ביטול צו לסילוק מפגע

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול צו לסילוק מפגע: הבקשה שלפני הינה לביטול צו לסילוק מפגע, אשר הוצא על ידי מנהל מחוז ירושלים של המשרד להגנת הסביבה, מכוח סעיף 11ב לחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961, בו הורה למבקשת ולמשיבים הפורמליים 2-3 לפעול להפסקת מפגע ומטרד רעש לאלתר, על ידי הפסקת העבודות באמצעות ציוד בניה כהגדרתו בתקנות, בין השעות 19:00 ל-07:00 למחרת ובין השעות 17:00 בערבי ימי מנוחה ל-07:00 למחרת יום המנוחה. רקע כללי במשך שנים מתבצעות עבודות לסלילת קו הרכבת המהיר מתל אביב לירושלים. המדובר בפרוייקט מורכב ורחב מימדים של סלילת תוואי הרכבת, הכרוך בעלויות תקציביות משמעותיות ובמורכבות תכנונית וביצועית גבוהה ביותר (ר' גם בג"ץ 1636/11 ראש המועצה המקומית מבשרת ציון נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (פורסם במאגרים)). מהבקשה אנו למדים, כי קטע הקו המחבר בין תל אביב לנמל התעופה בן גוריון כבר הוקם וקטע הקו שבין נתב"ג לבין מחלף לטרון נמצא בשלבי עבודה מתקדמים. בקטע שבין לטרון לבין ירושלים מצויות כעת העבודות בעיצומן. בקטע זה מתוכננות מנהרות באורך כולל של כ-25 ק"מ וגשרים באורך כולל של כ-3.5 ק"מ. "מנהרה 3", שהיא המנהרה הארוכה ביותר בקו ואורכה למעלה מ-11 ק"מ, הינה מאזור נחל יתלה במערב ועד לאזור רכס חלילים במזרח. מהפתח המזרחי של המנהרה מתוכנן לצאת גשר המוביל אל "מנהרה A3", שכרייתה כבר נסתיימה. ביסוד הקמת קטע הקו שבין לטרון לירושלים עומדות שורה של תוכניות מתאר ארציות מפורטות, מכוחן גם הוקם גוף מקצועי לשם בקרה ומעקב אחר התכנון המפורט והביצוע בפועל, המכונה "הגוף המאשר", ובו עוד ידובר בהמשך. העבודות נשוא הצו הן העבודות המבוצעות לכריית חלק ממנהרה 3 ממזרח, באזור רכס חלילים. העבודות לכריית מנהרה 3 עמדו גם במוקד הדיון בעתירה שהגישו ראש המועצה המקומית מבשרת ציון ותושבי המקום לבית המשפט העליון. העתירה הוגשה כנגד החלטת הגוף המאשר של הוועדה הארצית לתכנון, הנוגעת לאופן כרייתה של המנהרה. על פי החלטת הגוף המאשר, כריית מנהרה 3 תתבצע כך ש-75% מן הכרייה תהיה ממערב למזרח באמצעות מכונת TBM (Tunnel Boring Machine) ו-25% מכריית המנהרה יתבצע מכיוון מזרח למערב בשיטת NATM. בשיטה זו מתבצעות העבודות באמצעות כלים מכניים או בקידוח ופיצוץ מבוקר. העותרים באותו הליך טענו כי אופן הכרייה עליו הוחלט יפגע באיכות החיים של תושבי מבשרת ציון, בין היתר, בשל מטרדי הרעש והאבק, ולפיכך ביקשו לבצע את הכרייה רק בשיטת ה-TBM. בית המשפט העליון, בפסק דינו מיום 11.5.11, דחה את העתירה וקבע, כי על אף ההבנה למצוקת העותרים ולפגיעתם מן המטרדים הנלווים לעבודת הכרייה, אין בידו להתערב בהחלטת "הגוף המאשר", שהוא הגוף המקצועי המוסמך שקיבל החלטתו לאחר קיום הליך סדור ותקין, ובכלל זה הליך התנגדויות בו נשמע גם קולם של העותרים. בית המשפט הוסיף וקבע כי סבירות ההחלטה ומידתיותה נלמדת גם מכך שהיא מהווה ביטוי לשקלולן של טענות העותרים במערך האיזונים, שכן מדובר ב-25% בלבד מפרוייקט כריית המנהרה שיבוצע ממזרח למערב (בג"ץ 1636/11 הנ"ל). הצו לסילוק המפגע ביום 13.8.12 חתם מנהל מחוז ירושלים במשרד להגנת הסביבה, מר שוני גולדברגר, על "צו לסילוק מפגע לפי סעיף 11ב לחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961" (להלן: "הצו"). בצו פורטו התקנות עליהן הוא נסמך וצויין בו כי "למרות פניות רבות אליכם על ידי גורמים רבים, ובכלל זה המשרד להגנת הסביבה..., להפסיק את עבודות הכלים הכבדים בשעות הלילה ובימי מנוחה, הדבר לא בוצע והמפגע ממשיך להתקיים". בצו מצויין עוד, כי ממצאי מדידות מפלסי רעש, שבוצעו במהלך החודשים יוני ויולי 2012, מעלים כי בשכונת רכס חלילים במבשרת ציון קיים מפגע רעש בשעות הלילה ובימי מנוחה. בחלק האופרטיבי שלו, קובע הצו כדלקמן: "1. לאור האמור לעיל, בתוקף סמכותי לפי סעיף 11ב לחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961, הריני מורה לכם לפעול להפסקת המפגעים לאלתר, ע"י הפסקת העבודות באמצעות ציוד כהגדרתו בתקנות מניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בנייה), התשל"ט-1979, בין השעות 19:00 ל-7:00 למחרת, ובין השעות 17:00 בערבי ימי מנוחה ל-7:00 למחרת יום המנוחה. 2. צו זה ייכנס לתוקפו לאלתר, עם מסירתו. 