התניית שירות בשירות סלולר

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא התניית שירות בשירות סלולר: בפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, שהוגשה מכוח סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק"). בקשת האישור 1. המבקשת בבקשה לאישור התובענה כייצוגית (להלן: "המבקשת" ו- "בקשת האישור" בהתאמה) היא לקוחה של המשיבה - חברת הסלולר סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום"), ומחזיקה בשני מנויים סלולריים בסלקום. עניינה של בקשת האישור הוא בטענה שלפיה סלקום מבצעת התניה אסורה של שירות בשירות, ובכך היא פועלת בניגוד להוראת סעיף 4ז לחוק התקשורת (בזק ושירותים) תשמ"ב- 1982 (להלן: "חוק התקשורת"): "בעל רישיון, או בעל רישיון לשידורים, לא יתנה, במישרין או בעקיפין, מתן שירות, ברכישה או בקבלה של שירות אחר, הניתן על ידו או על ידי אחר, או באי קבלת שירות מבעל רישיון אחר או מבעל רישיון לשידורים אחר, אלא אם כן השר, או המועצה, לפי הענין, התירו לו לעשות כן, בתנאים או בלא תנאים; בסעיף זה, 'שירות' - שירותי בזק או שידורים." על פי הנטען, סלקום כופה על כל לקוח הרוכש ממנה מכשיר סלולרי מסוג "דור שלישי", לרכוש גם חבילת גלישה חודשית באינטרנט הסלולרי (להלן: "חבילת הגלישה"). המבקשת מפנה לכך שבמסמכי ההתקשרות שלה עם סלקום אף נקבע באופן מפורש איסור מוחלט לחדול מן התשלום עבור חבילה זאת. 2. לדברי המבקשת, סלקום נוהגת להחתים כל לקוח הרוכש או משדרג מכשיר סלולרי כלשהו על הסכם בנוסח אחיד (להלן: "ההסכם" או "הסכם הרכישה", צורף כנספח ג לתצהיר שניתן בתמיכה לבקשת האישור); וכאשר מדובר במכשיר מסוג "דור שלישי", נדרש הלקוח לחתום גם על נספח להסכם (להלן: "הנספח" או "הנספח להסכם"). סעיף 2 לנספח עוסק בחבילת הגלישה, ובסעיף 2.3 נקבע כדלקמן: "לתשומת לבך, כל עוד הינך לקוח סלקום הרשום כמחזיק את מכשיר UMTS (מכשיר מסוג דור שלישי-ע.ב.) הנך מחויב להיות מנוי בחבילת גלישה זו" (ההדגשה במקור- ע.ב.) (להלן: "ההתניה שבנספח"). התניה זאת, כך נטען, מנוגדת להוראה המצוטטת לעיל מחוק התקשורת ואף אינה סבירה - משום שבפועל לא קיים כל צורך טכני או אחר בחבילת הגלישה לשם עשיית שימוש במכשיר מסוג דור שלישי. יצוין כי בהסכם הרכישה (להבדיל מהנספח להסכם כאמור) קיימת הוראה אחרת בנוגע לחבילת הגלישה: "הינך רשאי בכל עת להתנתק מהחבילה. במקרה בו תבחר להתנתק מהחבילה לא תתאפשר גלישה באינטרנט הסלולרי. לתשומת לבך, במקרה זה לא תתאפשר גם הורדת תכנים המצריכים שימוש באינטרנט הסלולרי כגון אך לא רק טרוטונים (קטעים מוזיקליים באיכות גבוהה-ע.ב.), רינגטונים פוליפוניים (צלצולים המורכבים ממספר קולות בו זמנית-ע.ב.), קליפים, שירים וכדומה, הן באמצעות מכשירך והן באמצעות אתר האינטרנט וספקי צד שלישי למיניהם." (סעיף 6.3 להסכם). ואולם הן הסכם הרכישה והן הנספח קובעים באופן מפורש, כי הוראות הנספח גוברות על הוראות ההסכם במקרה של סתירה ביניהן (ראו סעיף 6.6 להסכם וסעיף 6.4 לנספח). משכך, בכל הנוגע לחבילת הגלישה - ההוראה הקובעת ביחס למכשיר מסוג דור שלישי היא ההתניה שבנספח, ואילו ההוראה שבהסכם הרכישה עצמו חלה רק ביחס למכשירים אחרים. 3. בבקשת האישור עותרת המבקשת לנהל תובענה ייצוגית נגד סלקום, שעניינה כאמור התניית שירות בשירות. עילת התביעה המרכזית היא הפרת חובה חקוקה - והכוונה היא להפרתו של סעיף 4ז בחוק התקשורת המצוטט לעיל. בנוסף נטען כי ההתניה שבנספח מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, וכי באמצעות הוראות אלה התעשרה סלקום על חשבון הקבוצה שלא כדין. הקבוצה שאותה מבוקש לייצג היא קבוצת לקוחות סלקום שרכשו ממנה מכשיר סלולרי מסוג דור שלישי, ובאותה הזדמנות סלקום כפתה עליהם לרכוש גם חבילת גלישה. המבקשת מעריכה כי בתקופה