"כ יקבל ביה"מ את קביעותיו המקצועיות של המומחה מטעמו. יחד עם זאת במקרה דנן סבורתני כי בקביעת המומחה שעלות הבנייה צריכה להתחלק בין הצדדים, חרג המומחה מסמכותו ואין המדובר בקביעה מקצועית, אלא משפטית. מקבלת אני את קביעת המומחה על פיה יש הפרש גובה של 1.5 מ' בין שני המגרשים, יחד עם זאת המומחה קבע במפורש כי על פי התמונות שהוצגו לו, במצב שקדם לבניית בית התובעים, לא היה קיים הפרש גובה. אמנם המומחה הוסיף כי בהמשך המגרש יש אדמה חרסתית ובולדרים מבזלת, כך שגלישות קרקע ממגרש התובעים היו יכולות להתרחש בגשם חזק ולגרום נזק למגרש הנתבעים. יחד עם זאת אין בקביעתו זו כדי להצביע על כך שהצורך בבניית הקיר היה קיים עוד קודם לבנית בית התובעים, שהרי אין חולק שהנתבעים התגוררו בבית למעלה מ-10 שנים קודם לכן, ללא שנזקקו לבניית הקיר. קביעת המומחה כי בקו הגבול לא היו טרם הבנייה הפרשי גבהים, תואמת גם את קביעת המהנדס רפפורט כאמור בסעיף 1 לתעודת עובד ציבור שהגיש. המהנדס הבהיר בחקירתו כי קביעתו להעדר הפרשי גובה בין המגרשים קודם הבנייה, התבססה על מפת מדידה שהייתה בתיק. הנה לפיכך, לפניי 2 קביעות מקצועיות, הן של מומחה מטעם ביה"מ (בהסתמך על תמונות) והן של המהנדס רפפורט (בהסתמך על מפה בתיק הבנייה), על פיהן, קודם לבנייה לא היו הפרשי גובה בין המגרשים. לאור האמור, העובדה שכיום יש הפרשי גובה מסתברת ומתיישבת יותר עם טענת הנתבעים כי התובעים יישרו את פני הקרקע. וראה עדותו של המהנדס רפפורט: "בעלי הקרקע ביצעו פעולת פיתוח של יישור המפלס, להבדיל ממצבו הטבעי שהיה מדרון ונוצר צורך לתמוך את הקרקע בין הקרקע הטבעית לבין מפלס שבעלי הקרקע רצו ליצור לעצמם." (עמ' 17 לפרוטוקול). כלומר הצורך בבניית הקיר, לא נבע מהפרשי גובה שהיו קיימים בעבר, בין המגרשים, שכן קודם לבנייה לא היו כאלה, אלא המדובר בתנאי הכרחי לבניית בית התובעים בהתאם לתכניות הבניה ולתכנון הבית. בהערת אגב אציין כי הגם שתעודת עובד ציבור שהמציא המהנדס רפפורט אינה עונה על הגדרת סעיף 23 לפקודת הראיות (שכן כללה רשמים ומסקנות ולפיכך אין בה, כשלעצמה, כדי להוות ראיה לתכנה), הרי משהמהנדס זומן להעיד, עומדת בפני עדותו ככל ראיה בתיק. בעניין זה אפנה לת"א 3386/04 אליו הפנו התובעים בסיכומיהם. שם, לא פסל ביה"מ את עדותו של עורך התעודה (וזאת למרות שקבע כי אין בה כשלעצמה כדי להוות ראיה לתכנה), מאחר שזומן לעדות ונחקר לגביה. ביה"מ קבע שם כי הוא מקבל את עדות עורך התעודה כעדות רגילה של כל עד אחר ואת הדוח שרשם כראיה רגילה, אף שאין בו כדי להוות תעודת עובד ציבור: "אינני מקבלת את המסמך שהוכתר כ"תעודת עובד ציבור" ככזו, ולא כראיה לאמיתות האמור בה, אך אני מקבלת את הדו"ח כראיה רגילה וכך גם את עדותו של רשף יצחק שרשם אותו ושוקלת אותם ככל ראיה או עדות אחרים." 