ביטול הסכם הקדש ציבורי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול הסכם הקדש ציבורי: בגדרה של תובענה זו עותר המבקש להצהיר על קיומו של הקדש ציבורי במבנה המצוי ברחוב המעגל 17, רמת גן, הידוע גם כחלקה 63 בגוש 6127 (להלן - הנכס), ולמנות את המבקש כנאמן ההקדש. 1. רקע (א) ביום 2.12.1945 (כ"ז בכסלו, התש"ו) נחתם בין מר בצלאל כ"ץ (להלן - המנוח), שהיה הבעלים של המגרש באותה עת, לבין מר שבתי יגל (להלן - מר יגל), ראש ישיבת סלונים ברמת גן (להלן - הישיבה) "הסכם דברים" (להלן - ההסכם), שבו נקבע: "א. בצלאל כ"ץ נדבו לבו לתרום מגרש מרכושו הנמצא ברמת גן ברחוב המעגל [המגרש - ה' ג'] לתכלית הקמת בנייני הישיבה הכוללים בניין להיכל הישיבה ובניין לפנימיה עבור התלמידים. המגרש הוא בן 1 דונם. ב. הרשות בידי ישיבת סלונים ברמת גן להקים על המגרש הנ"ל בניין מיוחד לפנימיית הישיבה או בניין גדול שיכיל גם את היכל הישיבה, הכל כראות עיני הנהלת הישיבה. ג. ... ד. ... ה. ישיבת סלונים ברמת גן אחרי קבלה את המגרש הנ"ל, מחויבת להקצות שטח מעבר דרך המגרש הזה, שישמש כניסה גם לכלי רכב, עד ביתו של מר בצלאל כ"ץ. ו. אין לישיבת סלונים ברמת גן שום זכות חילוף או מכירה במגרש הנ"ל או בבניינים שיוקמו עליו וכל זה צריך להיות קודש אך ורק לשם ישיבה במקום הזה. ז. באם שמאיזה טעם שהוא ישיבת סלונים ברמת גן לא תיגש להקים את בנייני הישיבה על המגרש הנ"ל, על הישיבה להחזיר את המגרש הנ"ל למר בצלאל כ"ץ נ"י". (ב) מספר ימים לאחר חתימת ההסכם נרשם במשרד ספרי האחוזה שטר שכירות שבמסגרתו השכיר המנוח את המגרש לאגודה למען ישיבת סלונים ברמת גן (להלן - האגודה), לתקופה של 99 שנים, וכנגד תשלום דמי שכירות שנתיים בסך 0.100 לא"י. (ג) למנוח ולאשתו, אסתר כץ ז"ל, לא היו ילדים, וזמן מה לפני מותו (בסמוך לשנת 1968) העביר המנוח את כל רכושו באמצעות ייפוי-כוח לאחות של אשתו, הגב' מנוחה גורפינקל (נספח מש/1 וסעיף 6 לתצהיר המבקש 1 התומך בתובענה). המשיבים 4-1 הם יורשיה של הגב' מנוחה גורפינקל, ועל-כן, גם יורשיו של המנוח (ראה גם נספח ג' לתצהירו של המשיב 1). לעומת זאת, בסעיף 7 לתובענה טוען המבקש, שאת נכסי המנוח ירשה הגב' גורפינקל, ושביום 31.1.1985 העבירה מחצית מן הנכס למשיבים 4-1, רבע ממנו למשיב 5 ואת הרבע האחרון למשיב 6. דברים אלה לא נתמכו בתצהיר, אולם אין זה מן הנדרש להכריע בשאלה אם המשיבים 4-1 בעלי זיקה לנכס מכוח העברה ללא תמורה או מכוח ירושה, שכן אין מחלוקת באשר להיותם בעלי זכויות. (ד) אותה דרך הנזכרת בסעיף ה' להסכם מעולם לא נסללה, ועל-כן פנתה הגב' מנוחה גורפינקל בתביעה לבית-המשפט נגד האגודה, ובו ביקשה לחייב את האגודה לסלול את הדרך הנ"ל. במסגרת הסכם פשרה שנחתם בין הצדדים, התחייבה האגודה למלא התחייבותה זו תוך 3 חודשים. האגודה לא פעלה כאמור. (ה) עם השנים נוכחו המשיבים לדעת, שהאגודה חדלה לקיים בבניין ישיבה ופנימייה, ובמקום זאת החלה להפעיל בבנייני הישיבה עסק לקליית פיצוחים. לנוכח עובדות אלו, הגישו המשיבים, בשנת 1997, תובענה לבית-משפט זה, ובה עתרו לביטול תוקפה של החכירה ולהשבת המגרש לבעלותם (ת"א 879/97). (ו) בפסק-דינו, קבע בית-משפט זה (השופט ע' אזר) שההסכם הנ"ל הוא הסכם מתנה עם תנאי מפסיק, הקובע שאם תחדול האגודה מלנהל ישיבה במגרש - יש בכך משום הפרת ההסכם, באופן שמחייב אותה להשיב את המגרש למשיבים, שבאו בנעליו של המנוח. השופט אזר קבע כמימצא עובדתי שמשך תקופה לא מבוטלת הופסקה פעילותה של ישיבה ופנימייה במגרש, ובמקום זאת הפעילה האגודה מפעל לקליית פיצוחים, ומטעם זה הפרה