3. לידיעתכם, אי קיום צו זה מהווה עבירה לפי סעיף 11 לחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961, שהעונש המרבי בגינה הוא מאסר ששה חודשים, או קנס כספי של 202,000 ₪ ליחיד וכפל קנס זה לתאגיד". הצו נמסר למבקשת ביום 14.8.12 וביום 16.8.12 הוגשה בבית המשפט לעניינים מקומיים הבקשה שבנדון לביטול צו לסילוק מפגע וכן נתבקשה התליית הצו עד להכרעה בבקשה לביטול הצו. הבקשה הועברה לטיפולי בשל דחיפותה וביום 21.8.12 נערך דיון במעמד הצדדים ונשמעו טענותיהם לגופו של עניין. בפתח הדיון הוצע לצדדים לבחון אפשרויות לצמצום והפחתת הרעש בשעות הלילה, באופן שיהלום הן את צרכי המבקשת והן את האינטרסים של התושבים הגרים בסמוך למקום ביצוע העבודות. המבקשת, רכבת ישראל בע"מ (להלן: "המבקשת" או "הרכבת"), היתה מוכנה לבחון נקיטת פעולות נוספות להפחתת הרעש והודיעה כי לא מוצו כל האפשרויות להגיע לעמק השווה. המשיב, מנגד, לא היה מוכן לערוך שקילה מחודשת של הצו והיקפו והציג עמדה לפיה בשעות הלילה כל רעש העולה על 5 דציבלים, שמקורו בהפעלת ציוד בניה, מהווה הפרעה אסורה על פי החוק, המחייבת אותו לפעול כפי שפעל. טענות הצדדים המבקשת טענה, כי בהוצאת הצו דבקו פגמים, שבכל אחד מהם די כדי להביא לביטולו. ראשית הצביעה המבקשת על קיומו של הגוף המאשר, אשר בין יתר מטרותיו לקבוע "אמצעים למזעור מפגעים סביבתיים בעת ביצוע התכנית לרבות רעש, רעידות ואבק". בגוף זה חבר גם נציג המשרד להגנת הסביבה, ובמסגרת דיוניו הוא נדרש לא אחת לסוגיית הרעש הנשמע במבשרת ציון מכריית מנהרה 3 וערך בדיקה מקיפה ויסודית בנושא, לאחריה קבע כי תוצאות הבדיקות תואמות את הקבוע בתקנות. בנסיבות אלה, כך נטען, עמדת המשרד להגנת הסביבה לוקה באי חוקיות של ממש, שכן המינהל, על זרועותיו השונות, אינו רשאי להישמע בשני קולות סותרים: האחד מתיר את ביצוע העבודות בלילה, והאחר אוסר. כן נטען, כי הוצאת הצו לסילוק המפגע והחלתו לאלתר, הפתיעו את המבקשת, שמעולם לא נתבקשה התייחסותה לבדיקות עליהן מבוסס הצו. המבקשת טענה, כי המשרד להגנת הסביבה הפר את זכות העיון ואת חובתהשימוע, באשר לא נתן לרכבת זכות אמיתית להישמע בטרם ניתנה החלטתו, וביסס את החלטתו המינהלית על בדיקות שממצאיהן הוסתרו הן מן הרכבת והן מהגוף המאשר. עוד טענה המבקשת, כי הצו לוקה בחוסר סבירותוהיעדר מידתיות. לטענתה, המשרד להגנת הסביבה לא שקל את כל השיקולים הרלוונטים ולא זו בלבד שלא ערך איזון ראוי בין השיקולים המתחרים, אלא שלמעשה לא ערך איזון כלל, שכן לנגד עיני מוציא הצו עמד שיקול אחד בלבד והוא ההפרעה הזמנית הנטענת למקצת תושבי מבשרת ציון. כן נטען, כי האמצעי שננקט אינו האמצעי שפגיעתו פחותה, ולמעשה זהו האמצעי הפוגעני ביותר שבנמצא, והוא אינו משקלל נכונה בין היתרונות שמקווה המשרד להגנת הסביבה להשיג לבין הנזק העצום הצפוי להיגרם בעקבותיו. המבקשת טענה, כי כל הבדיקות הידועות לרכבת מלמדות כי עבודות הלילה במנהרה 3 אינן מפרות את הוראות התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן-1990, המהוות מדד יעיל, אובייקטיבי ומקובל לבחינת היווצרותו של מפגע רעש ורק הפרתן מקימה חזקה לקיומו של מפגע. לטענת המבקשת, אין לקבל את עמדתו של המשרד להגנת הסביבה, הנשענת על התקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), התשנ"ג-1992 ועל קריטריון סובייקטיבי ואינו מוגדר למונחים "הפרעה או מטרד" שבתקנות אלה. המבקשת טענה עוד לאכיפה סלקטיבית, שכן לטענתה עד כה לא הוציא המשרד להגנת הסביבה צו דוגמת הצו שלפנינו להפסקת עבודות תשתית בהיקף רחב מימדים כמו של הקמת קו הרכבת ירושלים-ת"א, כאשר לא הוכחה הפרה של התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן-1990. כמו כן, הצביעה המבקשת על קיומו של חשש למעורבותם של שיקולים זריםבקבלת ההחלטה, וזאת נוכח דרך הילוכם של המתנגדים לתכנית שגובשה. המבקשת טענה, כי מעת שניתן הצו הופסקו העבודות הליליות, שכן הצו הינו גורף ולא הובהר לה מהו מפלס הרעש בו עליה לעמוד, כך שהמשך העבודות מעמיד אותה בסיכון של הליכים פליליים. האיסור הקבוע בצו, כך נטען, עלול לגרום לעיכוב משמעותי ביותר בהשלמת קו הרכבת המתוכנן ולהסב נזק כבד - כלכלי, חברתי וסביבתי - למדינת ישראל ולציבור כולו. בתגובתו של המשרד להגנת הסביבה (להלן: "המשיב") נטען, כי המשיב פעל כדין כמצוות החוק, בלא משוא פנים ומבלי לפגוע בסמכותו של הגוף המאשר, גוף שאין לייחס לו מתן היתר למבקשת לפעול שלא כחוק או לפטור אותה מחובתה כחוק. לטענת המשיב, הצו לא קבע הפסקה גורפת של העבודות בשעות הלילה, אלא הורה על "הפסקת המפגעים", כאשר הכוונה לאיסור הפעלת ציוד כבד בשעות הלילה ובימי מנוחה, כמפורט שם, וככל שיש ביכולתה של המבקשת לנקוט באמצעים שיאפשרו המשך העבודות, תוך ניטרול מפגעי הרעש (ההדגשה במקור - ע.א.), אין הצו עומד לה לרועץ ובאפשרותה להמשיך בעבודות הלילה. לטענת המשיב, התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן-1990, והמדד שנקבע בהן, אינן רלוונטיות כלל לענייננו, שכן תקנה 9 לאותן תקנות מחריגה מתחולתן ציוד בניה. כאשר מופעל ציוד בניה, כך נטען, יש לעמוד בהוראה הכללית הקיימת בחוק בדבר מניעת רעש "אם הוא מפריע, או עשוי להפריע לאדם המצוי בקרבת מקום..."