עוולת מצג שווא רשלני

יסודות העוולה של מצג שווא רשלני פורטו על ידי כבוד השופט ת' אור בע"א 790/81American Microsystems Inc נ' אלביט מחשבים בע"מ, פ"ד לט(2) 785, 795-796 (1985): "בהסתמך על הוראות סעיפים 35ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועל האמור לעיל, כשבוחנים קיומה של עילה בשל התרשלות בהיצג רשלני במהלך משא ומתן, יש לבחון: האם הוכח היצג של עובדות; האם ההיצג לא היה מהימן, ובזהירות ושקידה ראויות היה על מציג העובדות לדעת, שההיצג אינו מבוסס; האם היה עליו לצפות, כי הצד האחר למשא ומתן יסתמך על דבריו ויפעל על פיהם, ואם יפעל כך עלול להיגרם נזק פיסי לגוף או לרכוש או נזק כלכלי לאחר; האם בפועל הסתמך האחר על ההיצג הרשלני וכתוצאה מכך נגרם לו נזק." קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עוולת מצג שווא רשלני: בפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום ברמלה (כב' השופט זכריה ימיני) בת"א 24224-02-10, בבית משפט השלום ברמלה אשר ניתן ביום 3.4.12. המערערים מבקשים מבית משפט זה כי יקבל את הערעור, כך שפסק הדין יתבטל וייקבע כי המערערות לא תהיינה חייבות בתשלום כספים כלשהם למשיבה וכן להורות כי המשיבה תשיב למערערות את מלוא הכספים שקיבלה מהמערערות על פי פסק הדין. 7 הצדדים המערערת מס' 1, פרומדיקל בע"מ, היא חברה הרשומה כדין ברשם החברות, אשר עסקה בזמנים הרלוונטיים לתביעה בשיווק מוצרי קוסמטיקה. המערערת מס' 2, אפקטיב ביוטי סנטר בע"מ, היא חברה הרשומה כדין ברשם החברות, אשר עסקה בזמנים הרלוונטיים לתביעה בשיווק מוצרי קוסמטיקה. המערערת מס' 3, שארפ לייט טכנולוגיות בע"מ, היא חברה הרשומה כדין ברשם החברות, אשר עסקה בזמנים הרלבנטיים לתביעה בייצור מכשירים לטיפולים אסתטיים. המשיבה היא קוסמטיקאית אשר ניהלה מכון יופי לנשים בזמנים הרלוונטיים לתביעה (להלן: גב' צנעני). עיקרי הדברים הרלוונטיים לעניין ביום 22.10.07, נחתם הסכם מכר ומשכון בין גב' צנעני, לבין המערערת מס' 2 (להלן: "ההסכם") (ההסכם צורף לתיק המוצגים כמוצג מס' 2), במסגרתו רכשה גב' צנעני מכשיר מדגם Oxi life plus (להלן: "אוקסי לייף"), המשמש בין היתר, לטיפולי הצרת היקפים ולטיפול בצלוליט באמצעות מערכת חמצן. ביום 11.11.07, נחתם הסכם שכירות/שימוש בין גב' צנעני, לבין חברת פסגות ליסינג בע"מ (להלן: "הסכם הליסינג" ו-"פסגות", בהתאמה) לשם מימון רכישת מכשיר ה"אוקסי לייף". ביום 21.11.07, סיפקה המערערת מס' 2 לגב' צנעני את מכשיר ה"אוקסי לייף" לשימוש זמני, עד לקבלת מכשיר ה"אוקסי לייף" לשימוש קבוע. לאחר כחודשיים, סיפקה המערערת מס' 2 לגב' צנעני, את מכשיר ה"אוקסי לייף" לשימוש קבוע. לאחר מספר חודשים ממועד קבלת מכשיר ה"אוקסי לייף" לשימוש קבוע, פנתה גב' צנעני לנציג המערערת מס' 2 וטענה בפניו, כי חוג לקוחותיה אשר מעוניינים לרכוש את הטיפולים באמצעות מכשיר ה"אוקסי לייף" הידלדל וביקשה להחליף את מכשיר ה"אוקסי לייף" למכשיר מדגם "מאיה אולטרה סוניק" (להלן: "אולטרה סוניק"). בשלב מסוים לאחר מכן, וכחלק ממערך ההדרכה שסיפקה המערערת מס' 2 ללקוחותיה, העבירו נציגי חברת MAYA, היא החברה המייצרת את מכשירי ה"אוקסי לייף", והמדריכה הראשית של המערערת מס' 2, הדרכה מקצועית להפעלת מכשיר ה"אוקסי לייף" ואופן השימוש בו. בעקבות ההדרכה, ביקשה גב' צנעני להחליף את מכשיר ה"אוקסי לייף", למכשיר ה"אולטרה סוניק", אשר משמש בין היתר, לטיפול בהצרת היקפים ולטיפול בצלוליט. ביום 6.10.08, הסכימה המערערת מס' 2 לבקשתה של גב' צנעני, והחליפה את מכשיר ה"אוקסי לייף" שרכשה גב' צנעני למכשיר ה"אולטרה סוניק" וזאת לשימוש זמני, עד לקבלת מכשיר ה"אולטרה סוניק" לשימוש קבוע. ביום 16.10.08 סיפקה המערערת מס' 2 לגב' צנעני את מכשיר ה"אולטרה סוניק" לשימוש קבוע (אישור מסירת מכשיר ה"אולטרה סוניק" לשימוש קבוע צורף לתיק המוצגים כמוצג מס' 7). זמן מה לאחר מכן, יצרה יפה צנעני קשר עם נציג המערערת מס' 2, וציינה בפניו כי מכשיר ה"אולטרה סוניק" אינו מתאים לציפיותיה. ביום 28.1.09, נפגשו נציגי המערערת מס' 2 עם גב' צנעני. במהלך הפגישה ציינה גב' צנעני כי היא מבקשת להחזיר את מכשיר ה"אולטרה סוניק" בגין בעיות גב, המונעות ממנה לעשות שימוש במכשיר ה"אולטרה סוניק". לאחר הפגישה, הציע נציג המערערת מס' 2, מר יוסי נווה - אשר כיהן בזמנים הרלוונטיים לתביעה כמנכ"ל המערערת מס' 2 ולאחר מכן כמנהל מכירות אזורי של המערערת מס' 3 - לגב' צנעני לרכוש מכשיר להסרת שיער, אך גב' צנעני סירבה להצעה ונותרה עם מכשיר ה"אולטרה סוניק". ביום 14.2.12, הגישה יפה צנעני את התביעה נשוא הערעור הנוכחי כנגד עשרה נתבעים, ביניהם אף המערערות, בת.