האגודה את הסכם המתנה, ובשל כך קבע את בטלותו. הסכם החכירה בוטל, והנכס הועבר לבעלות המשיבים. (ז) על פסק-הדין הוגש ערעור לבית-המשפט העליון (ע"א 3888/00). במסגרת פסק-הדין בערעור נדרש בית-המשפט העליון לפרשנות ההסכם ביחס ללשונו ולאומד דעתם של הצדדים לו. בדחותו את הערעור, קבע השופט לוי (בהסכמת הנשיא ברק והשופטת דורנר) שההיתר שנתנה האגודה למר יגל לקיים בבניין עסק לקליית פיצוחים, מהווה הפרה של ההסכם, באשר הוא נוגד, ובצורה בוטה, את רוחו של ההסכם ותכליתו. הערעור נדחה. ואולם, קביעותיו העובדתיות של השופט אזר, כמו גם קביעותיו של בית-המשפט העליון, שעליהן הצדדים אינם חולקים, ישמשו נקודת מוצא גם לפסק-דין זה. (ח) בעקבות פסק-הדין בוטלה זכות החכירה בלשכת רישום המקרקעין, והמשיבים נקטו הליכי הוצאה לפועל לסילוק ידם של תלמידי הישיבה משטח המגרש. ביום 21.5.2002 הגישו שלושה מתלמידי הישיבה: מיכאל גרמן, יהודה רופא ויונה צדיק תובענה לבית-משפט זה (ה"פ 637/02), ובה ביקשו לקבוע שפסק-הדין הנ"ל אינו חל על תלמידי הישיבה ושאין לפנותם מהמגרש; כמו כן הגישו בקשה לסעד זמני שיאסור פינויים. בקשת הסעד הזמני נדחתה, ובקשת רשות לערער עליה נדחתה אף היא (רע"א 4854/02). (ט) ביום 19.9.2002 הגיש המבקש את התובענה דנן. לדבריו, הרבנים הראשיים של רמת גן, פנו אליו במכתב, מיום 11.6.2002, וביקשו שיפעל להצלת הישיבה המצויה על המגרש. לאחר שעיין במסמכים הרלוונטיים, נוכח המבקש, לטענתו, שהנכס שימש ומשמש כהקדש ציבורי כהגדרתו בחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן - חוק הנאמנות), ושמן הראוי שבית-המשפט יצהיר על קיומו של הקדש בנכס מכוח סעיף 17(ג) לחוק או לחילופין מכוח סעיף 37(1) לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה. (י) בד בבד עם הגשת התובענה הגיש המבקש בקשה לעיכוב ביצוע הליכי ההוצאה לפועל לסילוק יד ולצו-מניעה זמני שיאסור על המשיבים לבצע כל טרנזאקציות במגרש. ביום 29.10.2002 דחה השופט י' זפט את הבקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל, אך נעתר לבקשה לאיסור ביצוע טרנזאקציות. בקשת רשות ערעור שהגישו המשיבים על החלטה זו - נדחתה (רע"א 9511/02). ביום 23.2.2003 הורחב הצו הזמני בהסכמת הצדדים. 2. טענות הצדדים (א) לטענת המבקש, יש לפרש את הוראות ההסכם כהקדש ציבורי, ומטעם זה על בית-המשפט להצהיר עליו ככזה מכוח סעיף 17(ג) לחוק. לטענתו, לאורך ההליכים הקודמים לא נתנו הצדדים או בית-המשפט דעתם לשאלה זו, ועצם העובדה שנקבע כי ההסכם מהווה הסכם מתנה רגיל, אינה גורעת מעצם היותו הקדש על-פי מהותו. אין מדובר בקביעות סותרות. לטענתו, אף אם המסמך אינו ממלא אחר ההוראות הפורמאליות שקובע חוק הנאמנות, אין בכך כדי לפגוע בקיומו של הקדש בהתאם למסמך ובהתאם לעובדות בפועל. בהקשר זה מפנה המבקש לע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון הרצליה-רמת השרון נ' סגל (להלן - עניין אגודת ישיבת השרון [1]), וטוען שאין נפקא מינא אם הוראות המקדיש אכן הופרו בעבר, כל עוד ניתן למלא אחריהן בהווה ולקיים את תנאי ההקדש. (ב) המשיבים טוענים, שערב מותו הביע המנוח בפניהם אכזבה קשה מהתנהלות הישיבה. לטענתם, עוד בתקופת חייו היה המנוח ער לשקיעתה של הישיבה, ולעובדה שרצונו שהמקום יהיה שוקק פעילות הוכשל ולא קוים. על ערש דווי התבטא המנוח בצורה קשה מאוד כלפי הישיבה, ולטענת המשיב 1 גם זכור לו אירוע שראשי הישיבה, בראשות הרב אברהם יגל הגיעו למיטתו של המנוח בבית החולים וניסו להחתים אותו על מסמכים שונים. על-פי הנטען, המנוח הודיע להם שהוא אינו