עתירה להחזר היטל ביוב

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזר היטל ביוב: העוררת היא חברה קבלנית, אשר הייתה בעלת הזכויות בנכס המצוי ברחוב קהילת ציון 4 בהרצליה (להלן: "החלקה"). העוררת ביקשה לקבל היתר בנייה לטובת הקמת בניין מגורים בן 8 קומות על גבי החלקה. לצורך קבלת ההיתר חושב היטל הביוב בגין הנכס על פי חוק עזר להרצליה (ביוב), תשל"ד-1974 (להלן: "חוק העזר") והודעת חיוב הכוללת היטל ביוב בסך של 343,023 ₪ הוצאה ביום 24.5.05 והעוררת שילמה את ההיטל הנדרש. כעת העוררת מבקשת להשיב לה את הסכום ששילמה בגין היטל הביוב בערר שהגישה לוועדה על פי חוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הביוב"). טענותיה של העוררת מתרכזות בתקיפת התחשיב עליו התבסס החשבון להיטל הביוב (להלן: "התחשיב") ובטענות נוספות לגופה של הודעת ההיטל. התחשיב הוכן בחודש פברואר 1990, על-ידי חברת ח.ג.מ מהנדסים, יועצים ומתכננים (1980) בע"מ. תעריפי חוק העזר המעודכנים, בהסתמך על התחשיב, פורסמו ברשומות במסגרת תיקון לחוק העזר ביום 12.1.1992 (להלן: "התיקון לחוק העזר"). העוררת הביאה כעדים מטעמה את מנהל העוררת, מר מזרחי, וכן מומחה מטעמה לעניין התחשיב, רו"ח מר אופיר בוכניק (להלן: "המומחה"). המשיבה (להלן: "המשיבה" או "העירייה") הביאה מטעמה את מר יעקב פררו, שהיה מנהל מחלקת ביוב וניקוז בעירייה, את מר שלומי אסולין, מנהל הכנסות בעירייה. לאחר סיום ההוכחות הצדדים סיכמו בכתב. טענות העוררת העוררת טענה באמצעות המומחה כי קיים פער של כ-31% בין התעריף הראוי לתעריף שנקבע לעוררת. לטענת העוררת, ישנם ארבעה כשלים בתחשיב: האחד, מדובר בתחשיב ישן ולא רלוונטי; השני, נקבעו בתחשיב הפרשי מדד באופן ספקולטיבי; השלישי, שטחי שירות-בתחשיב לא חויבו שטחי השירות ולכן המשיבה אינה רשאית כיום לחייב שטחי שירות; והרביעי, הוכללו בתחשיב חיובים בגין מתקנים שבוטלו. עוד טוענת העוררת לגופה של הודעת ההיטל, כי יש לבטל את החיוב בגין הרכיב הציבורי והרכיב המאסף, משום שרכיבים אלה הונחו לפני שנים רבות: התחלת הביצוע הייתה ביום 7.10.64 וסיומה ביום 13.2.66; עוד היא טוענת כי יש לקזז מהודעת ההיטל שטח מבנה שהיה קיים על החלקה ונהרס, כאשר הבנייה שנהרסה הייתה בסך הכל 240 מ"ר ולא 148 מ"ר כפי שקבעה העירייה. לטענת העוררת מדובר בשטח של שתי קומות שהיו קיימות ונהרסו. עוד טוענת העוררת כי היטל ביוב הוא מס מוסווה. דיון והכרעה רקע עובדתי ומשפטי על פי תצהיר מנהל מחלקת הביוב, מר פררו והמסמכים שצורפו לתצהירו תשתית הביוב העירונית הרלוונטית לנכס היא הביב הציבורי המותקן ברח' קהילת ציון ומחובר לביב מאסף המצוי ברחוב העצמאות, בר כוכבא, רוחמה, שבטי ישראל, מבצע קדש וקיבוץ גליל ים עד חיבורו למכון הטיהור המצוי בקיבוץ גליל ים. הביב הציבורי - אשר הותקן ברחוב קהילת ציון בתקופה שבין אוקטובר 1964 לבין פברואר 1966; הביב המאסף - אשר הותקן לפני שנת 1964. על מנת לאפשר את חיבור הביב הציבורי לרחוב קהילת ציון לקו הביב המאסף שהוביל לבריכת החימצון לקיבוץ גליל ים ובהמשך החל משנת 1977 כדי להגיע למכון הטיהור, היה צורך להתקין במקביל לקו הביב הציבורי ברחוב קהילת ציון, גם ביב מאסף בין רחוב קהילת ציון לבין רחוב הכוזרי. קו הביב המאסף המחבר בין הביב הציבורי שברחוב קהילת ציון לבין מכון הטיהור בקיבוץ גליל ים בוטל והותקן מחדש בשלבים החל משנת 1978 (מועד הקמת מכון הטיהור) ועד לשנת 2006. החלפת הביב המאסף בוצעה נוכח העובדה שהקו הישן כבר לא התאים לצרכים; מכון טיהור - אשר החל לפעול רק בשנת 1977 והחל משנות ה-90 של המאה הקודמת ועד לאחרונה בוצעו בו שדרוגים שונים. השדרוג האחרון החל בשנת 2006 ועלותו הסתכמה, נכון לסוף שנת 2010 ביותר מ-40 מיליון ₪. היטלי ביוב מוטלים מכח חוק הביוב, אשר קבע את מערכת הכללים והנורמות בנוגע להתקנה ותחזוקה של מערכת הביוב המוניציפלית. מכח חוק הביוב התקינו הרשויות המקומיות חוקי עזר. כבסיס לתעריפים הקבועים בחוק העזר נעזרת הרשות בתחשיב כלכלי שנעשה על ידי אנשי מקצוע, ומשרד