הלכה היא כי "עצימת עיניים" ביחס לזכותו של מתקשר קודם אינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום-הלב, שכן כמוה כמודעות לקיומה של עובדה או של זכות (ראה ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי [6], בעמ' 92-95). "אמנם נכון הדבר, ש'עצימת עיניים' עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי 'עוצם העיניים' עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו" (ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר [7], בעמ' 329). קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עצימת עיניים פסיקה: 1. בפנינו תביעה למתן פסק-דין אשר יצהיר כי התובעים הינם בעלי הזכויות בדירה הנמצאת ברחוב עובד 3/2 ירושלים, הבנויה על חלק מחלקות 114-112 בגוש 30019 תב"ע 2111 (להלן - הדירה). הדירה נבנתה על-ידי הנתבעת 2, חברת יונה יהודה בניה ופתוח בע"מ, במסגרת פרויקט בנייה בשכונת אבו טור בירושלים. הנתבע 1, יהודה יונה, הוא הבעלים של הנתבעת 2. בין התובעים ובין הנתבע 1 קיים קשר משפחתי: בנו של הנתבע 1, אורן יונה, נשוי לבתם של התובעים. הנתבע 3, בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן - הבנק), מימן את פרויקט הבנייה הנדון על-ידי מתן הלוואות ואשראי מובטח בשעבוד (הנתבע 3 בא בנעליו של הבנק לפתוח ולמשכנתאות לישראל בע"מ). הבנק פתח בהליכי הוצאה לפועל (תיק הוצל"פ מספר 01-34204-99-8 המתנהל בלשכת ההוצל"פ בתל-אביב-יפו), למימוש הדירה בכינוס נכסים בגין חובה של הנתבעת 2. על-פי החלטת כבוד השופטת מ' נאור (בש"א 1249/00) עוכבו הליכי ההוצאה לפועל. הנתבעים 2-1 לא הגישו כתבי-הגנה. הנתבע 1 נעלם ומקומו אינו ידוע. הנתבעת 2 אינה פעילה. לפיכך התביעה נגדם נמחקת בזה. המחלוקת האמיתית בתיק זה הינה בין התובעים ובין הבנק. 2. בשנת 1992 החלו הנתבעים 2-1 בבניית פרויקט מגורים בשכונת אבו-טור בירושלים. הפרויקט מומן באמצעות הלוואות ואשראים אשר ניתנו על-ידי הבנק והובטחו על-ידי רישום שעבוד לטובתו בשנת 1992. התובעים טוענים כי רכשו את הדירה בפרויקט בשנת 1994 וכי קיבלו לידם את החזקה בדירה בשנת 1996. התובעים לא הציגו חוזה רכישה הנוגע לדירה. שתיים הן השאלות העומדות להכרעה: (א) טיב זכויותיהם של הצדדים בדירה נושא התביעה. (ב) היה ויימצא כי לשני הצדדים זכויות בדירה, זכותו של מי עדיפה? 3. גירסת התובעת הינה כי בחודש נובמבר 1994 הפנה הנתבע 1 בשם הנתבעת 2 הצעה לתובעים, ולפיה ירכשו את הדירה תמורת 390,000 דולר. התובעים העבירו לנתבע 1 סך של כ583 ,000- דולר, כאשר סך של 390,000 דולר ממנו הינו עבור רכישת הדירה, כאמור, והיתרה היוותה הלוואה פרטית בריבית שנתית דולרית של 24%. הכסף שולם בשלוש המחאות "פתוחות" (ללא שם הנפרע) אשר נמשכו מחשבון של התובעים בארצות-הברית ב-"First Union Bank" (נספחים ב'-1ב'3 לתצהיר התובעת). מצילום ההמחאות עולה כי הן נמשכו לפקודת "I SHOOR". התובעים לא בדקו מצב הזכויות בנכס, לא בדקו אם רשומים שעבודים ואף לא הציגו כל חוזה רכישה או קבלה על סכום הכסף ששולם עבור הדירה. כמו כן לא הוצגו מפרט של הדירה או תכניות כלשהן. עיסקת הרכישה לא דווחה לרשויות המס. התובעת טוענת כי היא ובעלה נתנו אמון מלא בנתבע 1 שהיה איש אמיד אותה תקופה. לדבריה, מסר להם