הרלוונטית היו לסלקום כ- 150,000 מנויים העושים שימוש במכשירי דור שלישי, וכ- 70% מהם נאלצו לרכוש את חבילת הגלישה בניגוד לרצונם; ולפיכך לעמדת המבקשת הקבוצה מונה לפחות 105,000 חברים. המבקשת מבהירה כי ניתן לזהות את חברי הקבוצה מתוך כלל המנויים בעלי מכשיר מסוג דור שלישי בנקל - על ידי בחינת מידת השימוש שעשה כל אחד מהם בחבילת הגלישה. על פי הנטען, חזקה על מנוי שכלל לא עשה שימוש באינטרנט כי הוא נכלל בקבוצה, וכך גם ביחס למנויים שעשו שימוש מזערי או מצומצם בשירותי הגלישה במהלך מרבית התקופה שבה החזיקו בחבילת גלישה. הסעד המבוקש עבור הקבוצה הוא השבה מלאה של התשלומים ששילם כל אחד מחבריה עבור חבילת הגלישה. לדברי המבקשת, היא חויבה בסכום חודשי של 11.9₪ לכל אחד משני מכשירים מסוג דור שלישי שהיו בבעלותה. בהנחה כי כל אחד מחברי הקבוצה חויב גם הוא בסכום דומה, במשך תקופה ממוצעת בת חמישה חודשים, סכום ההשבה לקבוצה מסתכם בסך של למעלה מ- 6,000,000₪. בנוסף עותרת המבקשת בשם הקבוצה לצו הצהרתי, שיורה לסלקום לחדול לאלתר מהתניית שירות בשירות בהקשר של חבילת הגלישה במכשיר סלולרי מסוג דור שלישי. 4. סלקום מצידה טענה בתגובה לבקשת האישור כי יסודה של הבקשה הוא בטעות שנפלה אצל המבקשת, ובלבול בין המושגים "שירותי דור שלישי", "מכשיר דור שלישי" ו - "חבילת גלישה". על פי הנטען, מכשיר מסוג דור שלישי מאפשר למחזיק בו לעשות שימוש ברשת דור שלישי - רשת שהקימה סלקום בעלויות ניכרות ותוך שימוש בטכנולוגיות חדשות ומתקדמות להעברת קבצים, על מנת שתוכל לספק למנויים את שירותי הדור השלישי. שירותים אלה כוללים מגוון של אפשרויות תוכן שלא היו קיימות קודם להקמת רשת הדור השלישי - ובהן צפייה בערוצי טלוויזיה ושידורי וידאו, הורדת קטעי וידאו וקליפים למכשיר, עריכת שיחות וידאו וכיוצא באלה. בהקשר זה מבהירה סלקום, כי לא ניתן לצרוך את שירותי הדור השלישי מבלי לעשות שימוש ברשת הדור השלישי - ועל שימוש זה משלם הלקוח במסגרת חבילת הגלישה. ועוד מבהירה סלקום, כי התשלום החודשי הקרוי "חבילת גלישה" נגבה עבור שימוש בכל שירותי הדור השלישי - ולא רק עבור גלישה באתרי אינטרנט. לגישת סלקום, יסודה של בקשת האישור הוא אפוא בבלבול בין המונח "גלישה באינטרנט" -המתייחס לצפייה באתרי אינטרנט בלבד, לבין המונח "גלישה סלולרית" - המתייחס לשימוש ברשת הדור השלישי, על כל האפשרויות המגוונות שרשת זאת מציעה. מכל מקום, המבקשת לא רכשה מסלקום "חבילת אינטרנט" כמשתמע מבקשת האישור, אלא חבילת שירותי דור שלישי. בהקשר זה, בעוד שהמבקשת טוענת כי לא נעשה שימוש במכשירים שבבעלותה לצפייה בדפי אינטרנט - סלקום מבהירה כי בעת הרלוונטית המבקשת צרכה באופן קבוע שירותי דור שלישי אחרים, ובהם רינגטונים, הודעות מולטימדיה, אנימציה צבעונית, צפייה בוידאו קליפ ועוד. משכך, ברי כי התשלום עבור חבילת הגלישה נגבה ממנה כדין. 5. בהינתן האמור לעיל, סלקום סבורה כי ככל שכוונת המבקשת בנוגע להתניה שבנספח היא שסלקום מתנה את קבלת שירותי הדור השלישי ברכישת חבילת גלישה - אין המדובר בהתניה של שירות אחד בשירות אחר, אלא בהתניה של הדבר בעצמו. ברור כי קבלת שירותי דור שלישי מותנית בתשלום עבור שירותים אלה, ואין באמור משום סתירה להוראת סעיף 4ז לחוק התקשורת. ככל שכוונת המבקשת בנוגע להתניה שבנספח היא שסלקום מתנה את רכישת המכשיר הסלולרי ברכישת חבילת גלישה - לגישת סלקום גם בטענה זאת אין כל ממש. ראשית, ההבדל בין מכשיר מסוג דור שלישי לבין כל מכשיר אחר הוא בדיוק האפשרות לעשות בו שימוש לקבלת שירותי הדור השלישי. לפיכך, חזקה על מי שרוכש מכשיר דור שלישי, כי הוא מעוניין גם בקבלת שירותי הדור השלישי - שאחרת היה מסתפק במכשיר פשוט וזול יותר - ועל כן אין כל כפייה מצידה של סלקום בנוגע לרכישת חבילת הגלישה. שנית, חוק התקשורת אינו אוסר על התניית רכישת מכשיר סלולרי בקבלת שירות אחר: על פי סעיף 4ז לחוק, מכירת מכשיר סלולרי אינה נמנית עם אותם "שירותי בזק או שידורים" האסורים בהתניה. 