הפנים דורש מכל רשות וכתנאי לאישור חוק העזר, המצאת תחשיב מפורט המבסס את התעריפים. החיובים המוטלים מכח התחשיב אמורים לכסות את עלות ההתקנה של מערכת הביוב. התחשיב בעיקרו מבסס נוסחת חילוק שבצד המונה שלה מוצב סכום עלותה הכולל של התשתית הספציפית נשוא ההיטל ובצד המכנה שלה מוצבים נתוני כלל שטחי הקרקע או הבנייה שבתחום העיר. ראו ספרו של עופר שפיר, אגרות והיטלי פיתוח ברשויות המקומיות, כרך א', מהדורה שנייה, תשס"ה-2005 (להלן: "שפיר") עמ' 126-127. טענות העוררת הן גם כנגד התחשיב וגם כנגד הודעת היטל הביוב הספציפית. טענות כנגד התחשיב כשל ראשון בתחשיב- תחשיב ישן טענתה הראשונה של העוררת היא, כי מדובר בתחשיב ישן ולא רלוונטי (סעיף 16 עד 22 לסיכומי העוררת). לעניין זה קבע המומחה כי תחשיב היטל הביוב נחתם בפברואר 1990 ומתבסס על מחירי יוני 1989, ולכן בפברואר 2007 "אנחנו נמצאים 17 שנה מיום חתימת התחשיב". לעניין זה מפנה העוררת לפסק דין בר"ם 5539/08 רוני דו השקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (להלן: "פס"ד רוני דו") לעניין שאלת סבירות תחשיב שלא עודכן וכן לכך שמהעדויות עולה כי כלל הנתונים הרלוונטיים לתחשיב אבדו. בספרו של שפיר נכתב כי מן הראוי לעדכן תעריפי תחשיב מידי מספר שנים וזאת בכדי לוודא שמירת הקשר והזיקה שבין תעריפי ההיטל לבין המקור שממנו נגזרו ומכוחו נקבעו, סכום עלותה הכוללת של התשתית הרלוונטית (עמ' 119) וכך נכתב גם בהנחיה של המשנה למנכ"ל ומנהל המינהל לשלטון מקומי בשנת 2005. לעניין זה משיבה העירייה כי אין די בחלוף הזמן שלעצמו כדי להביא לתוצאה של ביטול התחשיב. לטענת המשיבה המומחה נאלץ להודות כי כלל לא בדק ולפיכך גם לא הוכיח האם הנתונים שפורטו במסגרת התחשיב מיצו את עצמם, דהיינו לא בדק את השאלה האם שטחי הבנייה שנלקחו בחשבון על ידי עורכי התחשיב - 6,193,229 מ"ר כבר מיצו את עצמם או שלא מיצו (עמ' 39 שורות 3-16 לתמלול). לעניין זה מפנה העירייה גם היא לפסק דין רוני דו שבו נדונה דרישת תשלום שהוצאה בחלוף 18 שנה מאז עריכת התחשיב ובית המשפט לא התערב בכך. אכן בסוגיה הבסיסית, האם נדרש תחשיב חדש משום שהתחשיב הישן מיצה עצמו, במובן זה שעתודות הבנייה שעורכי התחשיב הביאו בחשבון מיצו עצמן- אכן לא הוכח על ידי המומחה אשר כלל לא בדק סוגיה זו (ראו עמ' 39 שורות 12 עד 16 ושוב בעמ' 40 שורות 17 עד 26). וצודק ב"כ המשיבה בטענתו כי נכון למועד הוצאת הודעת החיוב לא היה די בחלוף הזמן על מנת לפסול תחשיב, ולמרות שאכן מן הראוי לבצע עדכון שכזה אחת לכמה שנים, הרי שלא הוכח במקרה זה מיצוי, ולפיכך בנסיבות תיק זה הוועדה דוחה טענה זו של העוררת. נציין, כי לא נעלם מעינינו כי בפסק דין עע"ם 2314/10 עיריית ראש העין נ' אשבד נכסים בע"מ (פורסם במאגרים, 24.6.12) (להלן: "פסק הדין אשבד"), אשר פורסם לאחרונה ובו כתב כב' השופט פוגלמן את דעת ההרכב המורחב של חמישה שופטים, כב' השופט רובינשטיין, אשר גם הוא קיבל את הערעור הוסיף הערה, אליה הצטרף גם כב' השופט מלצר, כדלקמן: "תשובת המערערת והמדינה כי החובה שקבע משרד הפנים לעדכון התחשיבים מדי חמש שנים, לגבי חוקי העזר, משמעה בחינת התחשיבים באופן שימנע התעמרות באזרח, וזאת לרבות הורדת התעריף ככל שהשתנו הנתונים. מנגד טענה באת כוח המשיבה, כי העדכון הנטען אינו מבוצע בחיי המעשה, ונוצרים פערים גדולים. הרשות היא משרתת האזרח והתושב. למילוי תפקידה היא זקוקה לכסף, אך כמשרתת הציבור עליה לגבות ביושר ובהגינות. מקום שהמדובר בחיוב "נצור", "מושהה", כמו בנידון דידן, קרי, חיוב העשוי להיגבות בתום שנים רבות, בהתקיים התנאים שנקבעו בפסיקה, יש צורך בהקפדה שבעתיים על התעריפים, ובבקרה מתמדת של רשויות המדינה שאכן התחשיב נבדק מדי חמש שנים וההנחיה לעניין זה מקוימת. על כך יש להקפיד." אכן אין חיוב בדין על בדיקת תחשיב כל חמש שנים, אך מדובר בהנחיה אשר יש להקפיד בה. לענייננו ההנחיה אינה חלה, משום שהיא פורסמה בשנת 2006 (ראו הנחיות לעניין חוקי עזר- חוזר מנכ"ל 3/2006) בעקבות דו"ח מבקר המדינה מדצמבר 