מתכוון לחתום על המסמכים, וכי זו מילתו האחרונה בעניין זה. לטענת המשיבים, בית-המשפט העליון קבע כמימצא עובדתי שהישיבה הפרה באופן בוטה את הוראות ההסכם, ובשל כך ביטל אותו. משמדובר בהסכם בטל, שאושר בפסק-דין חלוט של בית-המשפט העליון - אין עוד על מה לסמוך כדי לקבוע שקיים הקדש מכוחו של אותו הסכם. עוד נטען, שהמבקש פועל, למעשה, כשלוח של הישיבה במסגרת הליך זה, ושהוא חבר אליה כדי למנוע פינויה מהמגרש. המשיבים טוענים גם שסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות נוקט לשון: "נמצאו נכסים המשמשים הקדש", דהיינו, על הנכסים לשמש כהקדש בהווה. משניתן נגד הישיבה פסק-דין חלוט, הרי שתלמידיה נמצאים במגרש כמסיגי גבול. העובדה שמתקיימת במקום ישיבה כעת מהווה, לטענת המשיבים, עילה בת עוולה, שאין לשעות לה. עוד טוענים המשיבים, שהתובענה הוגשה מבלי שהיא נתמכת בכל תשתית עובדתית, מאחר שהתצהירים שצורפו לה אינם מראים כל נגיעה לעניין. לטענת המשיבים, המבקש מהווה כלי שרת בידיה של הישיבה, והוא מעולם לא פנה אליהם כדי לשמוע את עמדתם. משכך, אליבא דמשיבים, מדובר בהתערבות חד-צדדית של רשות ציבורית העולה כדי חוסר ניקיון כפיים; מה גם, שלפי הנטען, אין המבקש מגלה כלל מהי העילה הציבורית שבעטיה פנה לבית-המשפט. אשר להקדש גופו נטען, שהמבקש הקדיש, לכאורה, מרכושו לישיבת סלונים בלבד, על-מנת שתקים במגרש מבנים, כאמור. משהפרה סלונים את ההקדש האישי שניתן לה, ואשר לא ניתן להעברה לכל גורם אחר, לא ניתן ליצור ממנו הקדש אחר, דוגמת זה שטוען לו המבקש. כמו כן, עצם העובדה שהמבקש החכיר את הנכס לתקופה קצובה מלמדת אף היא, שלא התכוון ליתן את המקרקעין לצמיתות. לבסוף נטען, שהמבקש לא פרט דיו את מאפייני ההקדש אודותיו הוא מבקש להצהיר, ולפיכך, הסעד המבוקש בתובענה מבחינה זו הוא סעד תיאורטי שאין לתתו. 3. דיון והכרעה (א) המסגרת הנורמטיבית הקדש מהווה הסדר ספציפי הנובע מיחסי נאמנות, וככזה הוא נוצר באחת מהדרכים שמונה סעיף 2 לחוק: "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש". סעיף 17 לחוק הנאמנות קובע לאמור: "(א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן - הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה - כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה: (1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון; (2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה; (3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965. (ב) תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן. (ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו" (ההדגשות שלי - ה' ג'). כתב הקדש, כהגדרתו בסעיף 17(א), כולל בו ארבעה יסודות: (1) הבעת כוונתו של היוצר ליצור נאמנות; (2) קביעת מטרות ההקדש; (3) קביעת נכסי ההקדש; (4) קביעת תנאי ההקדש. על-פי הפסיקה, דרישת חוק הנאמנות אינה מתייחסת לכך שיוצר ההקדש יביע את רצונו ליצור הקדש במובנו הטכני-פורמאלי של המונח; די, לעניין תחולת החוק, שהמקדיש יביע את כוונתו ליצור הקדש על-פי משמעותו המהותית-תוכנית, היינו, כי יורה על "הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת", כפי שמוגדר ברישה לסעיף 17(א) לחוק. הפועל היוצא המשפטי נובע אוטומאטית מיצירת המסגרת העובדתית הנושאת את התכונות שהחוק מתייחס אליהן (ש' כרם "חוק הנאמנות, תשל"ט-1979" פירוש לחוקי החוזים [4], בעמ' 367-366). כלומר, בהתקיים מצב שבו מתקיימים יסודותיו של הקדש, חרף העובדה שכתב ההקדש אינו אחד מהשלושה הקבועים בסעיף 