8. אמנם, המומחה קבע כי למרות העדר הפרשי גובה לפני הבניה, היו יכולות להתרחש גלישות קרקע בגשם חזק למגרש הנתבעים. אלא שבעניין זה אינני מקבלת את מסקנתו כי הצדדים נהנים לפיכך באופן שווה מבניית הקיר. טענת הנתבעים כי במשך למעלה מ-10 שנים, מאז בנו את ביתם, לא היו גלישות קרקע, או הצפות ממגרש התובעים, לא נסתרה. סביר כי אילו הייתה סכנה כזו, היו הנתבעים עצמם דואגים לבניית הקיר, או אמצעי אחר להגנה על ביתם ומשפחתם. גם העובדה שהנתבעים לא נדרשו ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, לבנות קיר תומך, כתנאי לבניית ביתם, שנים קודם לכן, מעידה על כך שאין המדובר בצורך אובייקטיבי אשר נבע מסכנה בגין טופוגרפית המגרשים. אילו היה מדובר בסכנה שהייתה קיימת ללא קשר לבניית בית התובעים, ברי כי גם הנתבעים לא היו מקבלים היתר בנייה ללא בניית הקיר התומך. התובעים צרפו לתצהירם אישור מטעם המהנדס שוקרון, וזאת ללא שצורף תצהיר מטעם מר שוקרון וללא שניתן היה לחקרו על המסמך שערך. לפיכך, אילו היו הנתבעים מתנגדים להגשת האישור, הייתה התנגדותם מתקבלת מחמת היות האישור ראייה בלתי קבילה. יחד עם זאת והגם שבהעדר התנגדות הנתבעים, התקבל האישור כראיה, אין בו כדי להעיד אלא על כך שבתחילת הבנייה נוצר צורך בבניית הקיר למניעת גלישת קרקע למגרש הנתבעים, ולפי דרישת היתר הבנייה. אולם, אין בכך כדי לסתור את הטענה כי הצורך נוצר דווקא בגין תכניות הבנייה של התובעים. אכן, משתוכנן בית התובעים ולצורך קבלת היתר לביצוע התוכניות, נדרש הקיר שכן אלמלא כן הייתה נוצרת גלישת קרקע, אך אין בכך כדי לשכנע כי גם אלמלא בניית בית התובעים היה צורך בכך. גם בעניין זה סבורתני כי עמדת המומחה ועמדת המהנדס רפפורט דומות , ועל פיהן אלמלא הבנייה לא היה צורך בקיר תומך דווקא. בעניין זה אפנה לתשובתו של המומחה, לשאלת הבהרה מספר 1 מטעם הנתבעים, שהשיב עליה, קודם שנפסלה. אציין כי התובעים התנגדו לשימוש בתשובה לאחר שנפסלה, אולם בה בעת צרפו את התשובה כחלק מתצהירם (לא השחירו אותה מבין יתר התשובות), ואף היפנו אליה מפורשות בסיכומיהם! ראה בעמוד 20 לפרוטוקול, שם הפנתה ב"כ התובעים לתשובה מס' 1 לשאלות הבהרה והתכוונה לסיפא של התשובה, בה נקבע כי טרצה מצריכה בניית קיר תומך אשר דינו קיר גדר ששני השכנים חייבים להשתתף בעלות הקמתו. התובעים אינם יכולים להסתמך על הסיפא לתשובה, ואילו לגבי הרישא לטעון כי נפסלה ומהווה ראיה פסולה. לפיכך משצורפה התשובה והתובעים אף היפנו אליה, אינני מוצאת לנכון להתעלם מתשובת המומחה, על פיה: "נכון לפני בניית השכן לא היו הפרשי גובה בין שני המגרשים בקו הגבול, אך בהמשך במגרש השכן (התובע) הקרקע עולה בשיפוע בהתאם לשיפוע המדרון הטבעי הקיים בשטח. באותו זמן גדר קלה כפי שהייתה קיימת הייתה מספיקה, אבל זה מצב זמני עד לבניית התובע את ביתו, כך שקו הגבול צריך לקבל את אופי שאר המגרשים בשכונה שבמדרון שהיא בטרצות." (הדגשה שלי ר.