זכויות שביושר במקרקעין

נטען כי מאז חוק המקרקעין, לא מוכרות זכויות שביושר במקרקעין, ועל כן יש לראות את המשיב ואשתו, ולא את המבקשים, כבעלים של הדירה - זאת לפי שנקבעה בבר"ע 178/70בוקר נ. חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ (פד"י כרך כה חלק שני ע' 121). קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכויות שביושר במקרקעין: המשיב 1ואשתו הם הבעלים הרשומים של דירה הידועה כחלקה 29/2בגוש 7172 (להלן "הדירה"). ביום 22.10.84נכרת הסכם בין המבקשים ובעליה של הדירה, לפיו רכשו המבקשים את הזכויות בדירה. ביום כירתתו של ההסכם טרם נרשמו הזכויות בה על שם המשיב ואשתו; זו נרשמה ביום .24.1.85 המבקשים שילמו את מלוא התמורה המוסכמת, וביום 2.6.85קיבלו את החזקה בדירה; באותו מועד אף קיבלו מבעלי הדירה יפוי כוח בלתי חוזר לרישום הדירה על שמם. המבקשים נקטו בכל הצעדים הדרושים לשם רישום הדירה על שמם, לרבות תשלומי מסים, אך לכלל רישום טרם הגיעו. ביום 23.7.85הטילה המשיבה 3עקול על חלקו של המשיב בדירה. בתובענה שבפני, אשר הוגשה בדרך של המרצת פתיחה, עותרים המבקשים לפסק דין לפיו "הידרה...היא של המבקשים ולכן הם בעליה וכי העיקול שהוטל על הדירה על ידי המשיבה ... 3יבוטל... " המחלוקת בין הצדדים היא משפטית גרידא, וזו מקבלת את בטויה בסיכומים בכתב שהגישו ב"כ הצדדים. עמדת המשיבה היא פשוטה, ולכאורה אף נראית מאוששת למדי. היא טוענת כי מאז חוק המקרקעין, לא מוכרות זכויות שביושר במקרקעין, ועל כן יש לראות את המשיב ואשתו, ולא את המבקשים, כבעלים של הדירה. את עומק יהבה היא משליכה על ההלכה, כפי שנקבעה בבר"ע 178/70בוקר נ. חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ (פד"י כרך כה חלק שני ע' 121). לכאורה, אכן יש בפסק דין זה כדי לסתום את הגולל על עתירתם של המבקשים. יהיה עלי לבדוק אם אמנם כזה הוא המצב. אודה ולא אבוש: נקודת המוצא שלי, המתבססת על חוש הצדק שלי, היא כי התוצאה המושגת על פי תפישתם של המשיבה היא בלתי נסבלת. משימתי תהיה, אם כן, לבסס תוצאה שונה על יסודות משפטיים ועל נימוקים שבחוק. אקדים ואומר כי אכן יכלו המבקשים למנוע מעצמם את הצרה אליה נקלעו, אילו דאגו לרישום הערת אזהרה, להבטחת זכותם. זהו הפתרון שסיפק החוק למקרים כאלה, בעקבות הלכת בוקר. יחד עם זאת, חרף העובדה שהערת אזהרה לא נרשמה, יש, לעניות דעתי, בנסיבות הענין, כדי להצדיק את עמדת המבקשים בדיון זה. ביום 9.5.85, דהיינו לפני הטלת העיקול על ידי המשיבה, נרשמה בספרי המקרקעין הערת אזהרה בזו הלשון: "הערת אזהרה לפי סעיף 126לחוק המקרקעין לטובת בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ (מן נילי ויוסי) בדבר משכנתא ע"ס 000,100, 6שקל (ששה מיליון ומאה אלף שקל);" לא מקובלת עלי, אמנם, טענת המבקשים כי יש לראות ברישום זה, משום הערת אזרהרה לטובתם, שכן אין להסיק זאת מן הרישום. יחד עם זאת אין להתעלם מכך, ששמותיהם של המבקשים מופיעים במסגרת רישומה של הערת אזהרה, ויש לראות בכך מעין השתקפות זכותה של המבקשים בפנקס המקרקעין. רישום בפנקס המקרקעין מיועד, בין השאר, להפנות תשומת לבו של כל מתענין אפשרי אל זכויות קימות בנכס נדון. הערת האזהרה של בנק עצמאות, אמנם נרשמה על זכותם של הבעלים הרשומים של הדירה, אך על פי תכנה ורוחה, מתיחסת היא אל זכויות המבקשים