17(א) הנ"ל, יכול בית-המשפט להצהיר על קיומו של הקדש, אם מתקיימים התנאים הנ"ל (ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב (להלן - עניין אוניברסיטת תל אביב [2]). ואעיר כבר בנקודה זו שאין מחלוקת על כך שלא כל תנאי סעיף 17(א) מתמלאים. המבקש גורס שלמרות זאת יש להצהיר על קיומו של הקדש, בשל העובדה שהתקיימו התנאים המהותיים. "הקדש ציבורי" מוגדר כ"נאמנות שמטרתה או אחת ממטרותיה היא קידומו של ענין ציבורי..." (סעיף 26(א) לחוק הנאמנות). בפרק ג' לחוק הנאמנות קבע המחוקק משטר מיוחד להקדש העונה על הגדרת "הקדש ציבורי". בעניין אוניברסיטת תל אביב [2], נקבע שהוראות פרק ג' לחוק הנאמנות, המסדירות את מוסד ההקדש הציבורי, הן קוגנטיות, ולא ניתן להתנות עליהן. איסור ההתנאה מתייחס, כמובן, לכל צורותיה האפשריות, היינו לרבות התנאה בהסכם או בצוואה. לפני שנחקק חוק הנאמנות חלה על הקדשים ציבוריים פקודת ההקדשות לצורכי ציבור (להלן - הפקודה). בעניין אגודת ישיבת השרון [1], מנתח השופט אנגלרד את הוראות הפקודה הרלוונטיות לענייננו. סעיף 2(1) לפקודה מגדיר מהו הקדש לצורכי צדקה; הגדרה זו הוחלפה בהגדרה הלאקונית המצויה בסעיף 26(א) לחוק. סעיף 3(1) לפקודה קבע דרישה צורנית של אישור נוטריוני לכתב הקדש כתנאי לתוקפו. ברם, סעיף 37(1) לפקודה קבע מנגנון שמאפשר לרפא פגם צורני, בקובעו: “Notwithstanding anything in this ordinance, if the court is of opinion upon the evidence of documents laid before it or proved custom that any property in Palestine is held by the owner thereof under an obligation that the use of such property and the proceeds and income thereof shall be devoted to charitable purposes, the court may declare such property to be held in trust for the purpose of this ordinance and the provision of this ordinance shall apply thereto as: Though the trust had been created in accordance therewith provided that where the trust was created under foreign law the court shall in exercising jurisdiction with reference thereto apply the law under which it was created so far as such law is not contrary to the public policy of Palestine or to the policy of this ordinance” סעיף זה מלמדנו, כי היה בסמכותו של בית-המשפט להצהיר על קיום הנאמנות, גם אם לא התקיימה דרישה פורמאלית כלשהי. עם חקיקתו של חוק הנאמנות בוטלה הפקודה (ראה סעיף 45 לחוק), ובהוראת מעבר, המצויה בסעיף 44(א) לחוק הנאמנות, נקבע כי: "הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק זה מתחילת חוק זה; התאגדו נאמניו של הקדש כזה לפי סעיף 36 לאותה פקודה, ימשיכו להוות תאגיד כאמור שם". בעניין אגודת ישיבת השרון [1] קבע השופט אנגלרד כי יש לפרש את הוראת סעיף 17(ג) לחוק בהיותה מתייחסת להקדש שהוקם לפני חקיקת חוק הנאמנות באופן זהה כמו הוראה 37(1) לפקודה. בהקשר זה הוא אומר, שם, בעמ' 550: "לכאורה, היה אפשר להסתפק בהוראת סעיף 17(ג) לחוק, המסמיכה את בית-המשפט להצהיר כאן ועכשיו על קיום ההקדש, בלי שיהיה צורך לבחון את השאלה של יחס הרציפות בין שני מעשי החקיקה [הפקודה המנדטורית וחוק הנאמנות - ה' ג']. דא עקא, אחת מטענות המערערים היא כי אין תחולה להוראת סעיף 17(ג) לחוק, מאחר שבעת הזאת אין הנכס משמש עוד בפועל הקדש, משום שהישיבה עברה מן המקום בשנת 1985. שאלה היא, כמובן, אם על-ידי עצם סגירת הישיבה במקום פסק הנכס מלשמש הקדש, במובן הוראת סעיף 17(ג) לחוק. ממימצאיו של בית-המשפט המחוזי עולה