א. 24224-02-10, על סך של 220,300 ₪ (להלן:"התביעה"). ביום 6.4.10 הגישו המערערות ואחרים כתב הגנה מטעמם. ביום 2.11.11, התקיים דיון הוכחות בתביעה. ביום 3.4.12, ניתן פסק הדין על ידי בית המשפט קמא. בית המשפט קמא קיבל את התביעה בחלקה. פסק הדין של בית המשפט קמא בית המשפט קמא ציין כי גב' צנעני נחשפה לפרסום של המערערת 1 אודות מכשיר "אוקסי לייף" פלוס מתוצרת חב' מיה ביוטי האיטלקית. זאת בציינו שגב' צנעני הסתמכה על מוצג ת/1, שהוא פרסום של המערערת 1, הכולל פרסום על מכשיר האוקסי לייף, אשר מופיע בו צילום של המכשיר. בפסק דינו הדגיש בית המשפט קמא, כי עפ"י העדויות, סוכן של המערערת 1 בשם רמי גבריאלוב (להלן: מר גבריאלוב) הגיע לביתה של גב' צנעני, הפליג בשבחי מכשיר האוקסי לייף, וציין בפניה כי מכשיר זה עבר את אישור מכון התקנים. מר גבריאלוב הוא שהצליח לשכנע את גב' צנעני לרכוש את מכשיר האוקסי לייף. ביום 22.10.07 נחתם חוזה בין גב' צנעני לבין המערערת 2 לרכישת מכשיר האוקסי לייף. בית המשפט קמא קבע, כי אחרי כשלושה חודשים של שימוש התברר לגב' צנעני כי מכשיר האוקסי לייף אינו עונה על הציפיות ואינו עושה את הפעולות המצופות והמובטחות, ולקוחותיה החלו להתלונן. גב' צנעני התקשרה למערערת 1 והתלוננה כי מכשיר האוקסי לייף אינו מבצע את אשר הוצג בפניה. משכך, הציע לה מר גבריאלוב לשדרג את מכשיר האוקסי לייף למכשיר אחר. בהתאם לסיכום, שלחה המערערת 1 לגב' צנעני מכשיר ישן מסוג אולטרה סוניק. מכשיר זה היה אצל גב' צנעני חודשיים, ולאחר מכן קיבלה גב' צנעני מכשיר חדש מסוג אולטרה סוניק מתוצרת חב' "מיה ביוטי". בית המשפט הסתמך על האמור בפרסום של המערערת 1 (מוצג ת/1) שבו מופיע צילום מכשיר האולטרה סוניק, כאשר מעל צילום המכשיר נכתב כי מדובר במכשיר המבצע שורה של פעולות לרבות: "10 פעולות במכשיר אחד לטיפולי עור הפנים והגוף והצרת היקפים ולטיפול בצלוליט ע"י אולטרא-סאונד." בפסק דינו ציין בית המשפט קמא כי מר גבריאלוב לא הובא לעדות בבית המשפט. מעדות גב' צנעני עולה כי מר גבריאלוב הציג בפניה מצג לפיו מכשיר האוקסי לייף עבר בדיקה של מכון התקנים וכי הוא מבצע בהצלחה פעולות של הצרת היקפים, טיפול בצלוליט וטיפולי פנים וכי רואים תוצאות כבר מהטיפול הראשון. בית המשפט קבע כי אכן עדות גב' צנעני בעניין זה היא עדות יחידה, אך הוא סבור שיש לה תימוכין בראיות, מהנימוקים כדלקמן: "1) הנתבעים טענו שיש למכשיר אישור מכון התקנים, ואף צירפו מכתב בקשה לבדיקה ששלחו למכון התקנים; 2) מוצג ת/1 כולל את המצגים שלטענת התובעת הציג רמי בפניה. אמנם מוצג ת/1 הוא משנת 2008 והתובעת רכשה את מכשיר האוקסי לייף בשנת 2007, אך סביר הדבר שהנתבעים יפרסמו אותה מודעה ללא שינוי על מנת לחסוך בהוצאות פרסום; 3) הנתבעים לא הזמינו את מר גבריאלוב לעדות למרות שהיה עובד שלהם. יתירה מכך, הנתבעים התנגדו לדחיית מועד הדיון לצורך העדתו של רמי, שהיה עובד שלהם. אם אכן רמי היה אמור להעיד לטובת הנתבעים, מדוע התנגדו להעדתו?" בית המשפט קמא כתב שלאור האמור לעיל הוא מקבל את טענת גב' צנעני אודות המצגים שהוצגו בפניה אודות מכשיר האוקסי לייף. בית המשפט קמא הסיק כי מאחר שמר גבריאלוב הציג בפני גב' צנעני מצג לפיו מכשיר האולטרה סוניק טוב יותר ממכשיר האוקסי לייף, אזי משתמע מכך שהציג בפני גב' צנעני מצג לפיו מכשיר האולטרה סוניק מבצע לפחות את הפעולות שמבצע מכשיר האוקסי לייף ובאופן טוב יותר. דבר שהתברר כלא נכון. באשר לנכונות המצגים שהציג מר גבריאלוב בפני גב' צנעני, נאמר על ידי ביהמ"ש קמא כי מעדותה