6. כבר בסמוך לאחר הגשת התגובה לבקשת האישור והתשובה לתגובה, החלו הצדדים במשא ומתן לסיום הסכסוך בדרך של פשרה - תהליך שארך פרק זמן בלתי מבוטל. ואולם בשלב שבו עלה בידי הצדדים לחתום על הסדר ולהגישו לאישור בית המשפט, התברר כי קיימת בקשת אישור קודמת בזמן - שהוגשה נגד פרטנר תקשורת בע"מ, ועוסקת בפרשה דומה (ת.א. 2523/06, להלן: "תיק פרטנר"). מכיוון שבשני ההליכים מתעוררות שאלות דומות (אם לא זהות) של עובדה ומשפט, הוריתי בהסכמת כל הצדדים על איחוד הדיון בתיקים; כן ניתנה שהות לצדדים בתיק פרטנר לבדוק אם הם מעוניינים להצטרף למתווה הפשרה שעליו הסכימו הצדדים לתיק דנן (ראו פרוטוקול הדיון מיום 19/10/10). אלא שחרף ההזדמנות שניתנה להם, בסופו של יום לא עלה בידי הצדדים לתיק פרטנר להצטרף למתווה הפשרה כאמור. בנסיבות אלה קבעתי כי יש מקום לחזור ולהפריד את הדיון בשני התיקים, ואולם ההליכים בתיק פרטנר יעוכבו עד להחלטה בבקשה שהוגשה בתיק דנן לאישור הסדר פשרה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 7/11/11). הסדר הפשרה המוצע 7. ברקע המגעים לפשרה שנערכו בין הצדדים, נמצא מסמך שיצא ביום 1/7/08 ממשרד התקשורת ומוען למנהליהן של ארבע חברות הסלולר שהיו קיימות בשוק באותה עת, ועניינו "התניית רכישת שירותי 'דור שלישי' ברכישת שירותי גלישה בפורטל תוכן - עמדת משרד התקשורת" (להלן: "נייר העמדה", צורף כנספח ג1 לתצהיר שניתן בתמיכה לתשובה לתגובת סלקום לבקשת האישור). על פי האמור בו, הרקע לכתיבת נייר העמדה הוא הגשתה של בקשת האישור בתיק פרטנר - שבמהלך הדיון בה התבקש משרד התקשורת על ידי בית המשפט לחוות את דעתו בסוגיה שבמחלוקת (ראו סעיף 1 לנייר העמדה). עוד נאמר בנייר העמדה, כי בעבר החזיק משרד התקשורת בעמדה שלפיה התניית רכישת מכשיר מסוג דור שלישי בתשלום חודשי קבוע עבור חבילת גלישה אינה אסורה על פי חוק התקשורת - וזאת משום שמכירת מכשיר אינה מהווה "שירות בזק" לפי חוק זה (ראו סעיפים 3-2). ואולם, לאחר שחזר ובחן את הנושא, עמדת משרד התקשורת היא שלא מדובר רק בהתנית רכישת המכשיר ברכישת חבילת גלישה - אלא בהתניה נוספת: "מהעובדות שהתחדדו למשרד בעת האחרונה, עולה, כי בפעולת החברות, אין המדובר רק בהתניה של רכישת מכשיר טלפון סלולרי 'דור שלישי' ברכישת 'שירות בזק', קרי - שירות גלישה בפורטל תוכן (אשר כאמור בסעיף 7 לעיל, לאור הוראות חוק התקשורת הנ"ל אינה מהווה התניית 'שירות בזק' ב'שירות בזק'), אלא בנוסף קיימת, התנייה בין רכישת שירותי 'דור שלישי' אשר אינם כרוכים בגלישה בפורטל תוכן (כגון שירות גלישה באינטרנט החופשי או שירות שיחת וידאו), ברכישת שירות גלישה בפורטל תוכן. פעולה זו, להבדיל מזו המתוארת בסעיף 7, כפי שהובאה בפנינו, מהווה התניית 'שירות בזק' אחד ב'שירות בזק' אחר, האסורה כאמור על פי סעיף 4ז לחוק התקשורת." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (סעיף 8 לנייר העמדה). בהקשר זה הוסיף משרד התקשורת והבהיר כי יש לדחות את טענת סלקום, שלפיה התשלום עבור חבילת הגלישה מהווה למעשה תשלום עבור שירותי הדור השלישי כולם. עם זאת, נקבע כי חברות הסלולר רשאיות לחייב את הלקוחות בתשלום חודשי עבור שימוש ברשת הדור השלישי חלף חיוב בגין חבילת גלישה: ".. ככל שחברת רט"ן (חברת סלולר- ע.