וכן בתקנות 5 ו-15 תקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), התשנ"ג-1992, האוסרות על גרימת רעש מחוץ לאזור מגורים הנובע מציוד בניה "אם אותו רעש גורם הפרעה או מטרד באזור המגורים". לשיטתו של המשיב, אמת המידה שנקבעה בתקנות והרלוונטית לענייננו היא אמת מידה סובייקטיבית של גרימת המטרד או הפגיעה באזור המגורים החשוף לרעש. המשיב טען, כי עם ראשיתן של העבודות במתחם נשוא הבקשה החלו להתקבל אצלו עשרות רבות של תלונות מתושבי מבשרת ציון בדבר רעש בניה בשעות הלילה. בכך, לשיטתו של המשיב, היה די כדי לבסס את סמכותו לפעול כפי שפעל, אך מעבר לדרוש בוצעו על ידו בדיקות ניטור רצופות במשך חודש ימים, מהם עלה כי גם מבחינה אובייקטיבית המדובר ברעש מטריד, קרי פער העולה על רעש הרקע ב-5 דציבלים. המשיב טען, כי קודם להפעלת הסמכות פנה אל המבקשת פעם אחר פעם והתריע בפניה על הנסיבות שיאלצו אותו לפעול ומשלא נענו הדרישות להפסקת עבודות מרעישות, "אנוס" היה המשיב לפעול כמצוות החוק ולהוציא צו להפסקת המפגע לאלתר. אשר לטענות המבקשת לעניין הפרת זכות השימוע, טען המשיב כי "הנסיבות אינן מקימות זכות שימוע למבקשת" וממילא המבקשת לא שעתה לאף אחת מהפניות שהופנו אליה קודם להפעלת הסמכות. המסגרת הנורמטיבית החלטה בסוגיה שעל הפרק כרוכהבשאלהרחבה יותר הנוגעת לזכות לחיות בתנאים סביבתיים הולמים. תהליכי הקידמה, הפיתוח וריבוי האוכלוסין הולידו את הצורך במציאת האיזון הנכון בין מפגעים סביבתיים - שהם תוצר של תהליכים אלה -לבין הזכות לאיכות חיים. מפגעי רעש, שהם במוקד דיוננו, מהווים בעיה סביבתית מוכרת, שלה השלכות על איכות החיים והבריאות. מתוך הכרה בכך, חוקק בשנת 1961 החוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961 (להלן: "החוק" או "החוק למניעת מפגעים"), שמטרתו היתה לאסור יצירת מפגעי רעש, ריח וזיהום אוויר, לציבור ולפרט, ולהטיל על מבצעי המפגעים אחריות פלילית ואזרחית כאחד (ה"ח תשכ"א מס' 444, עמ' 66). סעיף 2 לחוק, שהוא הרלוונטי לענייננו, קובע בזו הלשון: "לא יגרום אדם לרעש חזק, או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים". קביעה זו הינה כללית ועקרונית ובצידה מסמיך המחוקק את השר המופקד על החוק להתקין תקנות לביצוע הסעיף, ובין השאר גם לקבוע מהו רעש בלתי סביר (סעיף 5 לחוק). בחלוף הזמן הותקנו תקנות לעניין מניעת רעש ונקבעו כללים למניעת רעש בתחומים שונים (ר' לעניין זה גם ד' פיש, דיני איכות הסביבה בישראל (התשס"ב), עמ' 115 ואילך). התקנות המרכזיות הן התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990 (להלן: "תקנות 1990"). תקנות אלה קובעות אמות מידה כמותיות למדידת רמות רעש, לצורך הגדרתן כרעש בלתי סביר, כאמור בסעיף 2 לחוק. התקנות קובעות מפלסי רעש מותרים לפי פרמטרים של משך הרעש, חלוקה בין שעות היום ושעות הלילה וחלוקה לסוגי מבנים שונים, על פי שימושיהם. על פי ההגדרה בתקנות, מוגדר יום כחלק מהיממה מהשעה 06:00 עד השעה 22:00, בעוד אשר לילהמוגדר כשארית היממה, מהשעה 22:01 עד השעה 05:59. התקנות קובעות כי רעש החורג מהמפלס הקבוע בתוספת הינו "רעש בלתי סביר", כאשר מפלס הרעש הקובע הוא הרעש הנקלט במקום בו הוא נמדד ולא הרעש הבוקע ממקור הרעש. התקנות כוללות גם הוראות מפורטות בנוגע לאופן מדידת רעש ואת הדרך לחישוב תרומת רעש הרקע למקור הרעש. בנוסף על התקנות הכלליות הנ"ל, הותקנו שני קבצי תקנות בנושאים ספציפיים. תקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בניה), תשל"ט-1979 (להלן: "תקנות ציוד בניה") קובעות כללים מחייבים למניעת רעש מציוד בניה. התקנות מאפשרות מפלסי רעש גבוהים יותר, אך, מנגד, מגבילות יותר את שעות הרעש, כפי שעוד יפורט להלן. התקנות קובעות, בין היתר, את אופן ביצוע המדידה, כאשר להבדיל מתקנות 1990, הרעש נמדד בקרבת המכונה ולא במקום בו נקלט הרעש (תקנה 9). בנספח לאותן תקנות מפורטות המכונות עליהן הן חלות. תקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), התשנ"ג-1992 (להלן: "תקנות 1992"), עוסקות בעיקר במניעת רעש בנושאים הקשורים בניהול חיי היום-יום באזורי מגורים, כגון רעש מרכב, מכשירי קול, מערכות אזעקה ועוד. לענייננו רלוונטיות תקנות 5 ו-15. תקנה 5 קובעת כי אין להפעיל מכונה, כמשמעותה בתקנות ציוד בניה, באזור מגורים בין השעות 19:00 ל-07:00 למחרת ובין השעות 17:00 בערבי ימי מנוחה עד לשעה 07:00 למחרת יום המנוחה, זולת אם הדבר דרוש באופן דחוף למניעת סכנה או הפרעה בלתי סבירה. תקנה 15 קובעת כי "האיסורים המוטלים על פי תקנות אלה על גרימת רעש באזור מגורים, יחולו גם על גרימת רעש מחוץ לאזור מגורים, אם אותו רעש גורם הפרעה או מטרד באזור המגורים". הצו שבמוקד דיוננו, כאמור בו וכנטען על ידי המשיב, נסמך על תקנות 5 ו-15 לתקנות 1992. לא היה חולק כי בענייננו העבודות מבוצעות בין היתר על ידי מכונות, כמשמעותן בתקנות ציוד בניה, כשם שלא היה חולק כי העבודות מבוצעות מחוץ לאזור מגורים. בנסיבות