של גב' קושניר עולה שאין כל מחקר אמפירי המבסס את המצגים אותם הציג רמי בפני גב' צנעני. מדברי גב' קושניר עולה ש"גם המצג שניתן לראות תוצאות מטיפול ראשון הכוונה לתוצאות זמניות ביותר ליומיים שלושה, ועל מנת לשמר תוצאות אלו יש לעבור מידי יום יומיים טיפולים נוספים". וכן נאמר כי לא הובאה כל עדות שלאחר סדרה של 10 טיפולים התוצאות מחזיקות מעמד יותר מאשר יומיים שלושה לאחר הטיפול. הוא הדין גם בקשר לטיפולי הצרת ההיקפים וטיפולים בצלוליטיס, והוא הדין בקשר לתכונות מכשיר האולטרהסוניק. בקשר לכך הובאה עדות גב' קחו, שהיא העדות היחידה על טיפול בפועל שנעשה להצרת היקפים, ועדות זו לא נסתרה. בימ"ש קבע כי משהציג רמי בפני גב' צנעני מצגים אלו, ומצגים אלו לא היו נכונים, קמה לגב' צנעני הזכות לבטל את החוזה עם המערערות 1 ו-2 עקב הטעיה (סעיף 15 לחוק החוזים חלק כללי) ועקב אי התאמה כמשמעותה בחוק המכר תשכ"ח-1968. גב' צנעני טרחה להודיע לנתבעים על אי התאמה זו, ולבסוף הודיעה לגב' קושניר ולנתבע 10 על ביטול החוזה, אך שניהם לא הסכימו לכך. דהיינו, לאחר שגב' צנעני נתנה לנתבעים את ההזדמנות לקיים התחייבויותיהם, וכשאלו לא עמדו בהתחייבויותיהם, הודיעה להם על ביטול החוזה. ביהמ"ש קמא קבע כי גב' צנעני תקבל בחזרה מהמערערות סך של 69,000 ₪ בגין הסכום ששילמה עבור מכשיר האוקסי לייף בתוספת ריבית ששילמה לחברת הליסינג בסך של 13,000 וביחד סך של 82,000 ₪. לסכום זה הוסיף בית המשפט קמא סך של 10,000 ₪ בגין בזבוז זמן ועוגמת נפש. וכן הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 12,000 ₪. בית המשפט קמא קבע בפסק דינו, כי לאחר שגב' צנעני תקבל את כל הכספים שנפסקו לטובתה תחזיר את מכשיר האולטרה סוניק למערערות. טענות המערערים בנסיבות המתוארות, ברור כי על גב' צנעני היה להעיד את מר גבריאלוב ולהביא ראיות שיוכיחו את טענתה בדבר המצג. במקרה כזה נטל ההוכחה חל עליה ולא על המערערות. בית המשפט קמא ביסס את קביעתו בדבר המצגים שהוצגו למשיבה בקשר עם מכשיר ה"אוקסי לייף" בהסתמך על עדותה היחידה של גב' צנעני כהגדרתה בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971, ונימק זאת במספר טעמים כאמור לעיל בסעיף 17. באשר לאישור מכון התקנים, טוענות המערערות כי אין באישור מכון התקנים כדי להעיד על תכונות מכשיר ה"אוקסי לייף", לא כל שכן על תוצאות הטיפולים הנעשים באמצעותו. באשר לפרסום, טוענות המערערות, כי מודעת הפרסומת לא יכולה אף היא לבסס את המצגים שהציג גבריאלוב בפני גב' צנעני בקשר עם מכשיר ה"אוקסי לייף", שכן זכרה של מודעת הפרסומת לא בא בכתב התביעה ובתצהיר עדותה הראשית של גב' צנעני, וטענות אלה הועלו לראשונה בסיכומי יפה צנעני בערכאה קמא. מסקנתו של בית המשפט קמא ולפיה סביר כי המערערות יפרסמו את אותה מודעת פרסומת ללא שינוי על מנת לחסוך בהוצאות פרסום. זאת חרף העובדה כי מודעת הפרסומת פורסמה בשנת 2008 ואילו יפה צנעני רכשה את מכשיר ה"אוקסי לייף" בשנת 2007 (סעיף 18 לפסק הדין) אינה מסקנה שיכולה לבסס מצג כלשהו. לחילופין, ככל שאכן הוצג למשיבה "מצג שווא" בקשר עם מכשיר ה"אוקסי לייף" (דבר המוכחש מכל וכל), הרי שהחלפת מכשיר ה"אוקסי לייף" במכשיר ה"אולטרה סוניק", שוללת עקרונית את "מצג השווא" הנטען שהוצג בפניה בקשר עם מכשיר ה"אוקסי לייף". מעיון בפרוטוקול הדיון (עמ' 36 - 37 לפרוטוקול שצורף לתיק המוצגים כמוצג מס' 12) עולה כי גב' קושניר העידה לגבי תוצאות הטיפולים של מכשיר ה"אוקסי לייף" ולא התייחסה כלל לתוצאות הטיפולים של מכשיר ה"אולטרה סוניק". בנסיבות אלה, שגה בית המשפט קמא עת החיל את עדותה גם על תכונות מכשיר ה"אולטרה סוניק". בית המשפט קמא, קבע כי עדותה של הגב' רונית קחו, עדה מטעם גב' צנעני (להלן: "רונית קחו") לא נסתרה (סעיף 22 לפסק הדין). בעשותו כן התעלם בית המשפט קמא, מהעובדה כי גב' צנעני הבהירה לרונית קחו כי תפצה אותה לאחר שתצלח תביעתה נשוא הערעור ורונית קחו הייתה עשויה להפיק רווח מתוצאות התביעה. אם כך, ברי כי רונית קחו הינה בבחינת "עד מעוניין". בית המשפט קמא הוסיף והתעלם מכך, שגב' צנעני - אשר טיפלה