ב.) מעוניינת לגבות תשלום חודשי קבוע בתוכניות 'דור שלישי', היא רשאית לעשות כן, בכפוף להוראות החוק והרישיון הכללי שלה, אך נכון כי הדבר ייעשה בצורה ברורה ושקופה למנוי, ולא בעקיפין על ידי גביית תשלום חודשי קבוע בגין 'חבילת גלישה'. המשרד רואה בשקיפות עקרון צרכני ראשון במעלה, האמור להקנות לצרכן את המידע הנדרש לקבלת החלטה כלכלית מיטבית עבורו. כמו כן נציין כי, כפי שהוברר למשרד, התשלום 'חבילת הגלישה', אינו מהווה תשלום עבור כל שירותי ה'דור השלישי', אלא עבור שירותי גלישה בפורטל תוכן בלבד." (בסעיף 9(ג) לנייר העמדה). בסיכומו של דבר קובע משרד התקשורת כי חיוב מנוי בחבילת גלישה כתנאי לקבלת שירותי הדור השלישי מהווה התניה אסורה של שירות בשירות (סעיף 10 לנייר העמדה). 8. יצוין כי גם לנוכח האמור בנייר העמדה, נותרו הצדדים בעמדותיהם. בעניין זה, לגישתה של סלקום היא מעולם לא גבתה מלקוחותיה תשלום עבור "חבילת גלישה" כמשמעותה של זו בעמדת משרד התקשורת - אלא תשלום עבור השימוש בשירותי הדור השלישי. משכך, סלקום סבורה כי היא לא ביצעה התניה אסורה של שירות בשירות. יחד עם זאת, ועל מנת להסיר כל ספק מעל תקינות התנהלותה, סלקום החליטה לבצע שינוי בשיטת חיוב הלקוחות בדמי שימוש חודשיים. החל מיום 13/7/08 (להלן: "מועד שינוי החיוב") הפסיקה סלקום לכנות את התשלום שהיא גובה, כתשלום עבור חבילת גלישה - וחלף זאת היא גובה ממנויים שרכשו ממנה מכשיר מסוג דור שלישי "דמי שימוש ברשת הדור השלישי"; בנוסף, ומטעמים שיווקיים, היא מאפשרת ללקוחות בחירה באחת מתוך שתי הטבות בכל חודש - הטבה לגלישה סלולרית בנפח של 100MB, או הטבה של 10 דקות בשיחות וידאו. אין מחלוקת בין הצדדים כי לכל המאוחר למן מועד שינוי החיוב, סלקום פועלת כדין. 9. בנסיבות אלה סבורים הצדדים כי הקצאת הסיכונים והסיכויים שבניהול ההליך היא שווה, קרי: מידת הסיכוי להכרעה לטובת הקבוצה דומה למידת הסיכון מבחינתה לדחייתו של ההליך. בהתאם לכך, על פי מתווה הפשרה המוצע סלקום תשלם לחברי הקבוצה הטבה בגין חיובם בחבילת גלישה בשיעור של 50% מהסכום הכולל שבו חויבה הקבוצה. עוד על פי המתווה המוצע, מי שיהיו זכאים לקבלת ההטבה הם מנויים שרכשו מסלקום מכשיר מסוג דור שלישי, ובתקופה הרלוונטית חויבו בתשלום חודשי בגין "חבילת גלישה" - אך לא השתמשו כלל בשירותי דור שלישי המצריכים גלישה באינטרנט, או השתמשו בהם באופן זניח בלבד (לעיל ולהלן: "הקבוצה"). ראשיתה של התקופה הרלוונטית הוא בחודש יולי 2006 - שאז החלה סלקום לחייב בתשלום עבור חבילת גלישה, ועד לחודש יולי 2008 - מועד שינוי החיוב על ידי סלקום כהגדרתו לעיל (להלן: "תקופת הפיצוי"). "שימוש זניח" בחבילת הגלישה הוגדר על ידי הצדדים כגלישה בלא יותר משישה עמודי אינטרנט במהלך כל תקופת ההחזקה בחבילת הגלישה. הצדדים הסכימו כי הפיצוי הכספי לכל אחד מחברי הקבוצה יהיה בסכום זהה - וזאת אף על פי שקיימת שונות בין חברי הקבוצה לעניין משך התקופה שבמהלכה חויבו עבור חבילת הגלישה, ומשכך גם לעניין שיעור הנזק שנגרם להם לכאורה. הפיצוי חושב אפוא באופן ממוצע לכל חברי הקבוצה - על יסוד נתונים מאת סלקום בנוגע למספר הכולל של חודשי ההחזקה בחבילת גלישה, התמורה הכוללת שנגבתה עבור החבילה, ומספר חברי הקבוצה. על פי נתונים אלה, חברי הקבוצה החזיקו בחבילת גלישה במשך 5.3 חודשים בממוצע, בתמורה לתשלום כולל בסך 102₪ (כולל מע"מ) בממוצע. הפיצוי המוצע בהסדר הפשרה הוא כאמור בשיעור של 50% מסכום זה - כאשר לדברי הצדדים הטבה זאת משקפת חלוקה שווה של הסיכון והסיכוי הכרוכים בניהול התיק. להטבה הכספית יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין, באופן המשקף גם הוא את הערכת הצדדים בנוגע לסיכון והסיכוי שבניהול התובענה: החל מאמצע תקופת הפיצוי (יום 9/6/07) ועד למועד חתימת הסדר הפשרה (12/10/10). על פי נתונים ראשוניים מאת סלקום, הקבוצה מונה 60,897 חברים הזכאים לפיצוי בסכום של 3,820,455₪ (כולל הפרשי הצמדה וריבית). עם זאת, הצדדים ביקשו כי בית המשפט ימנה בודק שיאמת את הנתונים הללו, ויגיש לבית המשפט דוח המפרט את שווי ההטבה שבהסדר הפשרה. תשלום ההטבה יבוצע על ידי סלקום בתוך 90 יום מעת שפסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך לחלוט (להלן: "המועד הקובע"). חבר קבוצה שבמועד זה יהיה לקוח של סלקום - יקבל את ההטבה בדרך של זיכוי בחשבונית התשלום. אם במועד הקובע חבר הקבוצה כבר אינו מנוי של סלקום, אך הגורם ששילם את חשבונותיו עדיין פעיל בסלקום - ההטבה תינתן בדרך של זיכוי הגורם המשלם בחשבונית התשלום שלו. סלקום לא תפעל לאיתורו של חבר קבוצה שהוא או הגורם ששילם את חשבונותיו לא יהיו עוד פעילים אצלה במועד הקובע - והפיצוי הכספי המגיע לו ייתרם על ידי סלקום למטרה ציבורית שתאושר על ידי בית המשפט. בעניין הגמול ושכר הטרחה - הצדדים המליצו לבית המשפט לפסוק למבקשת גמול בסכום של 40,000₪ ושכר טרחה לבאי כוחה בסכום של 417,600₪. סכומים אלה ישולמו על ידי סלקום בנוסף להטבה לקבוצה. 10. לאחר שעיינתי בבקשה לאישור הסדר הפשרה מיום 27/3/11, לא מצאתי מקום לדחות את ההסדר המוצע על הסף. משכך, וכמצוות סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות וסעיף 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, הוריתי לצדדים לפרסם מודעה לציבור בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר פשרה, ולהמציא עותק מהבקשה לידי מנהל בתי המשפט, היועץ המשפטי לממשלה והממונה על הגנת הצרכן (ראו פרוטוקול מיום 28/3/11). כן הוריתי לצדדים להמציא עותק מהבקשה לאישור הסדר פשרה למשרד התקשורת, לתגובתו ככל שימצא לנכון (ראו החלטה מיום 28/3/11). בהמשך מיניתי את רו"ח אריה רפפורט כבודק (להלן: "הבודק"), והלה התבקש להתייחס לסבירות ההסדר המוצע - ובתוך כך גם להנחות היסוד שבבסיס הסדר הפשרה ולנתונים העובדתיים שלפיהם חושבה ההטבה (ראו החלטה מיום 17/4/11). יצוין כי מלכתחילה נסמכה הבקשה לאישור הסדר פשרה על נתונים שונים בחלקם מאלה המפורטים לעיל - בנוגע למשכה של תקופת הפיצוי, משך התקופה הממוצעת שבה החזיקו חברי הקבוצה בחבילת גלישה, וכן מספר חברי הקבוצה. לאחר מינויו של הבודק, וכאשר העבירה לו סלקום את הנתונים שביקש לבדיקתו, התברר לה לדבריה כי נפלו מספר טעויות במסד הנתונים המשמש בסיס להסדר המוצע; ובנסיבות אלה הגישו הצדדים בקשה לתיקון הסדר הפשרה בהתאם (ביום 2/11/11). יובהר בהקשר זה כי התיקון המבוקש לא היה "תיקון מספרי" בלבד כפי שנטען על ידי הצדדים, שכן הוא הביא לשינוי גם במהות של הסדר הפשרה: שיעור הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה על פי הערכות הצדדים קטן לאחר התיקון המבוקש בכ- 40%, ובהתאם פחת גם סכום ההטבה לכל אחד מחברי הקבוצה; בד בבד, הסכום הכולל של ההטבה לאחר התיקון גדל ביחס לסכום שלפניו. בנסיבות אלה אמנם התרתי את התיקון כמבוקש, ואולם הוריתי לצדדים לחזור ולפרסם את עיקרי השינוי שחל בהסדר המוצע וכן להמציא עותק מההסדר המתוקן לגורמים המוסמכים בחוק ובתקנות (ראו פרוטוקול מיום 7/11/11). דוח הבודק 11. דוח הבודק הוגש לתיק בית המשפט ביום 29/1/12. מן הדוח עולה כי הבודק עשה עבודה יסודית בבדיקת מסד הנתונים שעליהם מושתת הסדר הפשרה - ובכלל זה עיין בנתונים שהועברו לו מאת סלקום, בחן את השאילתות שנכתבו לשם הפקתם, ואף ביצע בדיקה מדגמית של הנתונים לצורך הערכת סבירותם. לאחר שעשה כן, הגיע הבודק לכלל מסקנה כי: "הנחות היסוד, הנתונים וההגדרות אשר שימשו את הצדדים בבניית הסכם הפשרה, נמצאו סבירים ותואמים את הנתונים אשר נדגמו על ידי הח"מ." ועוד נקבע, כי שווי ההטבה לקבוצה על פי הסדר הפשרה אמנם זהה למחצית מן הנזק שנגרם לכאורה לחבריה בפועל - כפי שהתכוונו הצדדים (ראו בעמ' 6 לחוות הדעת). הבודק מצא לנכון להעיר הערה אחת בלבד בנוגע להסדר המוצע - שעניינה אופן חלוקת ההטבה בין חברי הקבוצה. כפי שצוין לעיל, הצדדים הסכימו כי לכל אחד מחברי הקבוצה יחולק פיצוי כספי בסכום אחיד, לפי משך שימוש ממוצע בחבילת הגלישה של 5.3 חודשים. לגישתו של