הנתבע 1 כי הנתבעת 2 משמשת כחברה המשכנת של הדירה וכי יירשמו כבעלי הדירה לאחר סיום הבנייה וקבלת החזקה בה. לדברי התובעת, ליוו היא ובעלה את שלבי בניית הדירה, ומפתחות הדירה ניתנו להם אף טרם נסתיימה בנייתה. הבנייה הסתיימה בחודש ינואר 1996 לערך וניתן טופס 4 (נספח ד' לתצהיר). לדברי התובעת, הנתבע 1 מסר לה ולבעלה את החזקה בדירה אשר נרשמה בעירייה על שם התובע החל מיום 1.2.1996 (נספחים ה'-1ה'8 לתצהיר). משה כהן, בנם של התובעים, העיד שנכח בעת שהתובעים שילמו עבור הדירה וכן כי החזקה בדירה הייתה בידי התובעים מאז תחילת שנת 1996. לדברי התובעת, לאחר קבלת החזקה בשנת 1996 או בסמוך לכך, פנו התובעים לנתבע 1 בנוגע לשאלת רישום הדירה. הנתבע 1 הבטיח להם כי הרישום יארך זמן וכי בינתיים יירשמו ברישומי הנתבעת 2 שהיא החברה המשכנת. התובעים לא בדקו ולא ניסו לבדוק את מצב הזכויות בדירה. התובעת מצהירה כי בתאריך 1.1.1998 אורן יונה (בנו של הנתבע 1) מסר לה ולבעלה שטר חוב על סך 1,760,000 ש"ח, כבטוחה עבור הסכום שניתן לנתבע 1 עבור הדירה ועבור ההלוואה (נספח ח' לתצהיר). מחודש פברואר 1996 ועד תחילת חודש ינואר 2000 הושכרה הדירה על-ידי התובעים ולאחר מכן התגורר בה בנם של התובעים, משה כהן. קטלין שרת, מתווכת הדירות שטיפלה בהשכרת הדירה ובניסיון מכירתה בשם התובעים, העידה כי הם נהגו בדירה מנהג בעלים. לדברי התובעת, הלוו היא ובעלה לנתבע 1 שתי הלוואות נוספות בחודש אוקטובר 1998 בסכום כולל של 455,200 ש"ח, ועליו יש להוסיף ריבית. שלוש ההלוואות תועדו בהסכם מיום 26.10.1998 (נספח ט' לתצהיר). מחודש דצמבר 1994 ועד סמוך למועד הגשת התביעה שילם הנתבע 1 לתובעים סך של 3,800 דולר לחודש במזומן, כריבית עבור ההלוואה הראשונה שהייתה על סך 190,000 דולר, אך קרן ההלוואה לא הוחזרה ולא הוצאו קבלות על סכום הריבית ששולם. בחודש יולי 1999 לערך נתן הנתבע 1 לתובעים 22 המחאות (נספח י') להבטחת החזר אותן שתי הלוואות נוספות והריבית עליהן. התובעים גילו כי ההמחאות אינן מכובדות בתחילת חודש ספטמבר 1999. ביום 24.9.1999 נערך הסכם בדבר הסדר חדש להחזרת ההלוואות בין הנתבע 1 ובין התובעים (נספח י"א לתצהיר). לגירסת התובעת, במחצית חודש דצמבר 1999 התברר לתובעים כי הנתבעים 2-1 מצויים בקשיים פיננסיים. ביום 26.12.1999 נרשמה הערת אזהרה על זכויות הנתבע 1 בדירות אחרות שבבעלותו (חלקות 23/1 23/2 בגוש 30118, נספחים י"ג-ט"ז לתצהיר). מאוחר יותר התברר כי הערות אזהרה אלו חסרות ערך, שכן הדירות כבר היו ממושכנות ומעוקלות. התובעים דרשו מהנתבע 1 מסמך המעיד כי רכשו את הדירה. ביום 6.1.2000 שלח הנתבע 1 למשה כהן (בנם של התובעים), באמצעות מכשיר הפקסימיליה, מסמך בלתי חתום בכתב יד (נספח יז לתצהיר מסומן ת4/), הנושא את התאריך נובמבר 1994, ובו מאשר הנתבע 1 בשם הנתבעת 2 מתן אופציה לתובעים לרכישת הדירה. בא-כוח התובעים צירף בסיכומיו את שלושת העמודים הנוספים של מסמך ת4/, אשר לא צורפו לתצהירה של התובעת. רק ביום 9.1.2000 התברר לתובעים לראשונה על הליכי כינוס הנכסים בדירה במסגרת תיק ההוצאה לפועל. דוד קלישר שימש בשנים 1999-1994 כמנהל רכש ושיווק אצל הנתבעת 2. קלישר העיד כי הנתבע 1 הודיע לו שהדירה נושא התביעה נמכרה לתובעים וכי היה ברור לו כמנהל הרכש כי הדירה נמכרה