ברונית קחו באמצעות מכשיר ה"אולטרה סוניק" - לא הגדירה יעדים מוגדרים להצלחת הטיפול ואף לא ביצעה מדידה או צילום של רונית קחו לפני הטיפול הראשון ובתום סדרת הטיפולים, אשר יש בהם כדי לבסס את טענתה של רונית קחו, ולפיה טיפולי הצרת היקפים שרכשה מיפה צנעני לא הניבו כל תוצאה. בית המשפט קמא, קבע כי היות שמר גבריאלוב הציג למשיבה מצגים, אשר התבררו כלא נכונים, קמה למשיבה הזכות לבטל את ההסכם (סעיף 23 לפסק הדין), בעשותו כן התעלם מהעובדה כי גב' צנעני השתמשה במכשיר ה"אולטרה סוניק", לפחות לגבי עשרים ושניים (22) הלקוחות הנטענים. בנסיבות אלה, ושעה שיפה צנעני הפיקה רווחים מהשימוש במכשירים ואף נמנעה מהצגת הרווחים שנבעו מהשימוש במכשיר ה"אולטרה סוניק" ולא הציגה כל אסמכתא להכנסותיה ו/או לטיפולים שנעשו בין חודש אוקטובר 2008 (הוא מועד קבלת מכשיר ה"אולטרה סוניק" לשימוש הזמני) ועד לחודש אפריל 2012 (הוא מועד מתן פסק הדין), במהלכם עשתה שימוש במכשיר ה"אולטרה סוניק", הרי שהיא מנועה מלטעון לביטול. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי זכותה של יפה צנעני לבטל את ההסכם כאמור לעיל נעוצה בהטעיה כהגדרתה בסעיף 15 לחוק החוזים, חלק כללי, תשל"ג - 1973, זאת מבלי שטענה זו הועלתה על ידי יפה צנעני בכתב התביעה ובסיכומיה והמערערת לא נדרשה כלל לטעון לגביה. בית המשפט קמא, קבע לזכות גב' צנעני פיצוי בגין ביטול זמן עוגמת נפש. בהקשר זה יאמר כי למשיבה לא נגרמה עוגמת נפש ויפה צנעני לא "בזבזה את זמנה", וממילא לא הוכחה טענה זו. אשר על כן, יתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את הערעור ולהורות כי גב' צנעני, תשיב למערערות, את מלוא הכספים שקיבלה מהמערערות על פי פסק הדין, וכן יתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את יפה צנעני בהוצאות הערעור ובשכ"ט עו"ד ומע"מ כחוק. יפה צנעני לא הוכיחה קשר סיבתי בין המצגים שהוצגו לה לטענתה על ידי מר גבריאלוב בקשר עם מכשיר ה"אוקסי לייף" לבין תיאור התכונות של מכשיר ה"אוקסי לייף", במסגרת מודעת הפרסומת, שהרי גב' צנעני לא הוכיחה את מועד הפרסום של מודעת הפרסומת, ויכול שמודעת הפרסומת משנת 2008, פורסמה אף לאחר שהמערערת מס' 2 הסכימה לבקשת יפה צנעני להחלפת מכשיר ה"אוקסי לייף", במכשיר ה"אולטרה סוניק". טענות גב' צנעני בסופו של יום, התברר כי כל הנאמר בכתב התביעה אמת, הן ביחס לאי תפקודם של המכשירים שנקנו על ידי גב' צנעני, והן ביחס לניסיון להתחמק מהאחריות הרובצת מצד כל מוכר על הסחורה הנמכרת על ידו, כל זה באמצעות הסתתרות מאחורי הקמת רשת חברות אחרות תוך חלוקת תפקידים פיקטיבית ביניהן. בדיקה של הסמנטיקה שנקט כתב ההגנה תגלה בקלות את השיטה הידועה של הכחשה תוקפנית מצד אחד, עובר להסכמה רפויה ומתחמקת מצד שני, כך בהתייחסות כתב ההגנה לכל סעיפי כתב התביעה. להלן דוגמאות מכתב ההגנה: בסעיף 6 כתוב: "עסקינן בתביעה חסרת כל יסוד ובסיס שאינה אלא תביעה קנטרנית ואשר הוגשה כנגד .... בחוסר תום לב...". ומיד לאחר מכן עובר כתב ההגנה למלאכת גריעת הנתבעים כדי להוכיח את "כל העולם ואשתו". כתב ההגנה ניסה למוסס את הקשר בין הנתבעות, כדי להוכיח שגב' צנעני תבעה בחוסר תום לב את הנתבעות האחרות ללא סיבה. אלא שהתברר כי חברה אפקטיב ביוטי היא החברה היבואנית שמייבאת מכשירים ועוסקת בתחום אסתטיקה וקוסמטיקה ותכשירים ודברים שונים. במילים אחרות, מר נווה יוסי מאמת במפורש את הסעיפים 1-5 לכתב התביעה ואת נספח ו' לכתב התביעה, הלא הוא ציור הפירמידה המתארת במדויק את הקשר ההדוק בין כל הנתבעות שבכתב התביעה, אשר כתב ההגנה התאמץ כל כך לפורר אותו באומרו הנתבעות לא הצליחו להוכיח דבר וחצי דבר מתוך טענותיהן בכתב ההגנה, ואילו גב' צנעני הוכיחה את העובדות שבכתב התביעה, אחת לאחת. לית מאן דפליג כי הבעלים האמיתיים של פרומדיקל הם הנתבעים 6 ו 7, הלא הם ירון בן אבי ויוסי בן יוסף שהם אף הבעלים האמיתיים של נתבעים 2-5 . הנתבעים הקימו את החברות השונות בכוונה ראשונית להטעות ולרמות את הקונים ואת הנושים. הם ניהלו את העסק במרמה. הבעלים מסתתרים מאחורי שרשרת של חברות