אלה, חלה תקנה 15 לתקנות 1992. להבדיל מתקנה 5, הקובעת איסור קטגורי על הפעלת מכונות בשעות מסויימות בתוך אזור מגורים, קובעת תקנה 15 כי האיסור להפעיל מכונה, כמשמעותה בתקנות ציוד בניה, מחוץ לאזור מגורים ובשעות הנקובות בתקנה 5 יחול אם הרעש "גורם הפרעה או מטרד באזור המגורים". השאלה הנשאלת, ושלגביה חלוקים הצדדים, הינה מהי הפרעה ומהו מטרד, שבהתקיימם יחול האיסור. הרכבת טענה, כי על מנת לקבוע מהי הפרעה ומהו מטרד ניתן לפנות לתקנות 1990 ולאמות המידה שנקבעו בגדרן. לעניין זה טען המשיב, כי לתקנות 1990 אין כל רלוונטיות לענייננו, נוכח הוראותיה של תקנה 9(א)(4) לאותן תקנות, המחריגה מתחולתן ציוד בניה, כמשמעותו בתקנות ציוד בניה. וזוהי לשון תקנה 9 לתקנות 1990, הקובעת סייגים לתחולה: "9. (א) הוראות תקנה 2 לא יחולו על רעש שמקורו באלה: ... (4) ציוד בניה כמפורט בתקנות מניעת מפגעים (רעש בלתי סביר מציוד בניה), התשל"ט-1979 (להלן - תקנות רעש בניה). (ב) על אף האמור בתקנת משנה (א) יחולו הוראו תקנות אלה על - ... (2) ציוד בניה כמשמעותו בתקנות רעש בניה, הנמצא ומופעל במקום כלשהו דרך קבע". ניתן להיווכח שאמנם, כטענת המשיב, הוראת תקנה 9(א) מחריגה, בין היתר, ציוד בניה. יחד עם זאת, תקנה 9(ב)(2) לתקנות 1990 מוסיפה וקובעת, כי במצב בו ציוד בניה "מופעל במקום כלשהו דרך קבע", יחולו גם יחולו תקנות 1990. כלומר, המחוקק מצא לנכון לקבוע כי כאשר ציוד בניה מופעלבדרך קבע, בין באזור מגורים ובין מחוצה לו, לא יחולו תקנות ציוד בניה, המאפשרות מפלסי רעש גבוהים, אלא יחולו תקנות 1990 הקובעות מפלסי רעש נמוכים יותר ומתייחסות הן לשעות היום והן לשעות הלילה (על פי התוספת הראשונה, בשעות הלילה, המוגדרות מהשעה 22:01 עד השעה 05:59 ומפלס הרעש המותר לרעש העולה על 30 דקות הוא 40 דציבלים). ונשאלת השאלה, אם כך הוא בציוד בניה המוצב בדרך קבע, מדוע ייקבעו במקרה שלפנינו, בו מדובר במצב זמני (גם אם מתמשך), אמות מידה מחמירות יותר באופן משמעותי, עד כדי איסור גורף על ביצוע עבודות בלילה? לכך עוד נשוב בהמשך. בחינת החוק והתקנות שהותקנו מכוחו מלמדנו, כי קיימים יחסי גומלין בין עוצמת ההפרעה למשך החשיפה להפרעה. ככל שמפלס הרעש גבוה יותר, כך ייקבע משך חשיפה קטן יותר. על רקע זה יש גם לפרש סעיף 11ב, שהוא מקור הסמכות להוצאת הצו, ואת תקנה 15 לתקנות 1992. אין לקרוא לתוך התקנה את שאין בה, קרי איסור קטגורי על הפעלת מכונות, כמשמעותן בתקנות ציוד בניה, בשעות הלילה מחוץ לאזור מגורים, ויש לבחון מהו התוכן שיש ליצוק למילים "הפרעה" ו"מטרד" שבתקנה. דיון המבקשת טענה, כאמור, כי לא היה מקום מלכתחילה להוצאת צו מכוח סעיף 11ב לחוק למניעת מפגעים, שכן לא היתה הפרה של הוראות החוק והתקנות. כמו כן השיגה המבקשת על תקינות ההליך שקדם להוצאת הצו ועל שיקול הדעת לגופו. בכל אלה נדון להלן. על הפרעה, מטרד ורעש בלתי סביר כאמור, תקנה 15 לתקנות 1992 קובעת איסור על הפעלת מכונות, כמשמעותן בתקנות ציוד בניה, מחוץ לאזור מגורים, אם אותו רעש גורם הפרעה או מטרד באזור המגורים. בתגובתו טען המשיב, כי אמת המידה המתייחסת לקיומם של הפרעה או מטרד, כאשר מקור הרעש הוא מחוץ לאזור המגורים, היא אמת מידה סובייקטיבית (ההדגשה במקור- ע.א) של גרימת מטרד באזור המגורים. כאשר נשאלה ב"כ המשיב בדיון מהו מפלס הרעש שייחשב "הפרעה" לשיטתו של המשיב, התשובה היתה כי בשעות הלילה כל רעש מעל 5 דציבלים מהווה הפרעה כמשמעותה בתקנות (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון). על מנת לסבר את האוזן ולהבין מהו רעש של 5 דציבלים, ניתן לפנות לחוות הדעת של המומחה מטעם המשיב, בה צויין כי "הספרות המקצועית הבסיסית מצביעה על כך שהאוזן האנושית מבחינה באופן ברור בתוספת רעש של dB(A) 5" ומכאן מסקנתו של המומחה מטעם המשיב, כי כדי להוכיח שהרעש שמקורו בעבודות באתר הבנייה מפריע או עלול להפריע, יש צורך להוכיח כי הוא עולה על 5 דציבלים (סעיף 5.ב. לחוות הדעת). משמע, לשיטתו של המשיב, די בתלונות התושבים ובקיומם של קולות הנקלטים באוזנו של תושב באזור המגורים, ללא הבחנה בין עוצמות שונות של רעש, כדי לאסור על הפעלת ציוד בניה בלילה מחוץ לאזור המגורים. לביסוס טענתו לעניין אמת המידה הרלוונטית הפנה המשיב בתגובתו לפסק הדין בעניין חברת החשמל (ע"פ 151/84 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' פרשט, פ"ד לט(3) 1), ולאחר סקירתו הובאה מסקנת המשיב ש"ברי כי המבחן להפעלת סמכותו של המשיב למתן צו הוא מבחן סובייקטיבי של גרימת המטרד או הפגיעה למקום הישוב החשוף לרעש, ממש כפי שנעשה" (פסקה 15 לתגובת המשיב). אין בידי לקבל טענה זו ולא כך קובע פסק הדין בעניין חברת החשמל. כפי שיפורט להלן וכפי שגם צויין בתגובת המשיב, פסק הדין הנ"ל קבע מבחן משולב - אובייקטיבי וסובייקטיבי. באותו עניין דובר על אירוע נקודתי שארע בעבר והדיון