לתובעים ושייכת להם. 4. רוני כתב, סמנכ"ל וחשב של הבנק, העיד כי הבנק נתן לנתבעים 2-1 אשראים לצורך ליווי פיננסי של פרויקטים בדרך של הלוואות (הסכמי ההלוואה מצורפים בנספח א' לתצהיר). כבטוחה להלוואות חתמה הנתבעת 2 ביום 21.6.1992 על איגרת חוב ללא הגבלת סכום, שבמסגרתה שועבדו זכויותיה בנכס המקרקעין הידוע כגוש 30019 חלקות 114-112 בירושלים, שעליו בנויה הדירה. ביום 26.6.1992 נרשם השעבוד ברשם החברות (נספח ב' לתצהיר). ביום 30.6.1992 נרשם השעבוד במינהל מקרקעי ישראל (נספח ב'). במכתב מיום 30.6.1992 (נספח ג') התחייב מינהל מקרקעי ישראל כלפי הבנק לרישום משכנתה בלשכת רישום המקרקעין ביחס לחלקות: "...כי אם וכאשר נסכים לרישום זכות החכירה, לא נעביר ולא נרשום את זכות החכירה ע"ש היזם, או מטעמו על שם מישהו אחר, אלא אם באותו מעמד תרשם לזכותכם משכנתא בדרגה ראשונה על זכות החכירה בסכום בלתי מוגבל...". הנתבעת 2 לא קיימה את התחייבויותיה כלפי הבנק על-פי הסכמי ההלוואה, ונכון ליום 30.5.2001, היא חייבת לבנק למעלה מ14- מיליון ש"ח (נספח ד' לתצהיר). מר כתב לא חתום על המסמכים המצורפים לתצהירו ולא נכח בעת עריכתם. עם זאת אין לקבל את טענת בא-כוח התובעים כי המסמכים אשר צורפו לתצהירו אינם קבילים כראיה בהיותם עדות שמיעה: המגמה כיום בדיני הראיות הינה של צמצום הסייגים החלים על קבילות ראיות והעדפת בדיקה עניינית של הראיה על-ידי הערכאה השיפוטית והערכת משקלה (ראה ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל [1], בעמ' 287-286). בענייננו מתקיימים תנאיו של סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971-, המכשיר את קבילותה של רשומה מוסדית, לרבות פלט מחשב, להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה (ראה י' קדמי על הראיות (כרך ב) [10], בעמ' 709-707). עניין לנו במסמכים אשר נערכו לפני שנים מספר. מטבע הדברים הפקידים בתאגיד הבנקאי מתחלפים, אך תיק הבנק נותר על מכונו, ולפיכך אין לחסום את הגשתן של רשומות בנקאיות. במקרה דנן אין בא-כוח התובעים מעלה טענה בדבר אמיתות תוכן המסמכים הנ"ל או טענה אחרת בדבר משקלם. יתר-על-כן, לא הוטל ספק באמיתות מסמכים אלו לצורך רישום במינהל מקרקעי ישראל. מימצאים עובדתיים 5. העובדות אשר צריכות לעניין, כפי שהן עולות מחומר הראיות, הן כדלקמן: (א) ביום 26.6.1992 נרשם ברשם החברות שעבוד בלתי מוגבל בסכום לטובת הבנק על זכויות הנתבעת 2 בחלקות 114-112 גוש 30019 בירושלים, שעליהן נבנתה הדירה. ביום 30.6.1992 נרשם משכון על זכויות אלו במינהל מקרקעי ישראל, ובנוסף התחייב המינהל לרשום משכנתה לטובת הבנק. (ב) התובעים לא עשו דבר לבירור מצב הזכויות בנכס או בדירה ורישומן. כאשר שאלו התובעים את הנתבע 1 באשר לרישום זכויותיהם בדירה נענו כך: "...הוא אמר שנקבל חוזה סמוך לקבלת החזקה או קצת אחרי זה, משלא קיבלנו, אז אני לא יכולה להגיד שמאוד דאגנו, שאלנו מה עם החוזה. הוא אמר שהוא חברה משכנת, מס רכישה כלול בסכום ואין לנו מה להוסיף לו. הוא ידאג לניירות..." (עמ' 7 לפרוטוקול). וראה גם עדותו של משה כהן, ולפיה מהרגע הראשון שאלו את הנתבע 1 לגבי רישום הדירה (עמ' 20 לפרוטוקול). רק בחודש דצמבר 1999 ערך משה כהן בירור טלפוני במינהל מקרקעי ישראל באשר לנושא רישום הדירה (עמ' 21 