שהקימו, ובדיוק למצבים כאלה נוצר "הרמת מסך" על ידי המחוקק כדי לגונן על נושים ועל צרכנים. עקרון הרמת המסך נועד למנוע מבעלי המניות או מהחברה עצמה את ניצול ההפרדה ביניהם להשגת מטרה בלתי כשרה הכרוכה בפגיעה בזולת; מתוך הדיונים בבית המשפט עולות העובדות הבאות: לשם רכישת מוצר זה ומימונו התקשרה גב' צנעני בהסכם ליסינג עם חברת פסגות ליסינג בע"מ. בהסכם זה התחייבה גב' צנעני לשלם ל"פסגות" את סכום המכשיר בצירוף עמלות "פסגות" במשך כ-5 שנים. עלות המכשיר 69,300 ₪. גב' צנעני לקחה הלוואה מפסגות ליסינג. פסגות העבירה את מלוא סכום המכשיר לנתבעים. בינתיים, פרסמה גב' צנעני בעיתונות המקומית את דבר המכשיר החדש כדי לרכוש לקוחות. המכשיר פורסם בעיתון "שופינג" בעלות של 29 אלף ₪ לסדרת פרסומים. בנוסף פורסם המכשיר ב"מידע לכל", ב"מידע ברמה", ב"תמורה" ובשלטי חוצות שילמה ל "גל ביתר",שרותי פרסום והפקות, סכום של 7,752 ₪ החל מ 04.02.08 עד 19.01.09 (323 ₪ עבור כל פרסום) בינתיים נודע לתובעת כי כל המכשירים שסיפקו לה הנתבעים לא עברו את מכון התקנים בניגוד גמור למה שנאמר לה על ידי נציגי הנתבעים מהם רכשה את המוצר. מכשיר ה"אולטרה סוניק" מונח בבית גב' צנעני כאבן שאין לה הופכין. הוא אינו מספק את הדרישות המצופות ממנו. פרומדיקל ו/או הנתבעים לא קיים את חיוביו עת מסר נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או למטרה המיוחדת המשתמעת מהסכם המכר. הוא מסר נכס שמבחינת סוגו איכותו ותכונותיו אינו מתאים למה שהוסכם בין הצדדים (ראה חוק המכר תשכ"ח - 1968 סעיף 11 (3) (5)). המוכר לא נהג בתום לב. (שם סע 6). גב' צנעני הודיעה על אי ההתאמה מיד לאחר שגילתה אותה (שם סע 14), אך מהתנהלות המוכר ניתן להבין כי הוא ידע או היה עליו לדעת על אי ההתאמה ולא גילה זאת לתובעת (שם סע' 16). המוכר הטעה את גב' צנעני: באשר לטיב הנכס, השימוש שניתן לעשות בו והתועלת שניתן להפיק ממנו, התאמתו של הנכס לתקן למפרט או לדגם, חוות דעת מקצועיות או תוצאות של בדיקה שניתנו לגבי טיב הנכס , תנאי אחריות לנכס ותנאי הביטול של העסקה (ראה חוק הגנת הצרכן תשמ"א - 1981 סע' 2 (א) (1),(4),(11),(14),(21) ). לסיכום: עקב מחדליהם של המערערות, נגרמו לגב' צנעני נזקים רבים, ובין היתר אובדן רווח ניכר, פגיעה במוניטין, אובדן זמן ועוגמת נפש. דיון והכרעה כלל הוא שאין דרכו של בית המשפט שלערעור להתערב בממצאים עובדתיים. זאת, מן הטעם שיש משקל רב להתרשמות הערכאה הדיונית ששמעה את העד ויכולה להסיק מסקנות מהתנהגותו על דוכן העדים ומאופן מסירת העדות, לרבות תגובות העד בחקירה הנגדית (ראה ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000). יחד עם זאת, כלל אי ההתערבות איננו בל יעבור כאשר מדובר בהיסקים משפטיים, אזי אין יתרון לערכאה הדיונית על ערכאת הערעור. כך קבע בית המשפט העליון בע"א 1240,558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל חנן, פ"ד נב (4) 563, 569-570 (1998): "בידוע הוא, כי סמכותה של ערכאת הערעור מוגבלת לחלקה הקנויה לה, חלקת ההיסקים המשפטיים ואין היא נוהגת לחרוג ממנה ולפלוש לחלקה שאינה נתונה לה, חלקת הקביעות העובדתיות, אלא בנסיבות חריגות בלבד. לערכאת הערעור אין נגיעה בעיצוב הבסיס העובדתי גופו. דבר זה נעשה בערכאה הראשונה. בית משפט לערעורים לא יהיה מוכן להתערב בקלות בממצאי עובדה של בית משפט קמא, כאשר על בסיס ממצאים אלה הטביעה הערכאה הראשונה את חותם הכרעתה ולממצאים אלה יסוד ושורש בחומר הראיות. לא כן דינה של מסקנה מן העובדות. מסקנה מוסקת על פי ההגיון ולגביה אין לשופט של הערכאה הראשונה יתרון לעומת בית משפט של ערעור". בספרו של המלומד המנוח יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, 857 (מהדורה שביעית, 1995) מבהירה הלכה זו וכך נאמר: "לא כן דינה של מסקנה מן העובדות. מסקנה מוסקת על פי ההיגיון, ולגביה אין לשופט הראשון יתרון לעומת בית המשפט של ערעור. לא תמיד קל להבדיל בין עובדה ובין מסקנה הנובעת מעובדה. אך בית משפט שלערעור יתערב, כאשר נתגלה פגם במסקנות שהסיק בית המשפט הראשון והוא יהפוך אותן על