התמקד בשאלה האם לאור הגדרות "רעש בלתי סביר" בתקנות שהותקנו מכוח החוק, ניתן להוכיח רעש כזה בצורה אחרת מזו שנקבעה בתקנות. בענייננו, אין אנו עוסקים בדרך הוכחת הרעש, אלא בקביעת אמת מידה לרעש. במקרה דנן לא קיים קושי ראייתי, וילמדו על כך דוחות מדידות הרעש הרבים שנערכו לאורך תקופת העבודות, לרבות הדו"ח שנערך מטעם המשיב עצמו טרם הוצאת הצו, ולפיכך השאלה הנשאלת היא מהי אמת המידה למדידת רעש הרלוונטית בענייננו. סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים קובע איסור על גרימת רעש חזק או בלתי סביר, כאשר רעש זה מפריע או עשוי להפריע לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים. בפסיקה פורש איסור זה ככולל מבחן אובייקטיבי ("חזק" או "בלתי סביר") וסובייקטיבי ("מפריע" או "עלול להפריע") (ע"פ 151/84 הנ"ל). סעיף 11ב לחוק, שהוא מקור סמכותו של השר או מי שהוא הסמיך לכך להוצאת צו לסילוק מפגע, קובע כי בעל הסמכות רשאי לצוות על הסרת מפגע כאשר נגרם "רעש או ריח חזקים או בלתי סבירים". כלומר, המבחן להפעלת הסמכות המסויימת, שהיא בלב הדיון, הוא אובייקטיבי דווקא ומחייב הכרעה בשאלה מהו רעש "חזק" או "בלתי סביר". אף אם נשוב להוראות תקנה 15 לתקנות 1992, הקובעת את גדר האיסור, הרי שזו נוקטת במונחים "מטרד" ו"הפרעה". מטרד, על פי סעיף 44 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מוגדר כ"הפרעה של ממש", ובפסיקה נקבע כי על ההפרעה להיות מוחשית ולא קלת ערך, מהותית ולא חולפת ויש למדוד אותה על פי אמת מידה אובייקטיבית (ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ, פ"ד ל(3) 785). גם לגבי מהותה של הפרעה הובעה הדעה כי זו צריכה להיבדק לפי מבחן האדם הסביר ולא לפי האדם המסוים הרגיש ובכך יש משום אובייקטיוויזציה של בדיקת ה"הפרעה" (ע"פ 151/84 הנ"ל). ושוב מתבקשת השאלה מה ייחשב בנסיבות העניין כרעש החורג מעבר לסביר. כאמור, תקנות 1990 קובעות אמות מידה כמותיות למדידת רמות רעש, לצורך הגדרתן כרעש בלתי סביר, כמשמעותו בסעיף 2 לחוק. תקנות אלה הותקנו בין היתר מכוח סעיף 16 לחוק, המאפשר פטור מהוראות החוק אם הדבר דרוש "לשם שמירה על זכות ציבורית שהיא עדיפה על הזכות שתיפגע על ידי כך". מכוח זה, הוחרג מתחולת התקנות רעש שמקורו במטוסים, רכבות, כלי רכב וציוד בניה כמשמעותו בתקנות ציוד בניה (תקנה 9(א)), כלים שמעצם טיבם מקימים רעש גדול יותר. כפי שצויין לעיל, ביחס לציוד בניה תוקנו תקנות ספציפיות הקובעות מפלסי רעש גבוהים יותר (80 דציבלים). בצד ההחרגה, קובעות תקנות 1990 כי אם ציוד בניה מופעל במקום כלשהו "דרך קבע", יחולו אמות המידה שנקבעו בתקנות אלה. כלומר, ביחס לציוד בניה המופעל בדרך קבע נקבע כי רעש בלתי סביר ייחשב כרעש הקבוע בתוספת הראשונה, קרי מפלס רעש של 40 דציבלים לרעש העולה על 30 דקות באזור מגורים בשעות הלילה. כלל מוכר בשיטתנו הוא כי בפרשנות דבר חקיקה יש לבחון הסדרים משפטיים בעלי קרבה עניינית. מתן פרשנות דומה לחיקוקים בנושאים קרובים מגשימה את עקרון ההרמוניה הנורמטיבית. לפי עקרון זה, חוק מתפרש על רקע מערך החקיקה כולו, באופן שהפירוש שינתן לו יביא לשילובו בדברי החקיקה האחרים כאילו היו גוף אחד (ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (פורסם במאגרים)). מכאן, שכאשר באים לקבוע מהו "רעש בלתי סביר" שבהתקיימו רשאי בעל הסמכות להוציא צו מכוח סעיף 11ב לחוק למניעת מפגעים, וכאשר מבקשים ליצוק תוכן לקבוע בתקנה 15 לתקנות 1992, יש לקחת בחשבון את קביעת מחוקק המשנה בתקנות האחרות שהותקנו מכוח החוק למניעת מפגעים. כפי שהובהר, עמדת המחוקק ככלל הינה שככל שמפלס הרעש גבוה יותר, כך ייקבע משך חשיפה קטן יותר וההיפך. בהתחשב בכך ובעובדה שלגבי ציוד בניה המוצב דרך קבע נקבע בתקנות שמפלס הרעש המותר בשעות הרלוונטיות אינו עולה על 40 דציבלים, לא מוסבר מדוע במקרה זה, בו מדובר בציוד בניה שמוצב לפרק זמן מסויים ולא דרך קבע, ייקבע קריטריון סף של 5 דציבלים בלבד. לא למותר לציין, כי גם בדו"ח מדידות רעש שבוצע עבור המועצה המקומית מבשרת ציון ביולי 2012 (נספח 18 לבקשה), נקבע כי ביחס לגנרטור ולתנועת המשאיות יש להחיל קריטריון של 40 דציבלים בין השעות 22:01 עד 5:59 למחרת, בהתאם לקבוע בתקנות 1990, שכן יש להתייחס לרעשים אלה כמקורות רעש קבועים נוכח פרק הזמן הארוך בו צפויות העבודות להתבצע. הנה כי כן, כאשר עורך דו"ח זה, שנערך לצורכי המועצה המקומית המזוהה עם עמדת התושבים, ביקש להחיל קריטריון מחמיר יחסית עקב פרק הזמן הארוך בו יתבצעו העבודות, נעשתה פניה לתקנה 9(ב) לתקנות 1990 ולאמות המידה שנקבעו בתקנות אלה. ויודגש, כי אין בדברים שלעיל כדי לקבוע כי הקריטריון המחייב הוא זה הקבוע בתקנות 1990, שכן יש שיטענו כי אף שמדובר בבניה הצפויה להימשך לאורך זמן אין להגדירה כפעולות "דרך קבע" ומכאן שהקריטריון צריך להיות אחר, אולי