לפרוטוקול). (ג) לא נערך חוזה, או מסמך כלשהו בכתב, הנוגע למכירת הדירה בין הנתבעים 2-1 ובין התובעים. (ד) אין קבלה על תשלום 390,000 הדולרים עבור הדירה. ההמחאות אשר ניתנו על-ידי התובעים נמשכו לפקודת I SHOOR. אין ראיה כי ההמחאות סוחרו על-ידי הנתבעים 2-1. (ה) התובעים לא שילמו מס רכישה. הנתבעים 2-1 לא דיווחו למס שבח על מכירת הדירה. (ו) התובעים רשומים בעירייה כמחזיקים בדירה. הדירה הושכרה על-ידיהם מינואר 1996 ועד ינואר 2000 ושכר הדירה השתלם לידיהם. התובעים מחזיקים בדירה עד היום. (ז) המקרקעין נושא התיק אינם מוסדרים. דרישת הכתב 6. אין במסמכים אשר הציגו התובעים, אף לא בהצטברותם, כדי לענות על דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, שלפיה התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. דרישת הכתב רוככה במידה מסוימת במשך השנים באופן שדי במסמך או באסופת מסמכים המעידים על העיסקה, אף שאינם מהווים חוזה, כדי למלא את דרישת הכתב. אולם עדיין המסמכים צריכים להעיד באופן ברור על קיום העיסקה ולהכיל את כל הפרטים המהותיים שאינם ניתנים להשלמה לפי החוק או ההלכה (ראה ע"א 986/93 קלמר נ' גיא [2], בעמ' 193-192). במקרה שבפניי אין כל מסמך המעיד על ביצוע עיסקת מכר הדירה בין התובעים ובין הנתבעים 2-1: כאמור, אין בהמחאות כדי להעיד כי הן שולמו לנתבעים 2-1 או מי מטעמם עבור רכישת הדירה. אף אם אקבל את גירסת התובעת שלפיה הסכום שולם עבור הדירה, אין בכך כדי למלא את הדרישה המינימלית של הכתב. ברישומי העירייה או בתעודת עובד הציבור והנספח לה (נספח ה'1 לתצהיר התובעת) אין כדי ללמד על עיסקה כלשהי. משקל הנספח לתעודת עובד הציבור אשר שימש כאסמכתה לרישום התובע כבעל הדירה הוא אפסי, שכן לא ידוע מי ערך אותו. אישורי תשלום הארנונה והמים וחוזי השכרת הדירה אף בהם אין כדי ללמד על קיום עיסקה. מכל מקום, רישומי העירייה אינם מלמדים אלא על חזקה בדירה, ותו לא. ת4/ (על כל ארבעת עמודיו) נשלח למשה כהן על-פי רישום מכשיר הפקסימיליה ביום 6.1.2000. המסמך אינו חתום, מופיעים בו תאריכים שונים, נסיבות עריכתו אינן ברורות (ראה עמ' 22 לפרוטוקול, עדות משה כהן אשר קיבל את הפקס), ואף התובעים סירבו לחתום עליו (עמ' 10 לפרוטוקול) - על-כן משקלו נמוך. מכל מקום, תוכן המסמך הוא זכות (אופציה) של התובעים לרכישת הדירה, זכות שלא מומשה על-פי תוכן המסמך. אדרבה, מסמך ת4/, אשר נשלח כנראה על-ידי הנתבע 1, מכרסם בטיעוני התובעים, שכן עולה ממנו שהנתבעים 2-1 לא מכרו את הדירה וכי מדובר באופציה בלבד. קרי, אין מפגש רצונות המבטא הסכמה לקיום עיסקה. התובעים לא יוכלו להיבנות מעקרון תום-הלב, אשר במקרים חריגים ויוצאי-דופן יש בו כדי להתגבר על דרישת הכתב (ראה: ע"א 986/93 הנ"ל [2], בעמ' 197; ע"א 7388/97 עיזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' דולב (שמיר) [3], בעמ' 608), שכן התובעים לא הוכיחו קיומה של עיסקת מכר הדירה (ראה סעיף 7 להלן) וממילא אינם יכולים להצביע על הסתמכות כלשהי לקיום החוזה. בחינת גירסת התובעים 7. לא הורם נטל הוכחת גירסת התובעים, כי בחודש נובמבר 1994 רכשו את הדירה מהנתבעים 2-1. מחומר הראיות עולה כי קיימת אפשרות סבירה כי בין התובעים ובין הנתבע 1 התבצעה עיסקת הלוואה וכי הדירה יועדה לשמש