פיהן." בענייננו, בעוד אין מחלוקת על התשתית העובדתית, אינני מקבל מקצת מההיסקים המשפטיים אותם הסיק בית המשפט קמא כפי שאבהיר להלן. השאלה העיקרית המתעוררת בבית המשפט קמא ואף בערכאה זו וטעונה הכרעה, הינה האם הציגו המערערות בפני גב' צנעני מצגי שווא, אשר בגינם חתמה גב' צנעני על ההסכם לרכישת מכשיר לטיפולי קוסמטיקה שונים. בית-המשפט קמא סבר כי גב' צנעני הוכיחה כי הוצגו בפניה מצגי שווא מצא וקיבל את תביעתה בקובעו, כי היא עמדה בנטל להוכיח את מצגי-השווא שנעשו לה. אין אני יכול להסכים לקביעה זו. לגישתי, גב' צנעני לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא הצליחה לבסס את יסודות עוולת מצג השווא. יסודות העוולה של מצג שווא רשלני פורטו על ידי כבוד השופט ת' אור בע"א 790/81American Microsystems Inc נ' אלביט מחשבים בע"מ, פ"ד לט(2) 785, 795-796 (1985): "בהסתמך על הוראות סעיפים 35ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועל האמור לעיל, כשבוחנים קיומה של עילה בשל התרשלות בהיצג רשלני במהלך משא ומתן, יש לבחון: האם הוכח היצג של עובדות; האם ההיצג לא היה מהימן, ובזהירות ושקידה ראויות היה על מציג העובדות לדעת, שההיצג אינו מבוסס; האם היה עליו לצפות, כי הצד האחר למשא ומתן יסתמך על דבריו ויפעל על פיהם, ואם יפעל כך עלול להיגרם נזק פיסי לגוף או לרכוש או נזק כלכלי לאחר; האם בפועל הסתמך האחר על ההיצג הרשלני וכתוצאה מכך נגרם לו נזק." את מסקנתו שגב' צנעני הוכיחה את תביעתה ביסס בית המשפט קמא על עדותה היחידה של גב' צנעני אותה נימק בית המשפט קמא בהסברים כאמור לעיל. לאחר בחינת הסברים אלה לא מצאתי כי יש בהם כדי להסביר מדוע יש לקבל את עדותה של גב' צנעני כעדות יחידה ולהלן אנמק; באשר לטענה לפיה למכשיר אישור מכון התקנים, הרי שיש ממש בטענת המערערות לפיה אפילו נניח כי מכשיר האוקסי לייף נעדר אישור של מכון התקנים, הרי שאין באישור מכון התקנים כדי להעיד על תכונות המכשיר ולא כל שכן על תוצאות הטיפולים הנעשים באמצעותו. כמו כן, אין בידי לקבל את הטיעון לפיו אכן מוצג ת/1 הוא משנת 2008 וגב' צנעני רכשה את מכשיר האוקסי לייף משנת 2007, "אך סביר הדבר שהנתבעים יפרסמו אותה מודעה ללא שינוי על מנת לחסוך בהוצאות פרסום". בעניין זה ייאמר כי מודעת הפרסומת לא יכולה לבסס את המצגים שהציג גבריאלוב בפני גב' צנעני בקשר עם מכשיר האוקסי לייף שכן, שכן זכרה של מודעת הפרסומת לא בא, בכתב התביעה ובתצהיר עדותה הראשית של גב' צנעני, וטענות אלה הועלו לראשונה בסיכומי גב' צנעני בערכאה קמא. יתר על כן, בהינתן העובדה שמודעת הפרסומת פורסמה בשנת 2008 בעוד שגב' צנעני רכשה את מכשיר ה"אוקסי לייף" בשנת 2007, הרי שלא נכון יהיה לטעון שמודעת הפרסומת אשר פורסמה בשנת 2008 השפיעה על החלטתה של גב' צנעני ברכישת המכשיר. אשר על כן, סברתו של בית המשפט קמא לפיה הנתבעים יפרסמו אותה מודעה על מנת לחסוך בהוצאות פרסום אינה יכולה לעמוד שכן מדובר בהשערה רחוקה ולא בראיה מוצקה עליה ניתן לבסס מסקנה כלשהי. אינני מקבל אף את הסברו של בית המשפט קמא לפיו "הנתבעים לא הזמינו את מר גבריאלוב לעדות למרות שהיה עובד שלהם. יתירה מכך, הנתבעים התנגדו לדחיית מועד הדיון לצורך העדתו של רמי, שהיה עובד שלהם". בעניין זה נפלה שגגה בפסק הדין קמא וזאת מהנימוקים הבאים: ראשית, בפסק הדין התעלם בית המשפט קמא מהחלטת ביניים שלו אשר ניתנה ביום 2.2.11 (עמ' 28 ו-29 לפרו', להלן: החלטת הביניים). במסגרת החלטת הביניים נאמר כי אכן ביום 9.10.11 הגיש ב"כ גב' צנעני בקשה להזמין לעדות את העדים ישראלה סיטבון, רונית קחו ורמי גבריאלי. כן נאמר בהחלטת הביניים, כי ביום 10.10.11 המציא ב"כ צנעני את פרטי העדים סיטבון וקחו, אך לא את פרטיו של העד רמי גבריאלי. אשר על כן פסק בית המשפט קמא בהחלטת הביניים, כי "לגבי העד גבריאלי מאחר ולא הוגש תצהיר עדות ראשית שלו ולא הוצאו פרטיו הרי שאין להעיד עד זה". המשמעות של התנהלות זו הינה שמר גבריאלוב היה צריך להעיד מטעם גב' צנעני, אך כיוון שלא הוגש תצהיר עדות ראשית שלו על ידי ב"כ גב' צנעני, הורה בית המשפט קמא שלא