אף כזה הקובע מפלס רעש גבוה יותר (השווה ת"א (י-ם) 23588/99 פרסום שיטה 77 (1997) בע"מ נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ (פורסם במאגרים)). דברים אלה נאמרים למעלה מן הצורך ורק לשם הזהירות המתחייבת בשל ההשלכות שיש להפרת הוראות החוק בתחום הפלילי. בענייננו, איני רואה צורך להכריע בדבר, שכן כך או אחרת, את עמדת המשיב, הגורסת כי כל רעש הנשמע באזור המגורים ועולה על 5 דציבלים יצדיק הפעלת הסמכות שבסעיף 11ב לחוק, אין לקבל. על זכות הטיעון וזכות העיון המבקשת טענה, כי נפלו פגמים בהליך קבלת ההחלטה וכי הצו הוצא מבלי שניתנה לה הזדמנות אמיתית להשמיע טענותיה ומבלי שהועבר לעיונה דו"ח ניטור רעש עליו, בין היתר, נסמך הצו. המשיב טען בעניין זה, כי סוגיית הרעש מעבודות הלילה עלתה לדיון לא אחת בפני הגוף המאשר והפנה לתכתובת בעניין. כן נטען, כי "הנסיבות אינן מקימות זכות שימוע למבקשת, וכי ממילא זו לא שעתה לאף אחת מהפניות שהמשיב הפנה אליה מהלך כל תקופת העבודה קודם להפעלת סמכותו" (סעיף 32 לתגובה). זכות הטיעון (או חובת השימוע) נגזרת מחובתה של הרשות המינהלית להבטיח הגינות בהליך ומשמעה שעל הרשות לאפשר לאדם או לגוף, העלול להיפגע מהחלטתה, הזדמנות נאותה להשמיע בפניה את טענותיו. טעמים טובים תומכים בזכות זו. מבחינת האדם או הגוף העשוי להיפגע מהחלטה מינהלית, השימוע נותן לו, כמי שקרוב ובקיא בעניין הנדון, הזדמנות להעמיד דברים על דיוקם ולהציג בפני הרשות המינהלית מידע ושיקולים המדברים בזכותו או לטובתו. מבחינת הרשות המינהלית, המידע והשיקולים המוצגים על ידי מי שנוגע בדבר משלימים את תשתית הנתונים, מבהירים את הבעיה שהרשות צריכה להכריע בה, מציגים את התמונה מזווית שונה ולכן גם עשויים לשפר את ההחלטה (י' זמיר, הסמכות המינהלית - כרך ב' (מהדורה שניה, תשע"א), 1148). כחלק מזכות הטיעון, כוללים כללי הצדק הטבעי גם מרכיב של זכות עיון, וזאת בכל הנוגע למסמכים שתוכנם עשוי לתרום לאפקטיביות של הטיעון בפני הרשות (ד' ברק-ארז, משפט מינהלי - כרך א' (התש"ע), 500). קבלת מידע על הבסיס להחלטה תבטיח שההשגה על החלטת הרשות תהא עניינית וממוקדת ותמצה את זכותו של המשיג לטעון את טענותיו ולתקוף באופן ישיר את המידע ששימש נגדו (רע"א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ' מנהל מס ערך מוסף (פורסם במאגרים)). הוצאת צו המורה על הפסקת מפגע הרעש על ידי הפסקת העבודות בלילה פוגע, ללא ספק, במבקשת וההגינות מחייבת, כי בטרם תפעיל הרשות את הכוח המוקנה לה בחוק ותנקוט בצעד דרסטי כפי שננקט, תשמע היא את עמדתה של המבקשת ואת התייחסותה לחומר המצוי בידי הרשות. שאלה היא, האם ניתן לראות בדיונים בגוף המאשר ובתכתובת בין הצדדים הגשמתה של זכות הטיעון? איני סבורה כי יש לראות בדיונים שנערכו בגוף המאשר, כמו גם במכתביו של מר אבי בן צור, מתכנן מחוז ירושלים במשרד להגנת הסביבה ונציג המשרד בגוף המאשר, ככל שאלה מופנים לגוף המאשר ולא למבקשת, משום הגשמת זכות הטיעון של המבקשת. הגוף המאשר הוא גוף ממשלתי בין-משרדי, נפרד מהרכבת, ואין לראות בדיונים בו תחליף מלא לטיעון לצורך החלטה מינהלית אחרת. בצד אלה, מצאנו כי ישנם מכתבים שהופנו למבקשת עצמה. ביום 21.5.12 פנה מר אבי בן צור במכתב למר דרור סופרו, מנהל פרוייקט קו הרכבת לירושלים, בו פרט את עמדת המשרד להגנת הסביבה לפיה על הרכבת להפסיק לאלתר את עבודות הקידוח והחציבה בשעות הלילה, שגורמות לרעש הנשמע באזור המגורים. ביום 23.5.12 נשלח מכתב תשובה ובו הבהירה הרכבת כי כל עבודות הכרייה מבוצעות על ידה בהתאם לתכנית, הנספחים הסביבתיים והוראות הגוף המאשר וכי היא תוסיף ותקפיד שהעבודות תבוצענה על פי כל דין ותוך שיתוף פעולה ושקיפות מלאה מול התושבים, כך שמטרדי הרעש יהיו סבירים ונסבלים ככל שניתן. במכתב נוסף מיום 27.6.12, שנשלח על ידי מר בן צור מהמשרד להגנת הסביבה למר סופרו, קבל הכותב על כי דרישות המשרד להפסקת עבודות מרעישות בשעות הלילה לא נענו. במכתב נרשם כי נמצא שהרעש מהווה הפרעה בבתי תושבי מבשרת ציון ועל כן מדובר בהפרה של התקנות. "יחד עם זאת", כך נרשם "החליט המשרד להגנת הסביבה לבצע מדידות במקום, וזאת כחלק מביצוע פעולות אכיפה למניעת המפגע". במכתב תשובה מיום 5.7.12 שבה הרכבת על עמדתה כי עבודות הכרייה במנהרה 3 מבוצעות בהתאם להוראות כל דין. מר סופרו הוסיף וכתב, "עם זאת, אנו מברכים על יוזמתכם לבצע ניטור נוסף ומקווים שהדבר יסייע לקיום דיון מקצועי פורה". ביום 13.8.12 חתם המשיב על הצו נשוא בקשה זו מבלי שתוצאות המדידות שבוצעו על ידה הובאו לידיעת המבקשת ומבלי שנתבקשה עמדתה והתייחסותה לנתונים בטרם הוצאת הצו. לפיכך, אף אם היה מקום לראות בתכתובת הנ"ל בין הצדדים משום הזדמנות לטעון, הרי שזכות הטיעון לא מוצתה, באשר המידע עליו התבססה החלטת הרשות לא הובא לידיעת המבקשת ולא ניתנה לה הזדמנות נאותה להגיב