א.) כלומר, המומחה קבע מפורשות כי אלמלא הבנייה, די היה בגדר קלה - הגדר החיה שהייתה קיימת ולא היה צורך בבניית קיר תומך. ראה בעניין זה גם תשובת המהנדס רפפורט (עמ' 18 לפרוטוקול), שם הבהיר כי הצורך בבניית הקיר נוצר דווקא בגין אופי תכנון הבנייה של התובעים, שכן אילו היו בונים את ביתם במדרון ולא לאחר יישור הקרקע, ניתן היה לבנות חגורה נמוכה שהייתה מונעת גלישת מים ללא צורך בבניית הקיר. לסיכום, שוכנעתי כי המדובר בקיר שנבנה כחלק מתנאי ההיתר לבניית בית התובעים ולאור תכנון הבית באופי שתוכנן. בעניין זה ראה קביעת ביה"מ המחוזי ע"א 521/08 (הוזכר לעיל): "בהערת אגב אזכיר, כי ע"פ סעיף 48א לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) יראו בעשיית דבר השולל תמיכה במקרקעין כעוולה. אם אכן החפירה ויישור הקרקע נעשו ע"י המערערים מיוזמתם, הרי שמכוח הדין חלה עליהם החובה להקים את הגדר ולהשיב את התמיכה שאבדה". 10. לצרוך הקמת זכות מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט ועל פי סעיף 1 לחוק זה, יש להוכיח שלושה תנאים: א) קבלת נכס, שירות או טובת הנאה. ב) הזוכה התעשר מהמזכה או על חשבונו. ג) ההתעשרות נעשתה שלא ע"פ זכות שבדין. מוכנה אני לקבל כי הנתבעים זכו בטובת הנאה מבניית הקיר, שכן אלמלא בנייתו ולאור בניית בית התובעים באופן שנבנה, הייתה נוצרת גלישת קרקע למגרשם. יחד עם זאת כבר נפסק כי השאלה האם ההתעשרות נעשתה שלא כדין מוכרעת בין היתר, על יסוד השאלה האם המדובר בהתעשרות שהיא "בלתי צודקת" (דברי כב' הנשיא שמגר ברע"א 371/89 לייבוביץ נ. א.את.י אליהו בע"מ פדי' מד(2) 309) או שההתעשרות "נוגדת את תחושת המצפון והיושר" (כב' הנשיא ברק ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה בע"מ נ. פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פדי' נב(4) 289). תפיסת היסוד בעילה ע"פ חוק זה הינה ערכים של צדק, הגינות ותום לב. אמנם קיימים מקרים בהם חויב זוכה בתשלום למזכה גם אם המטיב פעל לטובת הזוכה מבלי שהתבקש לעשות כן. הנימוק לכך היה מניעת "תופעת הטרמפיסטים" - FREE RIDER . ראה בספרו של פרופסור דן פרידמן "עשיית עושר ולא במשפט" בעמ' 191: "לכך מצטרף לא אחת חשש שהזולת, המסרב להשתתף בהוצאה, הוא, לאמיתו של דבר, בגדר 'טרמפיסט' (free rider), היינו אדם המעוניין בביצוע הפעולה, שהיה אף מוכן להשתתף בתשלום. אולם מכיוון שהוא מאמין או מקווה שאדם אחר יבצע את הפעולה, הוא מעדיף לומר שאין לו עניין בה." כלומר מקום שהזוכה הינו אדם המעוניין בפעולה, היה מוכן להשתתף בתשלום שכן ידע שהפעולה תביא לו תועלת, אך העדיף להנות מההפקר ומההנאה שבפעולת המזכה מבלי לשלם עליה, המדובר בהתעשרות בלתי מוצדקת, ויש לחייבו בתשלום בגין הנאתו. יחד עם זאת, במקרה דנן המדובר בקיר שנבנה בחלקת התובעים, והצורך בו נוצר כתוצאה מבניית ביתם. עובדה היא כי במשך שנים רבות לא היה לנתבעים כל צורך בקיר. עובדה היא כי הנתבעים לא נדרשו לבנות את הקיר בעת שבנו את ביתם ולא בנו אותו במשך כל השנים שחלפו מאז החלו להתגורר בביתם. כל הנסיבות הללו מעידות על כך שבניית הקיר כשלעצמה לא הייתה פעולה שהנתבעים רצו בה. נהפוך הוא, דווקא מתצהיר התובע בסעיף 4ח' עולה כי הנתבעים אף התנגדו לעקירת העצים ובניית הקיר. לפיכך אין המדובר באותם "טרמפיסטים" שהוזכרו בפסיקה ככאלו שמעוניינים בפעולה, נותנים לה הסכמה שבשתיקה ולאחר מכן מסרבים לשלם עליה. דווקא חיוב הנתבעים בנסיבות שפורטו יהיה בו