להעידו כלל. מכאן ברור שבית המשפט קמא סבר בעת מתן החלטת הביניים שהאחריות לאי העדתו של מר גבריאלוב רובצת על גב' צנעני ולא על המערערות. נימוק נוסף נעוץ בכך שבית המשפט קמא התעלם מהדין אשר קבע כי הנטל להוכיח את מצג השווא חל על כתפי הטוען לקיומו של מצג שכזה. (ראו דברי כב' השופט סלים ג'ובראן ב-ע"א 9053/02 רלה וינשטיין נ' גיא קוסקס 2004). לא זו אף זאת; מצגי השווא בהם נוגע פסק הדין של בית המשפט קמא עוסקים במכשיר האוקסי לייף ולא במכשיר האולטרה סוניק. כך לדוגמה בפסק הדין של בית המשפט קמא נאמר בסעיף 18 כי "מעדות התובעת עולה כי מר גבריאלוב הציג בפניה כי מכשיר האוקסי לייף עבר בדיקה של מכון התקנים וכי הוא מבצע בהצלחה פעולות של הצרת היקפים". כן נאמר בסעיף 18 2) לפסק הדין כי "אומנם מוצג ת/1 הוא משנת 2008 והתובעת רכשה את מכשיר האוקסי לייף משנת 2007, אך סביר הדבר שהנתבעים יפרסמו אותה מודעה על מנת לחסוך הוצאות פרסום". ככל שאכן הוצג לגב' צנעני מצג שווא בקשר עם מכשיר האוקסי לייף הרי כיוון שלבקשתה הוחלף המכשיר במכשיר מסוג אולטרה סוניק, נשללת טענת מצג השווא ואינה יכולה לעמוד. יתר על כן, אינני מקבל את מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה מאחר שגבריאלוב הציג בפני גב' צנעני שמכשיר הסוניק "טוב יותר" משמע שהציג בפני גב' צנעני מצג לפיו האולטרה סוניק מבצע את אותן הפעולות שמבצע האוקסי לייף ובאופן טוב יותר. שהרי ייתכן תיאורטית שמדובר במכשיר שונה לחלוטין מבחינת מבנהו, אם כי הוא מבצע פעולות דומות. טענת מצג השווא יכולה הייתה להיות מבוססת אך ורק אם מדובר היה שהמצג היה בעניין מכשיר מסוים שלא עמד בציפיות שמצג השווא יצר לגביו. אין גם כל הוכחה להשערה לפיה מר גבריאלוב הציג טענה בפני גב' צנעני ולפיה מכשיר האולטרה סוניק טוב יותר מהאוקסי לייף. בית המשפט קמא ביסס את מסקנותיו אף על עדותה של גב' קושניר. ואולם בחינת עדותה של גב' קושניר מביאה אותי למסקנה שונה הימנו. זאת שכן, גב' קושניר אשר הועסקה כמנהלת הדרכה של חברת אפקטיב ביוטי הבהירה בעדותה כי ביקרה אצל גב' צנעני כדי להדריך אותה כיצד לעבוד עם המכונה שהייתה ברשותה בעת הביקור. הבעיה המרכזית שבה התמקדה גב' קושניר הייתה שכדי לבדוק באם יש תוצאות, צריך "לראות נתונים שהתבצעו ומאחר ולא היה ליפה כשהגעתי את התיקי לקוח ולא היו צילומים ומדידות וגם ציינתי בפניה שמאד קשה לי להתייחס לאותם לקוחות או לתת לה כלים לתקן את עבודתה כדי שתשיג תוצאות יותר טובות" (עמ' 34 לפרו). אין זאת אלא שגב' קושניר הצביעה על כשל מהותי ביותר בתביעתה של גב' צנעני ולפיו, גב' צנעני לא הגדירה יעדים מוגדרים להצלחת הטיפול ואף לא ביצעה מדידה או צילום של הלקוחות לפני הטיפול הראשון ובתום סדרת הטיפולים, אשר יש בהם כדי לבסס את טענתה. אמנם המערערות מעלות טענות זו בסיכומיהן לגבי רונית קחו בלבד, אך דומה שטענה זו יפה לכלל לקוחותיה של גב' צנעני, כאמור בדבריה של גב' קושניר לעיל. הנה כי כן, גב' צנעני בעצמה העידה כי לא ניהלה כל מעקב ולא רשמה כל רישומים וכך אמרה: "ש. את מנהלת רישום? ת. בודאי. ש. למה לא צירפת לפחות אחד? כי אני אגיד לך למה. בהתחלה עבדתי על עיוור, באתי מדדתי בס"מ. אמרו לי יפה שום.. באו אלי, אני מבטיחה הצרת היקפים, לוקחת מידה של מותן, ירך, ומתחילה לעבוד. לא מצלמת כי יש לי בעיה עם זה, כותבת בדף קטן בשביל להראות לה היה ככה נהיה ככה. כשהיא קמה מודדים אותה עוד פעם. על פניו יצבתי לה את הגוף, עיסיתי אותה, ישבתי 55 דקות על הגוף שלה ועשיתי מסאג', אז היא קמה ונראית יפה. אחרי 10 דקות שאנחנו ממשיכים לדבר הכל חוזר לעצמו. כמו שהיא נכנסה כך היא יצאה. אני יכולה לקחת את היד שלי ולעסות שעה ויהיה שינוי כי אני מחממת את השומן, אני מפזרת אבל הוא יחזור לעצמו. אבל את אומרת שבאותו זמן שעשית את העיסוי הפעולה נעשתה. פיזרת את השומן נכון? אז הפעולה של פיזור נעשתה. ואת אומרת שלמעשה אין לך שום תיעוד. רישום, מטראג'. ת. לא. במקום. ש. למעשה כשנכנסת אליך הלקוחה עם טענה או תלונה איך את יכולה לעמוד על זה שזה נכון או לא נכון רק לפי טביעת עין? ת. לא. אני רשמתי