כבטוחה להבטחת הכספים אשר הלוו התובעים: ראשית, שיעור הריבית (24%) על ההלוואה הראשונה בסך 190,000$, שלה טוענים התובעים, אינו סביר ונעדר כל היגיון כלכלי. התובעת אף העידה כי שיעור הריבית אשר השתלם בבנק בארצות-הברית היה באותה תקופה 9%-8% (עמ' 3 לפרוטוקול). יתר-על-כן, לא ברור מדוע נקבעה ריבית נשך כזו שעה שמדובר בקרובי משפחה. התובעים היו צריכים לתמוה תמיהה רבה מדוע הקבלן (מבוסס ועשיר להבנתם) נזקק להלוואה מהם ועוד בריבית כה גבוהה. ריבית כזו משלם מי שמקורות המימון שלו נסתמו ובנקים רגילים אינם מוכנים ליתן לו הלוואות בריבית מקובלת. מכאן עולה, כי קיימת אפשרות שסכום הריבית משקף שיעור נמוך יותר של ריבית המחושב ביחס לסכום של 583,000 דולר, אשר כולו ניתן כהלוואה. שנית, ניתנו ביטחונות נוספים: שטר החוב בסכום השווה ל583,000- דולר (סעיף 17 לתצהיר התובעת) וכן נרשמו הערות אזהרה על דירות אחרות בבעלות הנתבע 1 (סעיף 29 לתצהיר התובעת). הנתבע 1 נתן לתובעים המחאות (נספח י') בסכום כולל של 1,577,796 ש"ח. שלישית, על-אף משקלו הנמוך של ת4/ (על כל ארבעת עמודיו) ותצהירו של הנתבע 1 מיום 12.1.2000 (נספח ו' לתצהיר מר כתב), ניתן לראות כי הנתבע 1 לא ראה בעיסקה שבינו ובין התובעים כעיסקת מכר, אלא לכל היותר עיסקת אופציה אשר לא מומשה - קרי, אופציה אשר תמומש אם ההלוואה לא תיפרע. רביעית, לא נערך חוזה מכר ולא שולמו מסים כנדרש. די באמור לעיל כדי לדחות את התביעה, שכן התובעים לא הוכיחו שרכשו את הדירה. למעלה מן הצורך אדון באפשרות שלפיה נכרת הסכם בין הנתבעים 2-1 ובין התובעים למכירת הדירה וכי שולמה תמורה בסך 390,000 דולר עבור רכישתה. טיב זכותו של הבנק 8. לבנק זכות קניינית של משכון, שעבוד קבוע ראשון, ללא הגבלת סכום, על זכויות הנתבעת 2 בנכס הנדון. לנתבעת 2 זכות אובליגטורית כלפי מינהל מקרקעי ישראל להירשם כחוכרת הנכס. המשכון נוצר בדרך של איגרת חוב אשר: "ניתנה להבטחת התשלום המלא והמדוייק של כל הסכומים ללא הגבלה בסכום המגיעים ו/או שיגיעו לבנק מהחברה בכל דרך, צורה, אופן וסיבה...בין שמגיעים עכשיו או שיגיעו בעתיד ... החברה מתחייבת בזה כלפי הבנק לא לשעבד את הנכסים, לא למכרם ולא להעבירם בכל אופן שהוא אלא בהסכמה מפורשת של הבנק בכתב ומראש" (סעיפים 1 ו6- לאגרת החוב). תקנה 17א לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), תשכ"ז1967- אשר הייתה בתוקף במועד הרלוונטי להיווצרות המשכון (כיום הוחלפה בתקנה 16 לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), תשנ"ד1994-) קובעת: "משכון של חברה או של אגודה שיתופית שנרשם לפי הוראות פקודת החברות, או פקודת האגודות השיתופיות, הכל לפי הענין, רואים אותו גם כנרשם לפי סעיף 4(3) של החוק... לענין תקנה זו, יראו כיום הרישום לפי החוק את היום שבו הוגשה לרשם החברות או לרשם האגודות השיתופיות, הכל לפי הענין, ההודעה בדבר פרטי השעבוד לפי הפקודות האמורות". השעבוד נרשם ברשם החברות ביום 26.6.1992, כנדרש בסעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-, וכמו כן נרשם השעבוד בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל. די ברישום זה על-מנת ליתן לשעבוד תוקף של משכון קנייני (ראה מ' דויטש קניין (כרך ב) [11], בעמ' 127). כאמור, מדובר במקרקעין