עליו. העתק הדו"ח הומצא למבקשת רק לאחר מעשה (ובעצם רק עם הגשת התגובה לבקשה שבנדון) ורק אז נתבהרה עמדת המשיב לפיה כל רעש הנשמע באזור המגורים, ובלבד שהוא עולה על 5 דציבלים, מצדיק לטעמו הפסקת העבודות בלילה. דומה כי דווקא בנסיבות הקיימות, כאשר הנושא הסביבתי נדון ונבחן בגוף המאשר, בו חבר גם המשרד להגנת הסביבה, וכאשר מסקנות הגוף המאשר התבססו על דוחות רבים, לרבות מטעם המועצה המקומית מבשרת ציון, היה על הרשות להקפיד ביתר שאת על זכות הטיעון ולאפשר לרכבת להביא טיעוניה, להציג ממצאיה ולהתייחס למידע שנאסף על ידי הרשות, בטרם הוצאת הצו. בכל מקרה, ההגינות והצדק חייבו כי בטרם תופעל הסמכות תינתן לרכבת האפשרות לעיין במסמכים שהיוו את הבסיס להחלטה ותישמע עמדתה בלב פתוח וללא דעה נעולה מראש. על סבירות הצו הסמכות שניתנה למשיב סמכות שבשיקול דעת היא, וככזו יש להפעילה על פי כללי המשפט המינהלי, ובהם עקרון הסבירות. עקרון הסבירות יביא לפסילתו של שיקול דעת מנהלי אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה (בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 437). השאלה הניצבת בפנינו היא האם איזן בעל הסמכות בין האינטרסים השונים ונתן משקל מתאים לכל אינטרס במסגרת החלטתו. בענייננו ניצבות, מן הצד האחד, עבודות לביצוע פרוייקט סלילת תוואי הרכבת, פרוייקט ציבורי חשוב וגדול מימדים הכרוך בעלויות משמעותיות ובמורכבות תכנונית וביצועית, ומן הצד השני, מהוות עבודות אלה גורם להפרעת מנוחת חלק מתושבי מבשרת ציון ופגיעה ברווחתם האישית. במצב דברים זה יש למצוא את שביל הזהב בין האינטרסים המנוגדים. המבקשת הצביעה על ההשלכות הרחבות שיש להפסקת העבודות בלילה. לטענתה, כל עוד עומד הצו בתוקפו, סופגת המבקשת נזקים גדלים והולכים והציבור בכללותו נפגע עקב העיכוב המשמעותי הצפוי להיגרם בהשלמת קו הרכבת בין ירושלים לתל-אביב. המבקשת טענה, כי עבודות כריית מנהרה 3, כמו במרבית המנהרות בארץ ובעולם, מתבצעת מסביב לשעון - שבעה ימים בשבוע, 24 שעות ביממה - עם עצירות מועטות ככל האפשר בשלב הכרייה והתימוך הראשוני, שבו קיים סיכון ממשי להתמוטטות קטעים כרויים שטרם נתמכו. עד כה, כך נטען, התבצעו במנהרה בשעות היום בד"כ עבודות הכרייה, לרבות פיצוצים, ובשעות הלילה התבצעו בד"כ עבודות תימוך, מדידות והכנות לתחילת הכרייה. בדיון שלפני העיד מר קובי רוזנברג, נציג חברות הניהול מטעם הרכבת, והסביר כי לצו שהוצא השלכות מעבר לשעות שנקבעו בו, שכן לא תמיד ניתן יהיה להפסיק את עבודות הכרייה או התימוך בשעה 19:00 בדיוק, ועל מנת שלא להתחיל בעבודות שיהוו סכנה בטיחותית לעובדים, יהיה צורך לעתים להפסיק את העבודות מספר שעות קודם לכן. כפי שפורט בהרחבה לעיל, תקנה 15 לתקנות 1992 אינה קובעת איסור קטגורי על הפעלת מכונות בלילה מחוץ לאזור מגורים ומורה לנו כי האיסור יחול רק אם הדבר מהווה "מטרד" או "הפרעה" באזור המגורים. מעבר לכך, שימוש בסמכות הנתונה בסעיף 11ב לחוק למניעת מפגעים מותנה בקיומו של רעש "בלתי סביר". תקנות 1990 אינן קובעות מדד כמותי ביחס להפעלת ציוד בניה מחוץ לאזור מגורים באופן ארעי, אך ניתן ללמוד מהן מה ייחשב בעיני המחוקק כ"רעש בלתי סביר" ומה איננו כזה. עמדת המשיב הרואה בכל רעש הנשמע באזור המגורים, ללא תלות בעוצמתו, רעש המצדיק הוצאת הצו וקביעתו הגורפת לפיה יש להפסיק את המפגע "ע"י הפסקת העבודות" באמצעות ציוד בניה בשעות הלילה, הינה קיצונית ואינה יכולה לעמוד. קביעה כזו לא זו בלבד שאינה מחוייבת מהתקנות, אלא שהיא אינה עולה בקנה אחד עם עמדתו של מחוקק המשנה ואינה סבירה, באשר היא אינה מאזנת כראוי בין השיקולים הרלוונטיים ונותנת משקל מכריע לאינטרס התושבים ומשקל מועט, אם בכלל, לאינטרס שמנגד. אוסיף ואומר, כי איני רואה כל רע בכך שהמניע להפעלת הסמכות היה פניית האזרחים, והרי האזרחים הם הסובלים הישירים מההפרעה והם מהווים גורם חשוב בהפעלת הדין. יחד עם זאת, בבואה להפעיל את הסמכות, על הרשות לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים ואין היא יכולה לראות לנגד עיניה טובתו של ציבור אחד בלבד, תוך התעלמות מצרכיו של האחר. על מידתיות הצו עילת המידתיות מתייחסת לאיזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה. השאלה הנשאלת בהקשר זה היא, האם סביר לעשות שימוש באמצעי שנבחר לשם השגת המטרה שהרשות חותרת אליה, או שמא האמצעי חריף מדי, בהתחשב בחלופות קיימות אחרות ובחשיבותה היחסית של המטרה. המידתיות עורכת, אפוא, את האיזון בין המטרה לבין האמצעי (ד' ברק-ארז , משפט מינהלי - כרך ב' (התש"ע), 771). הוראת המשיב על הפסקת המפגע "על ידי הפסקת העבודות" באמצעות ציוד בניה בלילה הינה פתרון קיצוני, שאינו מביא בחשבון חלופות אחרות פוגעניות פחות. בתגובת המשיב ובטיעוני באת-כוחו לפני, נשמעה טענה לפיה הצו הורה על הפסקת המפגעים, להבדיל מהפסקה גורפת של העבודות