2005, והודעת התשלום הוצאה במאי 2005. כשל שני בתחשיב- הפרשי המדד טענה שנייה של העוררת היא, כי במסגרת התחשיב, הפרשי המדד הם ספקולטיביים. לטענת המומחה, נלקח פער בין מדד הבסיס לעריכת חשבון ההיטל לבין מדד מועד התשלום בפועל של 3% נוספים בגין המדד (סעיפים 21 עד 26 לסיכומי העוררת), כאשר בפועל בחשבון שמוציאה העירייה היא קובעת כי חישוב האגרות וההיטלים תקף רק עד סוף אותו חודש ומכאן שמדובר בתוספת שפיצתה את העירייה בגין הפרשי מדד לא קיימים. לעניין זה הסביר ב"כ המשיבה בסיכומיו כי הפרשי המידוד הם אכן 2.5 חודשים ולכן פער חודשים כזה הוא פער נכון, ואשר לשיעור של 3%, הרי שמדובר בהערכה סבירה ואין לבחון לאחור סבירותו של תחשיב על פי נתוני אמת שנאספו בדיעבד. בעמוד 11 לתחשיב נכתב: "תוספות כלליות מוצעות: הפער בין מדד הבסיס לעריכת החשבון למדד בגין מועד התשלום בפועל שעורי ההיטל החדשים כפי שהם מתעדכנים מידי חודש הם בפיגור של 1.5 חודש ביחס לחודש המדד. התשלום מבוצע עד סוף החודש שבו הוגש החשבון, כך שנוצר פער של 2.5 חודשים בין אמצע החודש שבגין מדדו מחושב החשבון לבין מועד התשלום בפועל. מוצעת תוספת של 3% לכסוי פער זה." שתי שאלות מתעוררות בעניין זה: האחת, האם פער של 2.5 חודשים הוא פער נכון או גדול מידי? והשנייה, האם נכון היה לקחת שיעור של 3% כפיצוי בגין הפרשי המדד?. יש לציין כי מומחה המערערת עצמו ציין כי "היקף הליקוי האמור אינו מהותי (3% מכלל העלויות) אולם הנושא עקרוני ומצטבר לליקויים שצויינו לעיל". (סעיף 4.9 סיפאת פיסקה ראשונה- עמ' 14). לעניין זה הביאה המשיבה בסיכומיה דוגמא כדלקמן: נניח שהעירייה הוציאה חיוב להיטל ביוב ביום 1.8.2011 על סך 100 ₪. מדובר בחיוב שחושב על ידי הצמדת תעריפי ההיטל למדד הידוע באותה עת, קרי, המדד של חודש יוני, שפורסם ביום 15.7.2011. הפער בין 1.8.2011 לבין אמצע חודש יוני הוא פער של חודש וחצי. מעבר לכך, וכפי שב"כ העוררת מודה בסיכומיו, לרשות בעל הנכס שקיבל את דרישת התשלום ביום 1.8.2011 עומד פרק זמן נוסף של כ-30 יום נוספים, עד סוף חודש אוגוסט כדי לשלם את הסכום הנקוב בדרישת התשלום. בכך יכול הפער בין מועד התשלום בפועל לבין אמצע החודש שאל המדד שלו הוצמד החיוב - להגיע לשיעור של 2.5 חודשים. עוד טוען ב"כ המשיבה כי אומנם יתכנו גם מצבים שבהם דרישת התשלום תערך על ידי העירייה ביום מאוחר יותר במהלך חודש אוגוסט, אך עורכי התחשיב ביקשו לקחת בחשבון - לטובת העירייה - את הפער הגדול ביותר האפשרי, ולתת לו מענה הולם במסגרת התחשיב. לעניין זה משיב ב"כ העוררת ראשית כי הדוגמא הזו מהווה הרחבת חזית אסורה. לעניין זה איננו מוצאים כי מדובר בהרחבת חזית אסורה מאחר והנושא עמד לפני הצדדים ומדובר בדוגמא מוחשית המסתמכת על ידע הידוע לכל. אולם טוען ב"כ העוררת כי גם על פי הדוגמא שהביאה המשיבה הרי שאם את החיוב ניתן לשלם עד ליום 30.8.2011 הרי שממועד הוצאת החיוב ועד למועד התשלום עתיד להתעדכן אך ורק מדד אחד, מדד חודש יולי שהתעדכן ביום 15.8.2011. אולם לטענתו מדובר במדד ספקולטיבי מדד חודש אוגוסט אשר התפרסם רק ב-15.9.2011 והוספת מדד זה היא שגויה מיסודה. לעניין זה הוועדה מקבלת את טענת המשיבה, כי מספר המדדים אשר יחלפו ממועד הוצאת דרישת התשלום ועד למועד התשלום בפועל תלויים במועד שבו הוצאה דרישת התשלום (לפני או אחרי פרסום המדד החדש). לעניין זה של בחירת מספר המדדים שיובאו בחשבון בתחשיב, כבר נאמר בספרו של שפיר, כי חסרון היסוד של שיטת ההיטל המבוססת על תחשיב המהווה הערכה ולמעשה בסיסו ספקולטיבי. כדברי שפיר בספרו: "אלא שבצד היתרונות לא ניתן להתעלם מהחיסרון הבולט של שיטת ההיטל לעומת שיטת דמי ההשתפות, הנובע מהבסיס הספקולטיבי הקיים ביסוד התחשיב הכלכלי שעליו מבוסס ההיטל, מחמת היות תחשיב זה גלובלי וצופה בחלקו פני עתיד הוא מתבסס מטבעו על הערכות, על תכניות וכן על מחירים, נתונים ומשתנים כיוצא בזה (כדוגמת שטחי בנייה נוספים או מופחתים לפי תוכניות מתאר חדשות, עבודות נוספות שביצוען דרוש או עבודות שביצוען המתוכנן יתבטל, שינוי