הבודק, מן הראוי שסלקום תשלם לכל אחד מחברי הקבוצה הטבה בהתאם לשיעור הנזק הספציפי שנגרם לו לכאורה: "לדעת הח"מ פיתרון בתובענה ייצוגית על דרך המיצוע הינו ראוי כאשר פיתרון אחר אינו אפשרי או בלתי סביר ליישום או שהינו כרוך בעלויות גבוהות במיוחד. לדעת הח"מ, כאשר ניתן לפצות את חברי הקבוצה בדרך של חישוב ישיר של הנזק של כל אחד מהם תוך התחשבות בפרק הזמן בו החזיק בחבילת גלישה (אף כפשרה של 50%) ראוי לבחור בדרך זאת מאשר בדרך של פיצוי על בסיס ממוצע של כל הקבוצה". (ס' 14-13 בעמ' 12 לחוות הדעת). ויובהר: מכיוון שמשך השימוש הממוצע נקבע בהתאם למספר הכולל של החודשים שבמהלכם שילמו כל חברי הקבוצה עבור חבילת גלישה, בחלוקה למספר חברי הקבוצה - תשלום פיצוי לפי מידת הנזק האישי אינה מביאה לשינוי כלשהו בשווי הכולל של ההטבה. הצדדים הסכימו לקבל את המלצתו של הבודק בנדון, ולתקן את ההסדר המוצע באופן שכל אחד מחברי הקבוצה יהא זכאי לפיצוי כספי בהתאם למשך התקופה שבה הוא החזיק בחבילת הגלישה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 30/1/12). עמדת היועץ המשפטי לממשלה 12. עמדה מטעם ב"כ היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועמ"ש") הוגשה לתיק ביום 13/6/12. יצוין כי לטענת סלקום יש לדחות עמדה זאת על הסף, מפני שהוגשה באיחור ניכר לאחר שחלף המועד להגשתה (לבקשת ב"כ היועמ"ש ניתנה לו ארכה להגיב לבקשה לאישור הסדר הפשרה בתוך 45 ימים מעת שיקבל את דוח הבודק, ודוח הבודק הוגש לתיק ביום 29/1/12). ואולם משהוגשה העמדה לתיק - גם אם באיחור - איני רואה שלא להידרש לאמור בה לגופם של דברים. גם ב"כ היועמ"ש מצאה לנכון להעיר הערה אחת לעניין ההסדר המוצע. לדבריה יש טעם לפגם בכך שעל פי המנגנון המוסכם, מי שבמועד הקובע אינו לקוח של סלקום כהגדרתו לעיל (או שהגורם ששילם את חשבונותיו אינו פעיל עוד בסלקום), לא ייהנה מן הפיצוי הכספי. מן העמדה עולה כי לגישת ב"כ היועמ"ש מן הראוי היה שבמצב דברים זה יבחן הבודק כמה מתוך חברי הקבוצה אינם צפויים ליהנות מן ההטבה, מה שיעור הנזק שנגרם להם, ומה מידת ההשקעה הדרושה מצידה של סלקום כדי בכל זאת לאתר אותם; אך זאת לא נעשה. יחד עם זאת, ב"כ היועמ"ש הבהירה כי אין בכוונתה להתנגד לאישור הסדר הפשרה המוצע מטעם זה, וכי היא מותירה את ההכרעה בנושא לשיקול דעתו של בית המשפט. פרט לעמדת היועמ"ש לא הוגשה לתיק כל עמדה אחרת בנוגע להסדר הפשרה המוצע - לא מטעם הממונה על הגנת הצרכן, וגם לא מטעם משרד התקשורת. כמו כן, לא הוגשה כל התנגדות לאישור ההסדר מטעם מי מחברי הקבוצה או הציבור בכללותו, ואף לא בקשה מאת מי מחברי הקבוצה שלא להימנות עימה לצורך הסדר זה. דיון 13. לעניין אישור הסדר פשרה מורה סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות כדלקמן: "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין." אומר מיד כי לאחר שבחנתי את בקשת האישור ואת הסדר הפשרה לגופם, דעתי היא כי יש לאשר את ההסדר המוצע. ואפרט. 14. השאלה העומדת במרכז בקשת האישור שבה עסקינן היא שאלה משפטית בעיקרה, שעניינה פרשנותה של ההתניה שבנספח - והכרעה בשאלה האם יש בהן משום הפרה של הוראת סעיף 4ז לחוק התקשורת, אם לאו. שאלה זאת מטבע הדברים משותפת לכל חברי הקבוצה - אשר חתמו כולם על נוסח אחיד של הסכם הרכישה ושל הנספח להסכם. בכל הנוגע לאומדן סיכויי התביעה, לכאורה יש ליתן משקל של ממש לאמור בנייר העמדה מאת משרד התקשורת - באשר משרד זה הוא בעל המומחיות בתחום, ונייר העמדה נכתב מטעמו לאחר הגשתה של בקשת האישור דנן ותוך התייחסות במישרין לאותה שאלה משפטית הניצבת כאמור ביסודו של ההליך. בנוסף, משרד התקשורת הוא הגורם הרגולטורי האמון על אכיפתן של הוראות חוק התקשורת על חברות כדוגמת סלקום, העוסקות במתן שירותים סלולריים לציבור. ואולם נראה כי