כי לוח הזיכרון לנספים בשואה עדיין נמצא בשטח החלקה המוזנח כשהוא שבור. הייתי אפוא נוטה לדעה כי בנסיבות המקרה הנדון, שבו שימש הנכס בעבר למשך שנים רבות למטרות הקדש על-פי הסכם כתוב, ובעת המשפט הוא במצב מוזנח ללא שימוש אחר - בנסיבות אלה הוא עדיין נתפס על-ידי הוראת סעיף 17(ג) לחוק. אולם מן הראוי לציין כי הדרישה שהנכס ישמש הקדש בפועל לא הייתה קיימת על-פי הוראת סעיף 37 לפקודה. לפי הוראה זו די בכך כי הנכס הוחזק על-ידי הבעלים בכפוף להתחייבות להשתמש בו למטרות צדקה. תנאי זה עדיין קיים, וייתכן אף כי יש לפרש את הוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות כחלה גם על נסיבות כאלה. יתרה מזו, לטעמי, ההכרזה של בית-המשפט לפי סעיף 37 לפקודה נראית בעיניי כהכרזה דקלרטיבית, להבדיל מקונסטיטוטיבית. כלומר, ההקדש קיים גם לפני ההכרזה, אף אם לא הצהיר בית-המשפט על קיומו, אלא שהנפקות שלו טעונה הכרזה פורמאלית בלבד מצד בית-המשפט. אם הנחה זו היא נכונה, הרי אפשר לגרוס כי חלה הוראת סעיף 44(א) לחוק הנאמנות, המחילה על "הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה" את הוראות החוק. גישה זו מאפשרת מצדה את החלתה של הוראת סעיף 17(ג) לחוק בנימוק כי מן הראוי להחילה על הקדש שהיה "קיים" על-פי הפקודה. הקדש כזה היה "קיים" משום שהיה אפשר כאמור להחיל עליו את הוראת סעיף 37 לפקודה ולהצהיר על קיומו. כלומר, אפשרות ההכרזה על קיום ההקדש, שהייתה קיימת במקורה לפי הפקודה, לא חלפה מן העולם עם ביטול הפקודה, אלא נשמרה כעת במסגרת חוק הנאמנות מכוח סעיף 17(ג) לחוק. גם אם הדרך למסקנה זו נראית מפותלת למדי, הרי הפתרון נראה מוצדק מבחינה עניינית". שאלה שהועלתה, אך לא הוכרעה, בעניין אגודת ישיבת השרון היא האם הצהרה של בית-המשפט על קיומו של הקדש היא הצהרתית גרידא, או שהיא בעלת אופי קונסטיטוטיבי-מכונן (ראה לעניין זה ש' כרם חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן - כרם [5]), בעמ' 458-457). מן המקובץ עולה, שהקדש ציבורי יכול להיווצר על-ידי הצהרת בית-המשפט, אם נמצא שאכן נתקיימו בו יסודות ההקדשה, קרי, שהמקדיש יביע את כוונתו ליצור הקדש על-פי משמעותו המהותית-תוכנית, ויורה על "הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת", כפי שמוגדר ברישה לסעיף 17(א) לחוק. אם כך מתקיים, מוסמך בית-המשפט מכוח סעיף 17(ג) לחוק להצהיר על קיומו של הקדש. בעניין זה אין נפקא מנה אם הקדש חדל למלא את תפקידו, כל עוד הנכסים הועברו לידי נאמן כדי לעשות בהם לטובת מטרה ציבורית (בין אם הנאמן הפר תכלית זו, ובין אם לאו). (ב) מן הכלל אל הפרט טרם שאדרש לבחון האם הוראות ההסכם הנ"ל יוצרות הקדש ציבורי הטעון הצהרה, אדרש, לכתחילה, לטענות המשיבים שדינן דחייה. (אא) נפקות ההליכים הקודמים בין האגודה למשיבים אין בהליכים הקודמים (ת"א 879/97 וע"א 3888/00 (להלן - ההליכים הקודמים) שהתנהלו בין האגודה למשיבים כדי ליצור השתק מסוג כלשהו כלפי המבקש. ראשית, המבקש לא היה צד להליכים האמורים, ודי בכך כדי לשלול קבלת טענה של השתק דיוני נגדו (ראה: נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי [6], בעמ' 370-369; רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו [3]). שנית, עניינם של ההליכים הקודמים, כפי שהיטיב להגדיר זאת השופט לוי הוא בשאלה "באלו נסיבות יראו את האגודה כמי שעושה במגרש שימוש מפר באשר הוא זר לרוח ההסכם ומחטיא את תחליטו". לפני בית-משפט קמא, כמו גם לפני בית-המשפט העליון, לא הועלתה שאלת קיומו של הקדש ציבורי, והלכה היא בעניין זה, שכל