בסטנדרטים ובעלויות המתוכננות וכיוצא בזה), שאין כל ביטחון כי אכן יתקיימו." (עמ' 118). אשר לשיעור התוספת של 3% בגין המדד, טען המומחה מטעם העוררת כי אי הוודאות בקשר לכיוון המדד או לעוצמתו גורם לכך שלא מקובל להתייחס לכך. לטענת המומחה, עורכי התחשיב הניחו כי המדד עולה במוצע בכ- 15.2%, שזו הנחה שלא עומדת במבחן המציאות, כאשר בפועל מינואר 1999 עד ינואר 2007, משך שמונה שנים, עלה המדד במצטבר בשיעור של כ- 11.2% הנמוך משיעור זה (סעיף 4.9 לחוות הדעת). לטענת המשיבה מדובר בבדיקה של סבירות התחשיב בדיעבד, בהתחשב בנתונים שידועים להיום, ולא נכון ליום עריכת התחשיב. עוד מציג ב"כ המשיבה את הנתונים ליום עריכת התחשיב ולפיהם בשלושת החודשים שקדמו ליוני 1989 עולה כי במשך חודשיים עלה המדד בשיעור 3.46%. לעניין בדיקת הפרשי המדד מנקודת המבט של היום הרי שנאמר כבר על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין רוני דו כך: "בפסק דינה בעניין ארגון הקבלנים והבונים, הבהירה השופטת חיות כי מאחר ששיטת ההיטלים מבוססת על חישוב כלל העלויות הצפויות לגבי סוג התשתית הרלוונטי בתחומי הרשות המקומית ומאחר שאין היא מקיימת זיקה של מימון בין שיעור ההיטל לבין העלות המיידית של התשתית הספציפית - נדרשת הרשות לבצע הערכות הצופות פני עתיד, בין היתר, לעניין עלות העבודות הרלוונטיות והיקפן. הערכות אלה נועדו להבטיח ששיעור ההיטל יהיה מיוסד על תחשיב מקצועי וישמש לכיסוי הוצאות הרשות ולא להעשרה שרירותית של קופתה. חשובה לענייננו קביעתה של השופטת חיות לפיה אין לבחון את סבירותו של תעריף ההיטל על פי נתוני אמת הנבדקים בדיעבד, שכן גישה זו נוגדת את שיטת ההיטל ואת המתכונת שעליה מבוסס חישוב ההיטל, קרי על יסוד אומדנים והערכות..." (סעיף 14 לפסק הדין). על פי עקרון זה, די בכך שהפרשי המדד היו במתחם הסבירות בעת שנקבע התחשיב, על מנת לקבוע כי אין מקום להתערב על פי נתוני אמת. ואכן נראה כי מדובר במתחם הסבירות. בהתחשב בכך שתחשיב באותה תקופה נכתב ל- 20 שנה, ראו בסעיף 5.1 לחוות דעת המומחה: " חשוב לציין כי, אם נניח שתקופת התחשיב היא 20 שנה (הערכה נורמטיבית לשנות ה- 90)...", הרי שניתן היה להניח הפרשי הצמדה בשיעור זה. בסיכומי התשובה הוסיפה העוררת טענה לעניין חוסר התאמה בין מדד חוק העזר לבין מדד שנלקח בחשבון התחשיב (סעיף 32 עד 33 לסיכומי התשובה). טענה זו לא נטענה בשום שלב קודם לכן ולפיכך הוועדה אינה מקבלת טענה זו בשלב זה. עוד יש לציין כי בכל מקרה, גם אם הייתה מתקבלת טענת העוררת, הרי מדובר בסטייה קטנה, כפי שציין גם המומחה ובפער שאינו מצדיק ביטול התחשיב וביטול דרישת התשלום. לעניין זה ראו דברי כב' הנשיא (בדימוס) גורן בת.א. (מחוזי תל אביב) 1097/97 א.ר.י. מזרחי ובניו בניה והשקעות בע"מ נ' עיריית בת ים (פורסם במאגרים, 12.11.08) בסעיף 29 לפסק הדין) אשר דחה טענה להשבת סכומים, בשל העלאת תעריפים ביתר בשל הצמדה ביתר. פסק הדין אושר בערעור לבית המשפט העליון בע"א 13/09 א.ר.י. מזרחי ובניו בניה והשקעות בע"מ נ' עיריית בת ים (פורסם במאגרים, 18.7.11). כשל שלישי בתחשיב- חיוב שטחי שירות טענה שלישית בפי העוררת היא חיוב שטחי שירות. לעניין זה טען מומחה העוררת בסעיף 4.6 לחוות דעתו (עמ' 12), כי המשיבה חייבה בתשלום ההיטל את כל שטחי הבנייה, לרבות שטחי השירות שלה ולדעתו המשיבה אינה רשאית לחייב שטחי שירות בהיטל וזאת מהסיבה ששטחי שירות לא הוגדרו לפני שנת 1992 בה נכנסו לתוקפן תקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכניות והיתרים) תשנ"ב- 1992 ובעיקר סעיף 9 המתייחס להפרדה בין שימושים עיקריים וחלקי שירות. כלומר, לדעת המומחה, לפני שנת 1992 לא כללו נתוני השטחים בתחשיב היטל הביוב נתונים לגבי שטחים אלו (שטחי שירות), משום שעד מועד זה לא היה קיים מושג זה כלל. לכן, משלא נכללו השטחים בבסיס החיוב אלא השטחים העיקריים בלבד, חיוב בעלי הנכסים בהיטל בגין שטחי שירות יביא לגביית יתר. לעניין זה טען ב"כ המשיבה בסיכומיו, כי הנטל להוכיח את הפגם בתחשיב בעניין זה