משום חוסר הגינות, וראה ת"ק 804/04, ת"ק 901/04 אלטחן נ. זגורי: "חוק עשיית עושר ולא במשפט קובע, בסעיף 1(א) כי מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת, שבאו לו מאדם אחר, חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין אינה אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. לפי סעיף 1(ב) לחוק הנ"ל, אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת. המבחן לבחינת ההתעשרות ככזו שאינה "על פי זכות שבדין", לענין חוק זה, הוא האם ההתעשרות היא "בלתי צודקת" (ראה: פסקי הדין בענין ע"א 371/89 ליבוביץ נ. א.ת.י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, וכן רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ. פורום אביזרים ומוצאי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289). כאמור, הגדר נבנתה ללא קבלת הסכמתם הברורה מראש של משפחת אלטחן, כך שלא מדובר בזכות שהתקבלה על ידיהם "שלא כדין"." וכן ראה רת"ק (מחוזי ירושלים) 36169-01-12 שלום חוזה נ. ויסוצקי, שם קבע ביה"מ כי גם אם המשיבים מפיקים הנאה מהקמת הגדר בחלקת המבקשים, אין בכך די כדי לחייבם להשתתף בעלותם: "אינני סבורה כי קמה למבקשים עילת תביעה אף מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. גם כאן לא מדובר בטענה ישירה שניטענה בפני בית משפט קמא, אף שנטען באופן כללי כי המשיבים נהנים מן הגדר. מכל מקום, לגוף העניין, נוכח טענת המבקשים, כי מדובר בגדר שהוקמה בחלקתם ואשר נועדה לצרכיהם שלהם, אינני סבורה כי די בכך שיתכן שהשכנים, המשיבים, נהנים מאותה גדר, כדי להקים כלפיהם זכות לקבלת תשלום. בפרט אמורים הדברים כאשר קודם להקמת הגדר הפרידה בין החלקות מסלעה שהקימו המשיבים, אותה פינו המבקשים מן המקום." לאור כל האמור, אין מקום לחייב את הנתבעים בהוצאות בניית הקיר. 11. למעלה מן הצורך, שכן כאמור, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות, אוסיף לעניין הנזק: ע"פ קביעת המומחה יש לנכות שליש מעלות הבנייה בגין אותו חלק שלא נבנה לשם מניעת גלישת הקרקע. גם לאחר ניכוי אותו שליש, סבורתני כי אין מקום לחלק את העלות שווה בשווה, שכן גם אילו היה מדובר במחוברים שבמיצר (ולא כך היא), הרי על פי הסיפא לסעיף 49(ב) לחוק, רשאי ביה"מ לסטות מהחלוקה השווה, אם מידת השימוש במחוברים שונה. כאשר מטרת הבנייה נועדה לאפשר לתובעים מימוש תכניות הבנייה שהגישו, הרי הצורך העיקרי בבניית הקיר היה שלהם. לפיכך, אילו הייתה מתקבלת התביעה, היה הסכום שנפסק מחושב באופן בו היה מופחת תחילה שליש מעלות הבנייה. מהסכום הנותר היה מקום לחייב את הנתבעים רק בשליש, וזאת לאור הסיפא של סעיף 49(ב) לחוק כאמור. יחד עם זאת, וכפי שפורט, לא מצאתי כי יש לחייב את הנתבעים בסכום כלשהו, שכן דין התביעה להידחות. לאור חזרת הנתבעים מהסדר הגישור וההוצאות שנגרמו בשל כך לתובעים ואשר יש לקזזם מסכום ההוצאות הנפסק לזכות הנתבעים, אני מחייבת את התובעים בהוצאות הנתבעים, לרבות שכ"ט עו"ד, על הצד הנמוך, בסכום כולל של 1,500 ₪ בלבד. קירותבניה