לא מוסדרים ועל-כן לא ניתן לרשום משכנתה (ראה ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך [4], בעמ' 229-228). נמצא אפוא כי לבנק משכון קנייני על הזכויות האובליגטוריות של הנתבעת 2 כלפי מינהל מקרקעי ישראל. בנוסף התחייב מינהל מקרקעי ישראל כלפי הבנק לרשום בעתיד משכנתה, כאשר הדבר יתאפשר, ויודגש - מדובר בבטוחה נוספת למשכון. אף אם נקבל את טענת התובעים שלפיה עומדת להם זכות אובליגטורית להיות בעלי הזכויות בדירה וכן כי הם בעלי זכות החזקה (סעיף 36 לסיכומי התובעים), עדיין הם כפופים לזכות הבנק לממש את המשכון הקודם בזמן, בכפוף לתנאי תקנת השוק (ראה רע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ [5]): "כאשר המשכון שוכלל, מובן הוא כי מי שרכש זכויות בנכס יהיה כפוף למשכון קנייני ששוכלל קודם לרכישת הזכויות, הכל בכפוף לדיני תקנת השוק... עדיפותו של בעל המשכון, כלפי רוכש שלא עמד בתנאי תקנת השוק, נתונה לו בין אם סוברים שסעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז1967-, חל על סיטואציה זו, ובין אם מכוח העיקרון הקנייני הכללי" (ראה דויטש בספרו הנ"ל [11], בעמ' 149). משנמצא כי מול זכות החזקה וזכותם האובליגטורית של התובעים להיות בעלי זכויות בדירה השתכלל משכון קודם בזמן על זכויות אלו, הרי זכותו של הבנק למימוש המשכון גוברת. תקנת השוק 9. כאמור, מדובר בשעבוד זכות אובליגטורית שמולו ניצבת עיסקת מכר להעברת אותה זכות. התובעים מנסים להיבנות מהוראת סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח1968- הקובעת את תנאי תקנת השוק: "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". סעיף 4(א) לחוק המכר מחיל את הוראותיו, בשינויים המחויבים, גם על מכר של זכויות. סעיף 4(3) לחוק המשכון, תשכ"ז1967- קובע: "כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה - בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר - עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום". במקרה זה שתי הוראות אלו אינן עומדות לתובעים, שכן אין מתקיימת דרישת תום-הלב הקבועה בסעיף 34 לחוק המכר ומכיוון שהתובעים, למצער, היו צריכים לדעת על קיומו של המשכון: הלכה היא כי "עצימת עיניים" ביחס לזכותו של מתקשר קודם אינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום-הלב, שכן כמוה כמודעות לקיומה של עובדה או של זכות (ראה ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי [6], בעמ' 92-95). "אמנם נכון הדבר, ש'עצימת עיניים' עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי 'עוצם העיניים' עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו" (ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר [7], בעמ' 329). במקרה דנן טענת התובעים בדבר אמונתם העיוורת בנתבע 1 עוברת כחוט השני בגירסתם, אך אין בה כדי ללמד על תום-לבם, שכן מודים הם כי מהרגע הראשון דאגו לעניין הרישום, אך למעט הפניית שאלות לנתבע 1 לא עשו דבר ונמנעו מלברר את עניין רישום הזכויות במינהל מקרקעי ישראל. בבירור פשוט היה ניתן לדעת כי רובץ שעבוד על זכויות הנתבעת 2 בפרויקט וכי נדרש אישור מטעם הבנק לכל פעולת מכירה של דירה בפרויקט: "...