בשעות הלילה, שכן הצו מתייחס לרשימה סגורה של כלי בנייה ובכל מקרה אין מניעה להמשך העבודות אם ינוטרל הרעש. אף אם תאמר כך, אך ברור הוא כי הצו שניתן הורה, הלכה למעשה, על הפסקת העבודות. צודקת המבקשת בטענתה, כי במצב הדברים הקיים עמדת המשיב אינה מאפשרת אלא הפסקת עבודות הלילה כליל, כפי שאמנם נעשה בפועל, שכן עבודות הכרייה מצריכות שימוש במכונות שתקנות ציוד בניה חלות עליהן ואף אם תעשה המבקשת עוד להפחתת ולצמצום הרעש, תימצא היא מפרה את הצו וחשופה להליכים פליליים כל אימת שייקלט באזור המגורים רעש כלשהו, ללא קשר לעוצמתו ולמידתו (ובלבד שיעלה על 5 דציבלים). עבודות כריית המנהרה, כך הובהר, אינן יכולות להתבצע "במפלס דממה" (ר' דברי עו"ד בוקר בעמ' 3 לפרוטוקול). לפיכך, משמעות הצו הינה הפסקת עבודות הלילה כליל. אוסיף עוד, כי ככל שדבריו של המשיב כוונו לביצוע הכרייה באמצעות מכונת TBM (דבר שלא נשמע מפי המשיב עצמו, אך הועלה על ידי מי מתושבי מבשרת ציון שנכחו בדיון), די שאומר כי לא בית המשפט הוא שייקבע את אופן ביצוע העבודות, מה גם שעניין זה, הנוגע לשיטת ביצוע הכרייה, נדון והוכרע על ידי הגופים המקצועיים וטענות שנשמעו בעניין בבית המשפט העליון בבג"ץ 1636/11 נדחו בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת הגוף המאשר (ר' טענת העותרים המוזכרת בסיפת פסקה 1 לפסק הדין בבג"ץ 1636/11 הנ"ל). בחינת המידתיות מחייבת השוואה בין חלופות הפעולה הקיימות בהתאם למידת פגיעתן באינטרסים המוגנים. החלופה שננקטה על ידי המשיב היא הפוגעת במידה הרבה ביותר באינטרס המבקשת ובאינטרס הציבורי בביצוע עבודות בניית תוואי הרכבת. די בעיון בהוראות החוק למניעת מפגעים ללמדנו שבידי השר, או מי שמונה על ידו, לנקוט בצעדים דרסטיים פחות מהצעד שננקט. כך, למשל, סעיף 8 לחוק למניעת מפגעים מתיר לבעל הסמכות להורות על צעדים שיש לנקוט למניעת הפרה של סעיפים 2 ו-3 לחוק. שימוש באמצעי זה, לאחר בחינת ההפרה הנטענת על רקע אמת המידה הרלוונטית ולאחר שמיעת כל המעורבים, יכול היה לשרת את המטרה באופן שיהא פוגעני פחות במבקשת. דומה כי השימוש בדרך זו עדיף גם מבחינת הוודאות המשפטית והיכולת למצוא פתרונות ראויים למצב הדינמי והמשתנה. זאת ועוד, בדיון שנערך לפני הודיעה הרכבת כי ישנן עוד פעולות שניתן לנקוט להפחתת הרעש, הגם שצריך לקחת בחשבון שלא ניתן לנטרל את הרעש לחלוטין (עמ' 3 לפרוטוקול). מהמעט שנשמע מפי תושבי השכונה שנכחו בדיון, עולה כי ישנן עבודות המפריעות יותר וכאלה המפריעות פחות (עמ' 2 לפרוטוקול) ומן הראוי לשמוע גם את קולם של התושבים בהקשר זה. מכל מקום, נראה כי לא מוצו כל האפשרויות להפחתת ולצמצום המפגע בשעות הלילה, השעות הרלוונטיות לענייננו, ומן הראוי לשקול האם ניתן להפחית את ההפרעה והאם ניתן לכוון את הפעילות, כך שתהא הפרעה מועטה ככל האפשר בשעות הלילה ובימי המנוחה. זאת יש לעשות תוך עריכת איזון ראוי בין האינטרסים המתמודדים ומתוך הבנה כי איסור מוחלט על יצירת רעש או על ביצוע עבודות בלילה כרוך בפגיעה בלתי סבירה במבקשת ובאינטרס הציבורי בהשוואה לתועלת הצפויה ממנו. מכאן, שאם תאמר כי הצו אוסר על ביצוע עבודות בלילה באמצעות ציוד בניה, הרי שהוא גורף ולא מידתי, באשר הוא משתמש באמצעי קיצוני וחריף בהתחשב בחלופות אחרות אפשריות. אם תאמר, כי הצו אוסר על יצירת מפגע, הרי שקביעתו עמומה ואינה מאפשרת פעולה על פיו, ובהתחשב בין היתר בהשלכות שיש להפרת הצו ובאופי הפלילי של החוק למניעת מפגעים והסנקציות הקבועות בשל הפרת הוראותיו, משמעותו הינה הפסקת העבודות בפועל. ואם תבהיר ותאמר כי מפגע יהיה כל רעש שמקורו מציוד בניה כמשמעותו בתקנות ובלבד שהוא עולה ב-5 דציבלים על רעש הרקע, הרי שקביעה כזו עולה על הנדרש וכרוכה בפגיעה בלתי סבירה באינטרסים שמייצגת המבקשת. סוף דבר לסיכום ומכל הטעמים שמניתי, החלטת המשיב האוסרת על ביצוע עבודות בלילות ובימי מנוחה באמצעות ציוד בניה, כמשמעותו בתקנות, אינה יכולה לעמוד. העמדה שננקטה על ידי המשיב אינה מחוייבת ואינה עולה בקנה אחד עם אמות המידה שנקבעו בחוק ובתקנות.ההחלטה אינה משקפת איזון ראוי בין צרכי התושבים לבין הצרכים הנובעים מהעבודות בתוואי הרכבת והיא כרוכה בפגיעה בלתי סבירה במבקשת.אשר על כן, אני מורה על ביטולו של הצו לסילוק מפגע מיום 13.8.12. על בעל הסמכות לשוב ולשקול עמדתו לאחר שמיעת כל הצפויים להיפגע מהחלטתו ולאור אמות המידה שפורטו בהרחבה בפסק דין זה. הבחינה המחודשת צריכה לעשות תוך עריכת איזון בין האינטרסים השונים ומתן משקל מתאים לכל אינטרס, ותוך חתירה למציאת פתרונות שפגיעתם תהא הקטנה ביותר ותעמוד ביחס סביר בהשוואה לתועלת הצפויה מהם. בחינת האמצעים אותם יש לנקוט צריכה להיעשות מתוך הבנה שאין להקריב את האינטרסים של צד אחד על מזבח האינטרסים של הצד האחר, ומתוך חתירה למציאת פתרונות מוסכמים שישרתו את טובת הכל. צוויםמפגעים