מוטל על העוררת והיא לא הרימה אותו. לעניין זה הפנה ב"כ המשיבה לע"ר (שלום נתניה) 226/05 גבסו אלברטו ובניו בע"מ נ' עיריית בת ים (פורסם במאגרים, 9.12.10) (להלן: "פסק דין גבסו") וכן לפסק דין רוני דו. לטענת ב"כ המשיבה, המומחה הודה בחקירתו הנגדית, כי כל טענתו מקורה למעשה באי יכולתו, כביכול, לברר היום את כוונתם האמיתית של עורכי התחשיב ואת אופן החישוב משנת 1990. ומשכך אין לטענתו אפשרות להגיע עם מסקנות ברורות וחד משמעויות בקשר לתחשיב וכל מה שהוא טוען הוא כי לא ניתן היום לשחזר את בסיס הנתונים של עורכי התחשיב. עוד טוען ב"כ המשיבה, כי העובדה שבשנת 1990 לא נדרש על פי תקנות תכנון ובנייה לבצע הפרדה בין שימושים עיקריים לבין שטחי שירות אינה מהווה אסמכתא לכשל בתחשיב. עוד טוען ב"כ המשיבה לצורך המחשה בלבד כי באחת מהתב"עות הוותיקות והיסודיות בעיר הרצליה תוכנית מתאר 253 א' שאושרה כבר בשנת 1961, כללה באחוזי הבנייה שנקבעו בה גם שטחי שירות. עוד טוען ב"כ המשיבה לעניין זה כי בחוק העזר שהיה בתוקף במועד עריכת התחשיב נקבע שהבסיס לחיוב הוא "כל הבנוי למעשה" ולא רק שטחים עיקריים. העוררת טענה בסיכומי התשובה כי תוכנית המתאר 253 א', אשר צורפה לסיכומים היא בגדר ראייה חדשה אשר צורפה מבלי שניתן אישורה של הוועדה, עוד טענה העוררת כי גם אם תתקבל התוכנית, כי אז היא אינה תומכת בטענות המשיבה משום שדווקא בהתייחס לסוגי מבנים עתירי שטח עזר כגון בנייני דירות ושטחי מסחר שותק הלוח בקביעת שטחים שנוצלו בשטחי עזר. ראשית, יש לציין כי תכנית בניין עיר היא בגדר חיקוק ולכן אינה בגדר ראיה שיש לקבל רשות לצרפה. ראו ע"א 398/63 ליבוביץ ואח' נ' כץ ואח' פ"ד יח (1) 384 וכן ע"פ 389/91 מ"י נ' ישראל ויסמרק, פ"ד מט (5) 705. אשר לגופה של הטענה הרי נושא שטחי השירות צריך היה להיות מוכח באופן פוזיטיבי על ידי העוררת ולא באמצעות טענה שמקורה בהשערה. לעניין זה יש להפנות לפסק דין גבסו שם נכתב בהסתמך בין היתר על פס"ד רוני דו: "זו טענה עובדתית שטעונה הוכחה. בכתב הערר ובסיכומי ב"כ העוררת נטען כי הדבר הוא "למיטב ידיעתה" של העוררת; הא ותו לא. למותר לומר כי כשמדובר בטענה עובדתית ששנוייה במחלוקת, אין די ב"למיטב ידיעתי" על מנת להעמיד את התשתית העובדתית הדרושה. נפנה לעניין זה לפסיקה שנזכרה בסעיף 59 לסיכומי ב"כ העוררת, ובה נקבע כי הטוען לאי-סבירות של תעריף ההיטל (לרבות בשל אי הכללה בתחשיב של שטחי שירות), צריך להעמיד כנדרש את התשתית העובדתית לטענתו, באמצעות חוות דעת מקצועית מתאימה או בדרך אחרת. העוררת לא עשתה כן ולפיכך לא הרימה את נטל הראייה שעליה." הדרך שבה ניסתה העוררת להוכיח את טענתה היא בדרך של היסק בין העובדה שבשנת 1990 לא נדרש על פי דין שבתוכניות בניין עיר יעשו הפרדה בין שימושים עיקריים לבין שטחי שירות, לבין הטענה ששטחי הבנייה ששימשו בסיס לעריכת התחשיב לא כללו שטחי שירות, כאשר לטענת המומחה בחקירה הנגדית: בתבעו"ת שלפני שנת 1992 לא הוכנסו כלל שטחי שירות. טענה זו נטענה ללא כל הוכחה ממשית. כאשר נשאל המומחה האם בדק את הנתונים שהיו בפני עורכי התחשיב ככוללים שטחי שירות אם לאו ענה: "אז אני אומר על מה התבססתי. אחד, ראיתי איזושהי תב"ע ישנה אחת שראיתי שם שאין שטחי שירות, שאר התבעו"ת שהיו, שהסתכלתי עליהן, אי אפשר היה להבין מתוכן כלום, ניסינו למצוא אותם בכל מיני מקומות כי הוא לא הגיש אותם בתחשיב, פשוט לא הגיש נתונים ועל זה אני מדבר. נתון נוסף שהיה ברשותי זה חוק התכנון והבניה שהיה בשנת 1992(הכונה לתקנות- הוועדה) ...