דוקא, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בציון שמותיהם. הערת אזהרה לטובת המבקשים אמנם אין לפנינו, אך יתכן ויש כאן מעין-הערת-אזהרה, השולל את תום לבו של כל מי שמתעלם מכך. בסיס נוסף לאישושה של עמדת המבקשים ניתן למצוא בחוק הנאמנות תשל"ט-1979, אשר נחקק לאחר קביעת הלכת בוקר. סעיף 1לחוק הנאמנות קובע כי "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת", ואילו סעיף 2לחוק קובע כי "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש". בספרה "התערבות ביחסים חוזיים" (הוצאת רמות מערכות חינוך 1982) שואלת (ע' 57) המחברת נילי כהן את השאלה "האם ניתן להחיל את חוק הנאמנות על המערך העובדתי שבו אנו עוסקים, כלומר על התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין? במלים אחרות, מהו היקף תחולתו של החוק; האם התכוון לחול על הנאמנות המפורשת, או גם על הקונסטרוקטיבית". בתשובתה מעלה המחברת שתי אפשרויות של פתרון, והיא, עצמה, נוטה לפתרון לפיו "חוק הנאמנות מכוון לחול גם על הנאמנות הקונסטרוקטיבית, לרבות זו הנוצרת מכוח התחייבות להקנות זכות במקרקעין". בהמשך הדברים (ע' 59) מעוררת המחברת היסוס סביב השאלה "אם אין כוונתו (של החוק) לחול על קשרים המבוססים על יחסי אמון של ממש ולהוציא מתחולתו יחסים מסחריים גרידא". בכל מקרה מגיעה המחברת למסקנה כי "התפיסה החוזית שהובעה בפרשת בוקר תוסיף לעמוד בעינה, אולם במקרים המתאימים יוכל בית המשפט למתנה על ידי החלת חוק הנאמנות ולהעניק לזכותו של א' תוכן קנייני". חיזוק לגישתה ולמסקנתה מוצאת המחברת, ובכל הכבוד אף לענין ההכרעה בדיון שבפני מוצא אני בכך חיזוק, בדבריו של כב' השופט ברק בד"נ 21/80ורטהיימר נ. הררי (פד"י כרך לה חלק שלישי ע' 253, בע' 269). למותר לומר כי מקובלת עלי, בכל הכבוד, עמדתה של הגב' נילי כהן. סבור אני כי המקרה שבפני הוא "המקרה המתאים" המצדיק את מיתונה של הלכת בוקר. חברו בעניננו כל היסודות העובדתיים המוליכים למסקנה, שהמבקשים - כם ולא המשיב (ואשתו) בעלי הזכויות בדירה: המבקשים שילמו את מלוא התמורה בעד הדירה, קבלו את החזקה בה, בידם יפוי כח בלתי חוזר לרישום הדירה על שמם, הם שילמו את כל המסים הכרוכים ברישום הדירה וכפסע היה בינם לבין הרישום עצמו. נוסף על אלה נזכיר שוב את ציון שמותיהם, מן הסתם כבעלי זכויות, בפנקס המקרקעין. המשיב (ואשתו), מאידך גיסא, אין בינם לבין הדירה והזכויות שבה ולא כלום, זולת רישום ערטילאי מרוקן מכל תוכן. כמובן, שאין לומר כי בכל מקרה תנתן הגנה לבעל זכות חוזית, שהערת אזהרה אינה רשומה על שמו, אלא יש לצמצם הגנה זו ל"מקרים מתאימים", בלשונה של הגב' נילי כהן, או כפי שאמר כב' השופט ברק בפרשת וורטהיימר (ע' 269): "...הטבעת תווית של "חיוב" או "קניין" אינה צריכה להיעשות על פי שיקולים כלליים ומופשטים, אלא חייבת להיות מעוגנת במציאות משפטית-עובדתית-קונקרטית." משהגעתי למסקנה האמורה, אין מנוס מפני המסקנה הנוספת כי לעקול שהוטל על ידי המשיבה 3אין קיום, שכן נועד הוא לפעול נגד זכויותיו של המשיב, כשלהלה כלל אין זכויות בדירה. על כן הריני נעתר לתובענה על כל חלקיה. המשיבה תשלם למבקשים הוצאות הדיון, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום של -.000, 1ש"ח בתוספת ריבית והצמדה עד לתשלום בפועל. זכות שביושרדיני היושר במקרקעיןמקרקעין