עוד לא מבוקשת הצהרה על קיומו של הקדש - בית-המשפט לא יידרש לה מיוזמתו (עניין אגודת ישיבת השרון [1], בעמ' 551). השופט אזר אמנם קבע בפסק-הדין שההסכם הוא הסכם מתנה עם תנאי מפסיק, ולנוכח התנהלות הישיבה הסכם זה הופר, ולכן בטל. יחד עם זאת, אין בעובדה זו כדי לגרוע מקיומו של הקדש, ככל שיש בהוראות ההסכם כדי לקיים את התנאים המתחייבים כדי שייווצר הקדש. בעניין אגודת ישיבת רמת השרון [1], נקבע שעצם קיומו של הסכם מתנה אינו סותר קיומו של הקדש. בהקשר זה קבעה השופטת ש' סירוטה בפסק-הדין שעליו הוגש ערעור: "קיצורם של דברים, נוסח שטר המתנה עולה בקנה אחד עם נוסח של הקדש שבו הבעלות מועברת מיוצר ההקדש לנאמן. מכל מקום, גם אם לא נרשם ההקדש בשעתו, חלות על הסכם המתנה הוראות חוק הנאמנות התשל"ט-1979 (ר' הוראות סעיף 42 לחוק) מיום חקיקתו. יש לזכור כי קיומה של נאמנות איננו מותנה ברישום בפנקס כלשהו. עצם העובדה שלא נרשמה, אין בה כדי לשנות את אופי המתנה שמטרתה היתה לקדש את זיכרם של קרובי נותני המתנה ולדאוג לרווחתם של תלמידי הישיבה. היותה של המתנה - הקדש - מוציאה את העוקץ מפסה"ד של כב' השופטת אבנור, שלא התייחסה לשאלה זו כלל. פסק דין איננו גובר על הוראות החוק. אין סתירה בין פסה"ד וקביעתי כי בנאמנות עסקינן". דברים אלה אומצו על-ידי בית-המשפט העליון, והם מתאימים אף לענייננו. אין בעצם העובדה שהסכם המתנה - ככזה - בטל, כדי להשפיע על היווצרו של הקדש, ככל שנוצר. בחינת השאלה אם מתקיים הקדש, אם לאו - מהווה בחינה מהותית-תוכנית, שנסמכת הן על הוראות ההסכם, הן על יישומו בפועל (והשווה כרם [5], בעמ' 296-295). זאת ועוד. בית-המשפט העליון לא דן בקביעת בית-המשפט המחוזי שלפיה מדובר בהסכם מתנה. משכך - קביעה זו עומדת על כנה. כפי שציינתי לעיל, הן בית-המשפט המחוזי הן בית-המשפט העליון הפנו את זרקורם אל הטענות שהעלו הצדדים בלבד. טענת ההקדש לא הועלתה, וממילא לא נבחנה. מכל האמור עולה, שטענת המשיבים שלפיה ההסכם בטל וככזה אין המבקש יכול לסמוך עליו בבקשתו - להידחות. (בב) אומד דעתו של המנוח ערב מותו המשיבים טענו שערב מותו הביע המנוח מורת רוח מהתנהלות הישיבה ושקיעתה. עוד טענו שמי מטעם הישיבה ניסה להחתים אותו על מסמכים, ושסרב לחתום עליהם. בעניין זה נחקר המשיב 1 בחקירה נגדית. אין בטענות אלו, אף אם נכונות הן (מבלי שאני מביעה עמדה בנוגע לכך) כדי להשפיע על עצם היווצרותו של הקדש. שאלה זו תיבחן בהתאם לפירוש ההסכם ולאומד דעת הצדדים לו שעה שנחתם. מקובלת עליי בעניין זה טענת המבקש, שלפיה אין בתצהירה של גב' שושנה כהן כדי לשפוך אור על הפרשנות הנכונה שיש ליתן להסכם, ולכן עדותה אינה רלוונטית לענייננו. הצדדים אף אינם חולקים על כך שאין בתצהירו של מר וינוקור מטעם המבקש כדי לסייע להתחקות אחר אומד דעתו של המנוח (סעיפים 42-40 לסיכומי המשיבים; סעיף 26 לסיכומי המבקש). כך גם לגבי עדותו של המשיב 1, שהתייחסה למצבו של המנוח לפני מותו. משזה המצב, שומא יש לשוב ולהתחקות אחר אומד דעתו של המנוח ביחס לאותו הסכם, ולקבוע האם ההסכם, לרבות יישומו בפועל יצרו - בעבר - הקדש שיש להצהיר על קיומו כיום. (גג) האם ההסכם מהווה הקדש המנוח החכיר את המגרש לאגודה לתקופה של 99 שנים, כדי להקים עליו ישיבה ופנימייה. עוד קבע המנוח שאין לישיבה "שום זכות חילוף או מכירה במגרש הנ"ל או בבניינים שיוקמו עליו וכל זה צריך להיות קודש אך ורק לשם ישיבה במקום הזה"; וכן, שאם מכל טעם שהוא הישיבה לא תקים את בנייני הישיבה על המגרש הנ"ל, על הישיבה להחזיר את המגרש הנ"ל למנוח. ברור מנוסח הסכם הדברים שהמנוח לא התכוון