והנתון השלישי זה מה שהוא כתב פה בתחשיב, ... זה נמצא באמצע 10..." (עמ' 22 עד עמ' 23). וכאשר נשאל האם נטל את כל התבעו"ת שהיו רלוונטיות ובדק האם לקחו בחשבון שטחי שירות אם לאו בתחשיב הסופי הוא ענה, שלא עשה כך, אלא הסתמך על שלושת הדברים שציין לעיל (עמ' 23 שורה 18). לפיכך המסקנה היא כי לא הוכח באופן פוזיטיבי כנדרש כי עורכי התחשיב לא לקחו בחשבון שטחי שירות. לכך יש להוסיף, כפי שקבע גם בית המשפט בעניין גבסו, כי על פי חוק העזר הרלבנטי שהיה בתוקף במועד עריכת התחשיב, הבסיס לחיוב הוא "כל הבנוי למעשה" ולא רק "שטחים עיקריים". בכל מקרה אין מחלוקת ממשית בין הצדדים כי גם אם לא כללו התבעו"ת באותה תקופה שטחי שירות, דבר שלא הוכח, הרי שעורכי התחשיב יכלו, על מנת ליצור התאמה בין חוק העזר לבין שטחי הבניה, לגלם את שטחי השירות במסגרת שטחי הבניה, וזאת כאשר מדובר בעורכי תחשיב מקצועיים וכאשר למשיבה עומדת חזקת התקינות. כשל רביעי בתחשיב- הכללה בתחשיב של רכיבי חיוב שבוטלו מומחה העוררת טען בסעיף 4.8 לחוות דעתו (עמ' 13) כי תחשיב ההיטל כולל עלויות של מערכות שבוטלו וכן עלויות של מערכות הצפויות לביטול. לטענתו היקף המערכות שבוטלו על פי הפריטים שאותרו בתחשיב בלבד הוא לכל הפחות כ-1.3 מיליון ₪. עלות המהווה אחוז מסך עלויות התחשיב, כ-2.1% מעלויות המערכת הקיימת. עוד הוא מציין כי קיימות תחנות שאיבה הצפויות לביטול בהיקף של כ-1.32 מיליון ₪ נוספים. לטענתו, הכללת עלויות אלו בעייתית משום שמחייבים את התושבים בהיטל ביוב עבור חלקם היחסי במערכות שאינן פעילות. וכך התושבים החדשים מממנים מערכות ששימשו רק את התושבים הוותיקים ואינם משמשות אותם כלל. עוד הוא מציין כי זה עלול להיות מצב של מימון כפול של המערכות משום שהמערכות מומנו במלואן כבר בעבר. לעניין זה טענה המשיבה בסיכומיה כי אין כל הצדקה להפחית במסגרת התחשיב רכיבי מערכת שאינם פעילים עוד, שכן לפי שיטת "כל היישוב" הגלובלי נלקחות בחשבון כל העלויות של עבודות הביוב, הן מהעבר והן העתידיות, ומולן כל הנכסים והקרקעות בתחום הרשות המקומית, הן שטחי הבנייה הקיימים בה בפועל והן אלה המתוכננים והמותרים. לעניין זה היא מפנה לספרו של שפיר עמ' 129. עוד היא מפנה לחקירת המומחה בעמודים 29-30 שבהם לא הצליח המומחה לשיטתה לעמוד על טענתו. ב"כ העוררת טען בסיכומי התשובה כי המומחה מטעמו עמד על טענתו גם בחקירה הנגדית וכן לטענתו ניתן להבין מספרו של שפיר בעמ' 29 כי בדבריו לא הוזכרו מערכות אשר בוטלו אלא מערכות ישנות הממשיכות להתקיים, ולכן אין להכליל בתחשיב - מערכות שבוטלו. בסוגיית המערכות שבוטלו והכללתן בחישוב יש לשוב למושכלות היסוד שבתחשיב לשיטת ההיטל. התחשיב שבו מדובר הוא תחשיב גלובלי המבוסס על שיטת "כל הישוב" וככזה "מאגד את עלותה הנאמדת של מערכת התשתית מושא ההיטל, על כל מרכיביה, בלא להבחין בין אותם חלקים שכבר הותקנו ובוצעו לבין אלו המיועדים ומתוכננים להתקנה ולביצוע." (שפיר, עמ' 129). לטעמנו, אין כל בעיה בכך שהתחשיב כולל רכיבים שבוטלו, משום שכל שיטת החישוב "כל הישוב" לוקחת בחשבון את מכלול ההוצאות למול מכלול הבניה. כל ההשקעות שהושקעו בעבר ובעתיד למול כל הבניה השטחים המפותחים בעבר ובעתיד (ראו שפיר, עמ' 133). לכן גם רכיבים שבוטלו היו רכיבים שבגינם הוצאו הוצאות ויש להביאם בחשבון במסגרת שיטת תחשיב "כל הישוב". לפיכך, אנו דוחים טענה זו של העוררת. טענות כנגד הודעת החיוב לגופה ביטול הרכיב הציבורי העוררת טוענת כי יש לבטל את החיוב בגין הרכיב הציבורי. העוררת טוענת כי בהתאם לעדויות שהוצגו בתיק ועל פי הרישומים במחלקת הביוב בעירייה, צו התחלת העבודות לביצוע עבודות הביוב הוא מיום 7.10.64 ומועד סיום העבודות היה ביום 13.2.66. הודעת החיוב הוצאה לעוררת בשנת 2005 כאשר חוק העזר שעמד בתוקף היה חוק העזר בהרצליה (ביוב תשל"ד - 1974) (להלן: חוק העזר משנת 1974"). לעניין זה טענה העוררת כי עיון בחוק העזר מעלה שאין בו הוראה מפורשת המחילה את תוקפו על עבודות שנעשו לפני מועד כניסתו לתוקף (7.7.74). ועוד היא מפנה לפסק הדין בדנ"א 10197/02 עיריית ירושלים נ' אל עמי יזום השקעות ובנייה בע"מ (להלן: "אל עמי"). המשיבה טוענת לעניין זה כי החוק הראשי המסמיך לעניין היטל הביוב מאפשר זאת. לטענתה, יש ללמוד בעניין זה מפסק דין גבסו. כמו כן היא טוענת כי הערעור הוגש בגין היטל אשר נגבה בגין בנייה חדשה משנת 2005, אשר ובהתאם לסעיף 18 (3) לחוק הרשויות המקומיות (ביוב) ביחד עם סעיף 3 לחוק העזר הקובע כי מקום בו החיוב מתבצע בעטיה של בקשה להיתר, אין רלוונטיות למועד