הרישום של נכס פלוני משמש מבחינת הצד השלישי מענה ברור, אשר על יסודו הוא רשאי לבנות את המערכת החוזית. חיי כלכלה שוטפים ויציבים דורשים כי המראית הרישומית תוכל להוות יסוד ליצירת תשתית התקשרותית" (ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין [8], בעמ' 20). 10. בנוסף, אין מתקיים התנאי כי המכירה תיעשה במהלך העסקים הרגיל: במהלך עסקים רגיל אין מוכרים ואין קונים דירה ללא חתימה על חוזה וללא מפרט ותרשים (ראה עדות קלישר בעמ' 15 לפרוטוקול); במהלך עסקים רגיל אין מוסרים מלוא התמורה בשיקים פתוחים וללא קבלה; הכספים ששולמו על-ידי התובעים לא הובטחו כנדרש בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה1974-; הקונים לא שילמו מס רכישה. לא כך נוהגים במהלך עסקים רגיל. כאשר בודקים מהו רגיל פונים בדרך-כלל לנורמה המקובלת. הנורמה המקובלת מתבטאת בהוראות חוק. במקרה שבפניי הן המוכר (הנתבעים 2-1) והן הקונה (התובעים) לא קיימו את הוראות החוק הרגילות והמקובלות. הן המוכר והן הקונה לא נהגו כמו במהלך עסקים רגיל. לסיכום, אין מתקיימים תנאי תום-הלב ומהלך העסקים הרגיל הנדרשים לשם תחולתה של תקנת השוק. 11. זכויות מן היושר בא-כוחם של התובעים טוען בסיכומיו (סעיפים 65-63), תוך הסתמכות על פסק-הדין בעניין ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (להלן - עניין אהרונוב [9]), כי התובעים הם בעלי זכות שביושר מעין-קניינית הגוברת על משכונו של הבנק. בא-כוח התובעים הסיק מפסק-הדין על עדיפותו של נושה צרכני אשר לו אינטרס ישיר לנכס נושא המחלוקת על פני נושה פיננסי המנסה "לדוג" נכס זה שעה שיכול הוא להיפרע מנכס אחר. בעניין אהרונוב [9] דובר על תחרות בין בעלת התחייבות חוזית קודמת (בזמן) ובין מעקל מאוחר (בזמן). בענייננו מדובר על בעל משכון ראשון בזמן, הקודם לבעל ההתחייבות החוזית. על-כן אין ללמוד גזרה שווה מפסק-הדין בעניין אהרונוב [9]. במקרה דנן אמנם עניין לנו בתחרות בין נושה פיננסי ובין נושה צרכני, אך אין מדובר בנושה פיננסי המנסה "לדוג" נכס כלשהו, אלא בנושה פיננסי אשר לטובתו שעבוד ספציפי רשום על אותו נכס הקודם לזכות כלשהי של הנושה הצרכני, על-כן אין לומר כי הנושה הצרכני עדיף במקרה זה (וראה בפסק-דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן עניין אהרונוב [9], בעמ' 235 בין אותיות השוליים ג-ד). יתר-על-כן, השעבוד בענייננו נועד להבטיח מתן הלוואות אשר בהן השתמשו לבניית הדירה נושא המחלוקת, ולולא אותן הלוואות לא הייתה נבנית הדירה. עוד אעיר, כי אף בהנחה שיש להתחשב במיהות הצדדים ובנזק הנגרם להם, וזאת לצורך עיצוב מדיניות משפטית ראויה, אין בכך כדי להועיל לתובעים. במתן עדיפות לתובעים במקרה זה יש משום הרחבה יתר על המידה של הילכת אהרונוב [9], הרחבה אשר תביא להרתעת מוסדות פיננסיים מלהעניק הלוואות מובטחות. שעבוד ראשון בזמן עדיף על זכויות שונות. זו דרכו של עולם, כך בנוי מדרג הזכויות והעולם הכלכלי. במקרה שבפנינו קיים שעבוד קודם בזמן. התובעים לא בדקו דבר ולא חתמו על מסמך כלשהו הנוגע למכירת הדירה, ועתה מנסים הם בדרך של לוליינות משפטית להתגבר על פגמים אלו. סיכום התביעה נגד הנתבעים 2-1 נמחקת. התביעה נגד הנתבע 3 נדחית. התובעים יישאו בהוצאות משפט ועוד שכר טרחת עורך-דין כלפי הנתבע 3 בסכום של 30,000 + מע"מ. 129371עינייםעצימת עיניים