ליצור הקדש לכלל הציבור אלא לאגודת סלונים בלבד, למטרת ישיבה ופנימייה בלבד, ולתקופה מוגבלת בזמן. אין ללמוד מהסכם הדברים שהכוונה הייתה ליצור הקדש לכלל הציבור, לעולם ועד. למרות זאת, סבורה אני שאכן נוצר הקדש ציבורי במסגרת הסכם הדברים. המנוח הקדיש את המגרש מנכסיו (עבור תמורה סימלית בלבד) לטובת הקמת בניין ופנימייה לישיבה. בעצם ההחכרה העביר המנוח את השליטה במגרש לידי האגודה, ובכך יצר זיקה לנכס להגשמת התכלית הנ"ל. זיקה זו יוצרת יחסי נאמנות בין האגודה לתלמידיה, שלפיהם המנוח הוא יוצר הנאמנות, האגודה היא הנאמן והתלמידים הם הנהנים (ראה סעיף 1 לחוק הנאמנות). הוראות ההסכם גם מגדירות את מטרת הנאמנות ותנאיה, ואין אף חולק שהקמת בניין שישמש כישיבה ופנימייה מהווה מטרה ציבורית. כל האמור לעיל מעלה, שנוצר מכוח ההסכם הקדש ציבורי. אך בכך לא סגי. (דד) האם יש בביטול ההסכם כדי לבטל את ההקדש ההסכם הנ"ל מהווה, בראש ובראשונה, חוזה בין האגודה לבין המנוח. בעניין זה נאמר: "חוזה נאמנות אינו שונה - באשר הוא חוזה - מכל חוזה אחר, אולם בשל הסיכונים הנובעים מהסתמכות על הנאמן, חלה על החוזה גם המערכת הנורמטיבית שהוסדרה בחוק הנאמנות. מטרתה להגן על הנהנה ולספק אמצעים, נוספים על המפורטים בחוקי החוזים, להבטחת מימוש מטרותיה של הנאמנות. לכן, על חוזה, שעל פיו נוצרת נאמנות, חלים דיני החוזים כעל כל חוזה אחר. חוק הנאמנות חל על אותו חוזה, נוסף על תחולתם של דיני החוזים" (כרם [5], בעמ' 126). בית-המשפט העליון אומנם קבע בעניין אוניברסיטת תל אביב [2], שהוראותיו של הקדש אינן ניתנות להתניה, אולם, אין בקביעה זו כדי לסתור סיטואציה שבה הקדש ציבורי נוצר מכוח חוזה, כשהחוזה עצמו כולל בו תנאים כאלו ואחרים. אותם תנאים מהווים חלק מתנאי ההקדש, והפרתם עלולה לגרור אחריה ביטול חוזה הנאמנות, ככל חוזה אחר. אף שההסכם אכן יצר, הלכה למעשה, הקדש ציבורי, הרי שהוראות ההסכם מהוות, מניה וביה, חלק מהותי ובלתי נפרד מתנאי ההקדש. ההקדש נוצר אפוא מכוח החוזה. בוטל החוזה - בוטל ההקדש. בעניין זה נאמר: "הפר הנאמן את החוזה על ידי מעשה או מחדל בניגוד לחיוביו על פי החוזה, יחולו הוראותיו של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, בדבר ביטול החוזה" (כרם [5], בעמ' 141). השופט אזר קבע בפסק-הדין שההסכם הוא הסכם מתנה עם תנאי מפסיק, ולנוכח התנהלות הישיבה הסכם זה הופר, ולכן בטל. יחד עם זאת, אין בעובדה זו כדי לגרוע מכך שההסכם, בשעתו, יצר הקדש. בעניין אגודת ישיבת השרון [1], נקבע שעצם קיומו של הסכם מתנה אינו סותר קיומו של הקדש. בהקשר זה קבעה השופטת סירוטה בעניין אגודת ישיבת השרון [1], בעמ' 543 בבית-משפט קמא: "קיצורם של דברים, נוסח שטר המתנה עולה בקנה אחד עם נוסח של הקדש שבו הבעלות מועברת מיוצר ההקדש לנאמן. מכל מקום, גם אם לא נרשם ההקדש בשעתו, חלות על הסכם המתנה הוראות חוק הנאמנות התשל"ט-1979 (ר' הוראות סעיף 42 לחוק) מיום חקיקתו. יש לזכור כי קיומה של נאמנות איננו מותנה ברישום בפנקס כלשהו. עצם העובדה שלא נרשמה, אין בה כדי לשנות את אופי המתנה שמטרתה היתה לקדש את זיכרם של קרובי נותני המתנה ולדאוג לרווחתם של תלמידי הישיבה. היותה של המתנה - הקדש - מוציאה את העוקץ מפסה"ד של כב' השופטת אבנור, שלא התייחסה לשאלה זו כלל. פסק דין איננו גובר על הוראות החוק. אין סתירה בין פסה"ד וקביעתי כי בנאמנות עסקינן". דברים אלה אומצו על-ידי בית-המשפט העליון, והם מתאימים אף לענייננו. אין בעצם העובדה שהסכם המתנה - ככזה - בטל, כדי להשפיע על היווצרותו של הקדש בעבר. בחינת השאלה אם