הקמת התשתית. עוד טוענת המשיבה לעניין זה כי מדובר בשיטת ההיטל וכן מפנה לו"ע 126/06 יפה ויינר נ' עיריית הרצליה ולפסיקה נוספת. הלכת אל עמי בוטלה לאחרונה בפסק דין עע"ם 2314/10 עיריית ראש העין נ' אשבד נכסים בע"מ (פורסם במאגרים, 24.6.12) (להלן: "פסק הדין אשבד") בו קבע כב' השופט פוגלמן כדלקמן: "להשקפתי, הלכת אל עמי אינה יכולה להיוותר על כנה וראוי לשנות ממנה. שלושה נימוקים עיקריים לכך: הראשון, משום שתוצאתה עומדת בניגוד לרציונל העומד בבסיס שיטת ההיטל; השני - הקשור בטבורו לקודמו - משום שהיא יוצרת לרשויות המקומיות מערך תמריצים לקוי באופן שעלול לפגוע ברווחה המצרפית; והשלישי, משום שהיא מחלקת את נטל מימון התשתיות העירוניות באופן בלתי שוויוני ובלתי הוגן." (סעיף 23 לפסק הדין) ובהמשך "לסיכום: שיטת ההיטל מבוססת על תחשיב אומדני המביא בחשבון עבודות תשתית שטרם בוצעו וזכויות בניה שטרם נוצלו. היא מניחה מראש כי חלק מבעלי הנכסים יבנו בנכסם כעת וחלק בשלב מאוחר יותר; וכי חלק מהתשתיות כבר בנויות וחלקן ייבנה בעתיד. השיטה מאפשרת לכל אחד מבעלי הנכסים לשאת בחלקו בעוגת עלות התשתיות החל ממועד תחילת שימושו והנאתו מן התשתיות העירוניות. הלכת אל עמי אינה עולה בקנה אחד עם רציונל זה העומד בבסיס השיטה, ותוצאתה היא שעלות התשתיות לא תכוסה במלואה כפי שביקשה השיטה להשיג. במצב כזה ייפגע הציבור כתוצאה מגירעון בתקציב ואי-כיסוי מלוא עלות התשתיות, בעוד שמי שלא נשא בהיטל - בין בשל ניצול מאוחר של זכויות בניה ובין בשל בניה ללא היתר - ייהנה מתשתיות שמומנו בידי יתר התושבים. תוצאה זו אינה יכולה להיוותר על כנה. משכך ראוי לשנות מהלכת אל עמי." (סעיף 30 לפסק הדין). משהלכת אל עמי בוטלה, והחיוב הוא בהתאם לסעיף 18(3) לחוק וסעיף 3 לחוק העזר בגין בניה חדשה, הרי שעצם הבנייה החדשה מקימה חיוב. במרבית חוקי העזר-ביוב של הרשויות המקומיות מצויה לגבי תוספת בנייה הוראה דומה לזו שבסעיף 3 לחוק העזר דנן. המלומד שפיר מסביר את הוראות הדין הללו, הן מההיבט הכלכלי והן מההיבט המשפטי ( ראו שפיר, בעמ' 178, 612, 614). לפיכך דין טענה זו להידחות. רכיב מאסף טענה נוספת בפי העוררת היא, כי יש לבטל את החיוב גם בגין הרכיב המאסף. לעניין זה טענה העוררת כי בהתאם לחוק העזר משנת 1974 גם כן תחילת ביצוע הקו המאסף היה ביום 7.10.64 ותאריך גמר הביצוע ביום 16.2.66. גם לעניין זה טענה המשיבה כי מדובר בחיוב שהושת בגין תוספת בנייה חדשה ולכן אין רלוונטיות למועד המדויק שבו בוצעו העבודות נושא החיוב. עוד מציינת המשיבה כי בכל הנוגע לרכיב הביוב המאסף מנהל מחלקת הביוב והניקוז בעירייה הצהיר באופן מפורש כי היו עבודות ביוב שבוצעו במהלך השנים להחלפת כל קו הביב המאסף המשרת את הנכס החל מרחוב קהילת ציון בו מצוי הנכס ועד למכון הטיהור בקיבוץ גליל ים וזאת החל משנת 1978 ועד לשנת 2006. לעניין זה, ראו החלטתנו בעניין רכיב הביב הציבורי. קיזוז בנייה שנהרסה טענה נוספת בפי העוררת היא לעניין קיזוז בנייה שנהרסה. לטענת העוררת במגרש היה קיים מבנה שנהרס וכמשתמע מכך היו קיימות תשתיות גובלות לרבות תשתית ביוב. לעניין זה טוענת העוררת וקיימת הסכמה עקרונית כי היה קיים מבנה בן קומה אחת, אשר היה מחובר ללא תוכניות מאושרות. עוד טוענת העוררת כי עיון בהיתר הבנייה שצורף על ידי העירייה מעלה שהשטח הנכון שיש לקזז בגין הבנייה שנהרסה הוא בסך הכל 178.89 מ"ר המורכבים מ-26.32 מ"ר מרפסת + 118 מ"ר שטח הבניין + 30.07 תוספת מרפסת מקורה + 4.5 מ"ר תוספת גגון. עוד היא טוענת כי על העירייה לקזז 240 מ"ר מהחיוב המהווים שטח של שתי קומות לפי המפה הטופוגרפית אשר הצהיר עליה המצהיר מטעם העוררת. לעניין זה השיבה המשיבה כי ככל שמדובר בטענה לעניין 178.89 מ"ר הרי שאכן נפלה טעות חישובית בחישוביה והמשיבה תפעל לקיזוז שטח נוסף של 30.89 מ"ר מרכיב הבנייה שבבסיס החיוב. אשר לטענה כי יש לקזז 240 מ"ר מהחיוב בשל מפה טופוגרפית, אשר צורפה לתצהירו של מנכ"ל העוררת, טוענת המשיבה, כי המפה אינה יכולה להוות ראייה משלא הוגשה חוות דעת