לאמור בנייר העמדה יש פנים לכאן ולכאן - ובהתאם לכך גם סיכויי התביעה אינם חד משמעיים בשלב זה של הדיון. ואפרט. משרד התקשורת מתייחס לחבילת הגלישה לכאורה באותו אופן שבו המבקשת מתייחסת אליו - כאל תשלום עבור צפייה באתרי אינטרנט, ולא כאל תשלום עבור שירותי דור שלישי בכללותם כנטען על ידי סלקום. משכך גם נקבע בנייר העמדה כי כריכת רכישת חבילת הגלישה בקבלת אותם שירותים שאינם דורשים גלישה באינטרנט, מהווה התניית שירות בשירות. עם זאת, מנייר העמדה עולה כי אם סלקום רק היתה מכנה את התשלום שהיא גובה בשם אחר, המבהיר כי מדובר בתשלום עבור כל שירותי הדור השלישי - אז לכאורה הגבייה כאמור היתה מותרת. מן האמור יוצא כי לעמדת משרד התקשורת, הקושי בהתנהלותה של סלקום אינו בגביית כספים שלא כדין כנטען בבקשת האישור - אלא "רק" באופן שבו היא מציגה את התשלום ללקוחותיה. לשון אחר: נראה כי עיקר הביקורת של משרד התקשורת על סלקום הוא על חוסר השקיפות שהיא נהגה לכאורה בחיוב הלקוחות, ולא על כך שהיא ביצע התניה אסורה של שירות בשירות. משכך, בניגוד לרטוריקה הנקוטה בנייר העמדה - מבחינה עניינית האמור בו לא בהכרח תומך דווקא בגרסת המבקשת בבקשת האישור. נוסף לכך, מנייר העמדה ברור כי טרם פרסומו היתה עמדת משרד התקשורת כי אין בהוראות הסכם הרכישה או הנספח להסכם משום התנית שירות בשירות; וכבר הוברר כי עם פרסום נייר העמדה ושינוי עמדתו של משרד התקשרות בנדון - סלקום יישמה מיד את עמדת משרד התקשורת, חדלה מגביית תשלום עבור חבילת גלישה, והחלה לחייב את לקוחותיה בתשלום עבור שירותי דור שלישי. מכל מקום, מדובר בתקופה קצרה יחסית שבה גבתה סלקום תשלום עבור חבילת גלישה (היא תקופת הפיצוי כהגדרתה לעיל) - שהסתיימה זה מכבר במועד שינוי החיוב, יום 13/7/08; ואין כאמור חולק כי למן מועד זה פועלת סלקום כדין בהקשר זה. בהתחשב בהקצאת הסיכונים והסיכונים שבניהול ההליך כמבואר לעיל - שוכנעתי כי הסדר הפשרה המוצע הוא ראוי, הוגן וסביר בהתייחס לעניינם של חברי הקבוצה. 15. זאת ועוד. פרשנות ההתניה שבנספח אינה חזות הכל - שכן כאשר עסקינן בהליך ייצוגי לא די בקיומה של עילת תביעה אישית טובה, אלא קיימים תנאים נוספים המשפיעים על סיכוייו של ההליך. בענייננו טענות המבקשת בבקשת האישור מעוררות ספקות בנוגע למידת ההומוגניות בקרב חברי הקבוצה הדרושה להכרעה בהליך הייצוגי. המבקשת טוענת בבקשת האישור לכפייה מצידה של סלקום בכל הנוגע לרכישת חבילת הגלישה. מדובר אפוא ביסוד עובדתי, שיכול שידרוש בירור פרטני ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. על פניו ברור כי בקרב אותם מנויים שחויבו ברכישת חבילת הגלישה, היו גם לקוחות אשר דווקא כן היו מעוניינים בקבלת שירות זה; ואף לא מן הנמנע כי חלקם של אותם לקוחות שלא היו מעוניינים בשירות, בטל בשישים ביחס לאלה שהיו מעוניינים. אפשרות נוספת היא שבקרב אותם מנויים שניתן יהיה לקבוע ביחס אליהם כי לא היו מעוניינים ברכישת חבילת הגלישה - קיימים כאלה שבסופו של דבר כן עשו בה שימוש. לגבי לקוחות אלה יש קושי לקבוע כי הם זכאים לסעד המבוקש עבור הקבוצה - השבה מלאה של התשלום ששילמו לסלקום עבור חבילת הגלישה. במסגרת הסדר הפשרה מצאו הצדדים דרך להתגבר על הקושי האמור בהוכחת יסוד הכפייה ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה וזכאותו לסעד המבוקש - וזאת באמצעות בדיקת מידת השימוש שעשה כל אחד מהם בפועל בחבילת הגלישה. על פי המנגנון המוסכם, הזכאות להטבה קמה רק לאותם מנויים שגלשו בשישה עמודי אינטרנט או פחות במהלך כל התקופה שבה החזיקו בחבילת הגלישה. התנהלות כזאת מהווה על פי הנטען שימוש זניח בלבד באינטרנט הסלולרי, ומקימה חזקה שלפיה רכישת חבילת הגלישה נעשתה מכפייה. הנה כי כן, מנגנון הפיצוי שעליו הסכימו הצדדים מתגבר על אחת המשוכות העיקריות הניצבות בדרכו של ההליך הייצוגי דנן - ועל כן סיום ההליך בדרך של פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. 