ומדדתי לי. לפני שהיא שוכבת במיטה אני מעלה אותה על סטפר 10 דקות 15 שעה אני עושה לה הכנה מקדימה, זה מכשיר כושר שתעשה קצת פעילות גופנית, ולפני שאני מודדת אותה והיא עולה על הסטפר אח"כ היא קמה ואני עושה לה מדידה נוספת. ואני לא רואה כלום. אני ידעתי שיש לי בעיה מאוד חמורה ואני עשיתי טעות מאוד גדולה, לקחתי והשמדתי את זה על מנת שהיא לא תגיד לי תראי לי הפכתי להיות רמאית, נוכלת, ואת זה אני לא יכולה לעבור לסדר היום כי אני עבדתי עם מכשיר יקר שלא נתן לי מענה. אז מה אני אראה ללקוחה? היא מיד תגיד לי תחזירי לי את הכסף אז נתתי לה להניח שזה נראה טוב, ותעשי עוד טיפול ועוד לא גמרתי את הסדרה ואל תתלונני, הם ישבו לי פה, יפה אני לא רואה כלום, אז אני אתן לך מידות? אין לי מידות. אני מתביישת לדבר על זה. " (ההדגשות שלי - א.ס). גב' צנעני מודה בדבריה לפרוטוקול כי היא השמידה את כל הנתונים שהיו בידיה והיא אף מודה כי עשתה כן כדי להסתיר מידע, אם לנקוט בלשון המעטה, מלקוחותיה. ייאמר כאן, שעל פיה עדותה של רונית קחו לקוחה של גב' צנעני, אני נוטה להאמין כי במספר מקרים, גב' צנעני אף לא טרחה לנהל כל מעקב אחר לקוחותיה. כך או כך, התוצאה היא שבעת הגשת התביעה לא היו בידי גב' צנעני כל נתונים אמפיריים להוכיח את תביעתה וזאת מקום שהיא עצמה הודתה כי טרחה להשמיד כל זכר מהם. ללא נתונים אמפיריים בתביעה כגון דא לא ניתן לעניות דעתי לקבוע ממצאים כלשהם בדבר הצלחתו של טיפול קוסמטי שנועד לגרום להצרת היקפים. בית המשפט קמא, קבע כי עדותה של הגב' רונית קחו, עדה מטעם גב' צנעני (להלן: "רונית קחו") לא נסתרה (סעיף 22 לפסק הדין) והסתמך אף על עדות זו. ואולם, אין בעדותה של רונית קחו כדי לתרום להוכחת התביעה מטעם גב' צנעני. זאת שכן, רוני קחו הודתה כי לא עברה מדידות לפני הטיפול ולאחריו, כך שאין בנמצא כל אינדיקציה להוכחה של התהליך הטיפולי שעברה לכאן או לכאן. יתרה מזאת; רונית קחו לא הציגה כל קבלה אשר תעיד על הטיפול שעברה אם בכלל וכן עלותו עבורה, מה שמוריד עוד ממשקל עדותה. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי זכותה של יפה צנעני לבטל את ההסכם כאמור לעיל נעוצה בהטעיה כהגדרתה בסעיף 15 לחוק החוזים, חלק כללי, תשל"ג - 1973, זאת מבלי שטענה זו הועלתה על ידי גב' צנעני בכתב התביעה ובסיכומיה והמערערות לא נדרשו כלל לטעון לגביה. לדידי לא היה מקום מטעמו של בית המשפט להעלות טענה זו ולדון בה מבלי ליתן למערערות לומר את דברן בנושא. בעניין זה מן הראוי לציין כי תקנה 78, המצויה בפרק ז' לתקנות סדר הדין האזרחי, שכותרתו "כתבי טענות - הוראות כלליות", מורה כדלקמן: "כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ובכל מקרה אחר המזקיק לפרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות." כך ביאר ד"ר י' זוסמן: "ביחוד מוטלת על התובע החובה להקפיד בתיאור העילה, כאשר תביעתו מבוססת על תרמית, הטעיה, רשלנות וכיוצא באלה. בטענות-עובדה כאלה נודעת משנה חשיבות לכלל, כי העילה צריכה להיות מתוארת בצורה כזאת, שלא יהא לנתבע ספק, מפני מה עליו להתגונן; התובע חייב לציין בפירוש, כי הוא מסתמך על טענה כזו, ותקנה 78 מחייבת אותו להמציא, בתוך כתב תביעתו, את פרטי הטענה ביחד עם כל התאריכים הרלוונטיים. טענה של תרמית, של מצג-שווא, או של הטעיה, שלא נטענה במפורש, בית המשפט לא ישעה אליה ולא ידון בה..." (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, בעמ' 135, ההדגשה שלי: א.ס). הנה כי כן, בית המשפט קמא לא יכול היה לדון בטענה שלא נטענה ולא יכול היה לקבוע ממצא משפטי לגביה מקום שלא נטענה. ובאם חפץ היה לדון בטענה זו מן הדין היה ליתן לנתבעים אפשרות להגיב לטענה ולהתייחס אליה. לסיכום התוצאה היא שאני מקבל את הערעור ופסק דינו של בית המשפט קמא בטל. הצדדים ישיבו הדדית את שקיבלו מתוקף פסק הדין. כשמדובר בכספים סכומי ההשבה יהיו צמודים למדד ויישאו ריבית חוקית מיום שהתקבלו ועד להשבתם בפועל. בנוסף לכך תשלם המשיבה הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בשיעור של 10,000 ₪ . מצג שוואמצג שווא רשלני