רלוונטית מקצועית ערוכה כדין לעניין חישוב השטחים. עוד היא טוענת כי ממילא אין כל הוכחה כי בגין השטח העולה על 148 מ"ר שולם בעבר היטל בנייה משום שאין כל הוכחה שבגין השטח הזה שולם ההיטל. המשיבה טוענת כי אין כל הצדקה לקזז מבסיס החיוב בהיטל שטח בנייה בלתי חוקית ככל שהייתה קיימת בנייה מעבר למצוין בהיתרי הבנייה שאין חולק כי לא הוצא עבורה היטל בנייה כדין. לעניין זה העיד מר שלומי אסולין, מנהל מחלקת ההכנסות במשיבה, כי "טרם הוצאת דרישת התשלום לעוררת מיום 24.5.05 ערכה מחלקת הגבייה בדיקה בנוגע להיטלי ביוב ששולמו בעבר בגין הנכס, והתברר כי בכל הנוגע לרכיב הבנייה שולם היטל ביוב בגין שטח המסתכם ב- 148 מ"ר בלבד." (סעיף 5 לתצהיר). כל שהביאה העוררת להוכחת טענתה הוא אמירה של מנהל העוררת: "למיטב ידיעתי, העירייה קיזזה מהחיוב בגין היטל ביוב רק 148 מ"ר, במקום 240 מ"ר בגין 2 קומות לפי מפה טופוגרפית." (סעיף 19 לתצהיר מנהל העוררת) ומפה טופוגרפית שצורפה לתצהיר. בחנו את המפה הטופוגרפית שצורפה לתצהיר ולא מצאנו כי ניתן ללמוד ממנה מהו שטח המבנה. נציין כי אין במפה הטופוגרפית טבלת שטחים הנוגעת לבנייה אלא לשטח כולו בלבד. בכך וללא חוות דעת מומחה מוסמך שיעיד על גודל שטח המבנה, אין די על מנת לשכנע את הוועדה בדבר גודל המבנה. ממילא לא מצאנו כי הוכח לנו כי שולם היטל ביוב בגין שטח העולה על 178.89 מ"ר. מס מסווה טענה נוספת של העוררת כי חיובה בהיטל ביוב מהווה מס מוסווה. העוררת טוענת כי מדובר במס מוסווה שהעיריה אינה מוסמכת להטיל. לעניין זה טוענת המשיבה כי אין לה טענה על מה שתסמוך והוועדה הופנתה לעע"מ 11646/05 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' משה צרפתי וכן לפסק דין גבסו וחזרה על הקביעה כי היטל ביוב להבדיל מדמי השתתפות לא נועד לממן רק את התשתית המשרתת ישירות את הנכס אלא את כלל תשתית הביוב בעיר ולכן אין לחפש זיקת הנאה ישירה מהתשתית הספציפית המשרתת את הנכס. אכן צודקת המשיבה בטענתה ויש לדחות את טענת העוררת כי מדובר במס מסווה. חיזוק לכך ניתן למצוא בפסק הדין אשבר שניתן לאחרונה בו קובע כב' השופט פוגלמן: "נוכח מאפייניה של שיטת ההיטל, החיוב בתשלום בגין תוספת בניה הוא חיוב משלים במהותו. בתור שכזה, אין הוא נדרש לקיים זיקת הנאה "חדשה" לנכס, מאחר שהזיקה המתחייבת כבר קיימת: היא נוצרה בעבר, עם ביצוען של עבודות התשתית שהקימו את עילת החיוב הראשונית בגין השטח הבנוי, והיא נותרת בעינה גם ביחס לחיוב המשלים, מאחר שהנכס ממשיך כל העת להשתמש בתשתית הקיימת וליהנות ממנה. זיקת ההנאה אינה מותנית אפוא בהקמת תשתיות נוספות, והחיוב המשני בהיטל אינו אלא המשכו והשלמתו של החיוב הראשוני. במילים אחרות: החיוב המשני הוא חלק בלתי-נפרד מהיטל אחד שמועד החיוב בו אך פוצל לחיוב ראשוני ולחיובים עתידיים-נדחים. ודוקו: האומדן שעל בסיסו נקבע תעריף ההיטל הביא גם הביא בחשבון את החיובים המשלימים שהם חלק בלתי-נפרד מתחשיב העלות המשוערת של התשתית העירונית כולה. לפיכך, הלכת אל עמי - שמכוחה לא ניתן לחייב חלק מבעלי הנכסים בתשלום היטל עקב מועד ניצול זכויות הבניה שלהם - מצמצמת באופן מובנה את היקף הגביה וגורעת ממנה את כל בעלי הנכסים שיממשו זכויות בניה במועד מאוחר להקמת התשתיות הגובלות בנכסיהם. מצב דברים זה עלול ליצור גירעון בתקציב הפיתוח של הרשויות המקומיות ולמנוע את כיסוין של עלות התשתיות כמתבקש. תוצאה זו מנוגדת לרציונל שעליו מבוססת שיטת ההיטל: מימון התשתית העירונית כולה על סמך תחשיב המביא בחשבון את הבנוי בכוח ובפועל גם יחד. ברי כי שיטה זו אינה יכולה למלא את ייעודה אם ניטלת ממנה האפשרות לגבות תשלום בגין בנייה פוטנציאלית במועד ביצועה בפועל. " (סעיפים 42 ו- 43 לפסק הדין). לפיכך אנו דוחים טענה זו. הוצאות בנסיבות תיק זה, כאשר המשיבה אכן מסתמכת על תחשיב ישן ומשלא הציגה חוות דעת מומחה מטעמה, הרי שהוועדה אינה מוצאת לנכון לפסוק הוצאות לטובתה בתיק זה. סוף דבר אנו דוחים את הערעור. בנסיבות אלה, אין צו להוצאות. ביובהיטל ביובאגרות והיטלי פיתוח