16. הצדדים הסכימו כאמור לקבל את המלצת הבודק, ולחשב את הפיצוי המגיע לכל אחד מחברי הקבוצה בהתאם לנזק האישי שנגרם לו - ולא באופן ממוצע ושווה לכל חברי הקבוצה. בכך משיג ההסדר המוצע את אחת ממטרותיו העיקריות של המכשיר הייצוגי - מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין (ראו סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות). אמנם כפי שציינה ב"כ היועמ"ש, מי שבמועד הקובע לא יהיה עוד מנוי של סלקום או שהגורם המשלם את חשבונותיו לא יהיה עוד פעיל בסלקום - לא יוכל ליהנות מן ההטבה שבהסדר. עם זאת, מקובלת עליי עמדת הצדדים שלפיה בנסיבות שבהן מועד שינוי החיוב חל לפני למעלה מארבע שנים - יהיה קושי ממשי באיתורם של חברי קבוצה אלה, אף אם סלקום תשקיע בכך משאבים שהם למעלה מסבירים. מעבר לכך, כל סכום שלא יחולק על ידי סלקום לחברי הקבוצה ייתרם על ידה למטרה ציבורית - ובכך מביא הסדר הפשרה לאכיפת הדין על סלקום ותורם להרתעתה מפני הפרתו, ומשיג שתי מטרות חשובות נוספות של המוסד הייצוגי. גם מבחינה זאת מדובר אפוא בהסדר ראוי, הוגן וסביר. הגמול ושכר הטרחה 17. הגמול ושכר הטרחה משמשים כלי ראשון במעלה בידי בית המשפט, על מנת לעודד ולתמרץ הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות ראויות שבצידן תרומה ציבורית משמעותית. בסעיפים 22 ו- 23 לחוק תובענות ייצוגיות מונה המחוקק את עיקר השיקולים הרלוונטיים לקביעת גובה הגמול ושכר הטרחה בנסיבות המקרה - ובהם מידת הטרחה שטרחו התובעים המייצגים ובאי כוחם, הסיכון שנטלו על עצמם, התועלת שהביאו לקבוצה, והתרומה הציבורית שהשיג ההליך. בענייננו ממליצים הצדדים לפסוק למבקשת גמול בסכום של 40,000₪ ושכר טרחה לבאי כוחה בסכום של 417,600₪, כאשר סכומים אלה ישולמו על ידי סלקום בנוסף להטבה לקבוצה. מבחינת הקבוצה, ההטבה המוצעת לחבריה היא בשווי של מחצית בלבד מן הנזק הנטען בבקשת האישור. עם זאת, שוויה הכספי הכולל של ההטבה הוא בלתי מבוטל - בסך של 3,820,455₪. כפי שהוברר לעיל, בצידו של הסדר הפשרה קיימת תועלת ציבורית מסוימת - באשר הוא מביא לאכיפת הדין על סלקום ולהרתעתה מפגיעה בלקוחותיה, גם אם מדובר בנזק אישי בשווי כספי נמוך. עם זאת יוזכר, כי השאלה המשפטית שבמחלוקת היא מורכבת - כאשר חרף התנגדותה לנטען נגדה בבקשת האישור, סלקום פעלה לכל אורך הדרך בהתאם להנחיות שקיבלה מאת משרד התקשורת בנושא גביית תשלום עבור חבילת הגלישה. בשקלול נסיבות אלה מצאתי כי יש לאשר את הגמול המוסכם בסך 40,000₪, ואולם אין מקום לשכר טרחה בשיעור הגבוה שהוצע. בהינתן האמור לעיל, ותוך התחשבות הן בהיקף העבודה שיש להניח שהושקעה בניהול ההליך והן בשווי ההטבה שהושגה בסופו - אני פוסקת לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בסכום של 300,000₪ בתוספת מע"מ. סוף דבר 18. התוצאה היא שאני מאשרת את הסדר הפשרה המוצע, ונותנת לו תוקף של פסק דין. הסדר הפשרה מקים מעשה בית דין בעילות של עוולת הפרת החובה החקוקה הקבועה בסעיף 4ז בחוק התקשורת, תנאי מקפח בחוזה אחיד, והתעשרות שלא כדין - בעניינם של חברי הקבוצה כהגדרתה בסעיף 9 לפסק הדין. בתוך 45 ימים מהמועד הקובע יגישו הצדדים תכנית מוסכמת לביצוע תרומה לאישורו של בית המשפט. התכנית תפרט את הסכום המיועד לתרומה, הגופים שלהם מבוקש להעביר את התרומה, ואופן חלוקת התרומה ביניהם. בתוך 150 ימים מהמועד הקובע תגיש סלקום לבודק דוח בדבר ביצוע הסכם הפשרה לבדיקתו; בתוך 30 לאחר מכן יגישו הצדדים לבית המשפט דוח מסכם שאושר על ידי הבודק. סלקום תשלם למבקשת גמול בסכום של 40,000₪ ושכר טרחה לבאי הכוח המייצגים בסכום של 300,000₪ בתוספת מע"מ. התניית שירות בשירותסלולר (תביעות)בנק