מתקיים הקדש, אם לאו - מהווה בחינה מהותית-תוכנית, שנסמכת הן על הוראות ההסכם, והן על יישומו בפועל (והשווה כרם [5], בעמ' 296-295). המבקש עותר להצהיר על קיומו של הקדש ציבורי. הקדש כזה אכן נוצר. יחד עם זאת, אותו הקדש, מעצם היותו חוזה, כלל גם תנאים שהפרתם גררה את בטלותו. בית-המשפט קבע בפסק-דין סופי וחלוט שהישיבה הפרה את הוראות ההסכם, ולכן ההסכם בטל. מכוחו של הביטול הושב המגרש ליורשי המנוח. קביעה זו מבטלת את הסכם הנאמנות, ולכן בטל גם ההקדש שקם מכוח אותו הסכם. להקדש אין קיום משל עצמו. הוא נוצר באחת מן הדרכים שמגדיר החוק, ובענייננו, יכול להיווצר הקדש מכוח שניים: מכוח הסכם או מכוח התנהגות. ככל שהמבקש סומך ידיו על נאמנות מכוח הסכם - הרי שההסכם הופר על-ידי הנאמן, בוטל, ולא ניתן עוד לרכוש זכויות מכוחו. בהקשר זה נכתב: "ביטול מחמת הפרה שונה תכלית השינוי מביטול מחמת פגם ברצון, זאת, חרף העובדה שהמחוקק נקט לגביהם מינוח זהה. בשני המקרים (היינו, הן בפרק ב' של חוק החוזים והן בפרק ב' סימן ב' של חוק התרופות) מדובר ב'ביטול' החוזה. אך כאמור, הסוגיות הן שונות. ביטול מחמת פגם ברצון הוא רטרואקטיבי, ואילו ביטול מחמת ההפרה הוא ממועד הביטול (או לכל המוקדם ממועד ההפרה) ואילך. כמו כן, ביטול מחמת הפרה איננו מפקיע את החוזה מכל וכל. הוא משחרר את הצדדים מביצוע מה שמכונה 'חובותיהם הראשוניות' לפי ההסכם, אך הוראות משניות של החוזה נשארות בעינן. משום כך ישארו בתוקף הוראות המיועדות למקרה של סכסוך או הפרה... בדומה לכך יעמדו בעינן, במקרה של ביטול מחמת הפרה, הוראות בעניין דרך ההשבה, חישוב ההשבה ופעמים אף הוראות בעניין ויתור על ההשבה" (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב) [7], בעמ' 707). האגודה הפרה את תנאי החוזה, כמו גם את תנאי ההקדש; המשיבים עתרו לפסק-דין הצהרתי על כך, וזכו בו. משהצהיר בית-המשפט על בטלות החוזה, תמו חובותיהם הראשוניות של הצדדים לחוזה זה כלפי משנהו; עם זאת, חובת ההשבה הקבועה בחוזה, הלוא היא חובה משנית, הופעלה, והנכס הושב לידי המבקשים. ככל שהבקשה להצהיר על הקדש נובעת מהמצב בפועל, הרי שדין הטענה להידחות אף היא. מאז מתן פסק-הדין, במאי 2000, נמצאו תלמידי הישיבה במגרש שלא כדין. הם סרבו להתפנות, והמשיבים נאלצו לנקוט נגדם הליכי פינוי. אין חולק שמאז מתן פסק-הדין אין האגודה רשאית לנהל ישיבה במגרש, וככל שהיא עושה כן - הרי שקיום פעילות במגרש מהווה הסגת גבול מצידה ומצד תלמידיה. תנאי לכך שבית-המשפט יצהיר על קיומו של הקדש הוא שהנכס נושא הנאמנות מוחזק בידי הנאמן לשם תכלית הנאמנות. בין אם האגודה מחזיקה במגרש כעת, ובין אם לאו - הרי שאין לה זכות לעשות כן, ודי בכך כדי לדחות גם עילה זו של המבקש. סעיף 16 לחוק הנאמנות, שעניינו נכסי נאמנות שבוטלה, קובע לאמור: "נתבטלה נאמנות, רשאי בית המשפט לקבוע מה ייעשה בנכסיה, והוא יורה על העברתם למטרות חינוך, תרבות, דת, מדע, אמנות, סעד, בריאות או ספורט, הכל לפי תנאי הנאמנות ולפי אומד דעתו של יוצרה". בהסכם הדברים הורה אותנו המנוח מה לעשות בנכס שהועיד לישיבה במקרה שתפר את התחייבויותיה. משהפרה העמותה את הוראות החוזה, עלינו להתחקות אחר אומד דעתו של יוצר ההקדש. בהסכם הדברים כותב המנוח במפורש, שאם הישיבה לא תמלא אחר הוראותיו - יוחזר הנכס לרשותו. כך הורה השופט אזר, ואיני רואה לשנות מכך בפסק-דיני זה. 4. סוף דבר מכל האמור לעיל - התובענה נדחית. המבקש יישא בהוצאות המשיבים וכן בשכר טירחת עורך-דינם בסך 30,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. ביטול חוזההקדשחוזה