שיהוי בהגשת תביעה במקרקעין

סעיף 27 לחוק ההתיישנות מאפשר לבית המשפט לדחות תובענה מחמת שיהוי גם בתוך תקופת ההתיישנות. עם זאת, בפסק הדין שניתן ב-ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, (פ"ד נז (5) 433) (להלן: "עניין תלמוד תורה הכללי"), נקבע שהשיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת ההתיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד; והוא נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע, שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שיהוי בהגשת תביעה במקרקעין: א. מהות התובענה זו תביעה לתשלום דמי חכירה מעודכנים בסך 6,597,128 ₪ בגין שטחים שהוחכרו לנתבעת ע"י התובעת, במקרקעין הידועים כחלקות 21,22 ו-23 בגוש 3851, המצויים בפארק המדע בנס ציונה (להלן: "המקרקעין"), משנת 1991 ועד 31/7/2006. התיק הועבר להרכב זה ונקבע לראיות לתאריך 14/12/2010. ב. עובדות רלבנטיות התובעת הינה חברה הרשומה בישראל ועוסקת בייזום, שיווק והשכרת מקרקעין. הנתבעת הינה חברה הרשומה בישראל. על-פי הנטען בכתב התביעה, בתאריך 28.6.70 נחתם הסכם לפיו הוחכרו המקרקעין על-ידי בעליהם, מכון ויצמן למדע (להלן: "מכון ויצמן"), לחברת "אפריקה ישראל להשקעות בע"מ" שהיא חברת האם של התובעת. הסכם זה אומץ על-ידי התובעת, ובתאריך 15.12.71 התקשרה התובעת בהסכם עם חברת "מכשירי רחובות בע"מ" (הוא שמה הקודם של הנתבעת), לפיו התחייבה התובעת להקים על חלק מהמקרקעין מבנים ולאחר מכן להחכירם לנתבעת (נספח ב' ל-ת/1). בתאריך 4.10.79 נחתם חוזה חכירה בין התובעת לבין מכון ויצמן, לפיו חכרה התובעת מהמכון את המקרקעין (נספח א' ל-ת/1). בתאריך 6.9.79 נחתם בין התובעת לבין הנתבעת שטר חכירת משנה, לפיו הקנתה התובעת לנתבעת זכויות חכירת משנה בחלק מהמקרקעין, בשטח של כ-4,335 מ"ר, לתקופת חכירה מיום 1.4.74 עד ל-28.6.2029 (נספח ד' ל-ת/1) (להלן: "שטר חכירת המשנה"). במהלך שנת 1996 פנה מכון ויצמן אל התובעת בדרישה לעדכן את דמי החכירה, והצדדים ניהלו דין ודברים בנושא זה. משלא הושגה ביניהם הסכמה על גובה דמי החכירה, הועברה המחלוקת ביניהם לבוררות (נספח ה' ל-ת/1). בתאריך 26.5.96 הודיעה התובעת לנתבעת כי היא מצויה בדין ודברים עם מכון ויצמן לגבי דמי החכירה, ולאחר שאלו ייקבעו, "תחזור" התובעת אל הנתבעת בקשר לדמי החכירה. כמו כן צוין במכתב, שבינתיים שילמה התובעת על חשבון דמי החכירה סך של 850,000 ₪, והנתבעת נדרשת לשלם סכום של 127,840 ₪ מתוך הסך הנ"ל (נספח ו' ל-ת/1). במענה למכתב זה הודיעה הנתבעת במכתב אל התובעת מתאריך 6.6.96 (נספח ז' ל-ת/1), כי אין כל זיקה בין דמי החכירה המשולמים למכון ויצמן על-ידי התובעת, לבין דמי החכירה המשולמים על-ידי הנתבעת לתובעת (נספח ז' ל-ת/1). במכתבה מיום 25.8.96 השיבה התובעת לנתבעת שבהתאם להסכם בין הצדדים, יקבעו המכון והתובעת את זהותו של שמאי שיקבע את דמי החכירה המעודכנים (נספח ח' ל-ת/1). הנתבעת מצידה, חזרה על עמדתה ושלחה מכתב ברוח זו אל התובעת בתאריך 18.9.96 (נספח ט' ל-ת/1). במסגרת הליך הבוררות שהתנהל בין התובעת לבין מכון ויצמן, הוסכם למנות את השמאי עדי צביקל לצורך הערכת שווי המקרקעין לשם קביעת הפרש דמי החכירה שעל התובעת לשלם למכון. התובעת הודיעה על כך לנתבעת במכתב מיום 20.6.00 (נספח יב' ל-ת/1). בתאריך 7.12.00 הגיש השמאי צביקל את השומה, לפיה נקבע ששווי המקרקעין לצרכי חישוב דמי החכירה, ליום 28.6.91, הוא 1,030,000 $, שהם 2,466,850 ₪ נכון לאותו מועד (נספח יג' ל-ת/1). ביום 3.7.03 שלחה התובעת מכתב אל הנתבעת (נספח טו' ל-ת/1) בו הציעה לה לשלם סכום מופחת של דמי חכירה, לאחר שבמסגרת המשא ומתן שנוהל בינה לבין מכון ויצמן, בעקבות שומת השמאי צביקל, הצליחה התובעת להפחית את שווי המקרקעין ממנו ייגזר שיעור דמי החכירה. במכתבה מיום 22.10.03 דחתה הנתבעת דרישה זו של התובעת (נספח טז' ל-ת/1). למרות זאת, התובעת והנתבעת ניהלו ביניהן משא ומתן בניסיון להגיע להסכמות, אך זה לא צלח. לטענת התובעת, הנתבעת לא שילמה את הפרשי דמי החכירה על-פי המתחייב מחוזה החכירה שנחתם ביניהן (להלן: "חוזה חכירת המשנה"), ועל כן יש לחייב אותה לשלם לתובעת הפרשי דמי חכירה לתקופה שבין יום 28.6.91 ועד יום 31.7.06, בסך של 6,597,128 ₪ כשסכום זה כולל הפרשי הצמדה וריבית. בכתב הגנתה, כפרה הנתבעת בטענות התובעת כלפיה והעלתה טענות מקדמיות לסילוק התביעה על הסף. לגופו של עניין גורסת הנתבעת, שדרישת התובעת לתשלום רטרואקטיבי של הפרשי דמי חכירה, נעדרת בסיס ועומדת בסתירה מפורשת להוראות חוזה חכירת המשנה ושטר חכירת המשנה. לעמדת הנתבעת, בהתאם לחוזה חכירת המשנה, לאומד דעת הצדדים ולנסיבות העניין, לא ניתן לדרוש ממנה תשלום רטרואקטיבי בגין הפרשי דמי חכירה. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות עולות הפלוגתאות הבאות בין הצדדים: היש מקום לטענות סף? היש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת דמי חכירה ומה גובהם? ד. היש מקום לטענות סף? 1. התיישנות התובעת הגישה את התביעה בתאריך 5.10.06, ולגרסתה המועד בו התגבש גובה חובה של הנתבעת היה, לכל המוקדם, בחודש דצמבר שנת 2000 במועד קבלת השומה שערך השמאי צביקל, בה נקבעו דמי החכירה המעודכנים שעל התובעת לשלם למכון ויצמן. אלא שעל-פי עמדת הנתבעת, גרסה זו של התובעת לפיה עילת התובענה "נולדה" רק בחודש דצמבר 2000, עומדת בסתירה לעדות שבתצהירו של מר אבי ברזילי, סמנכ"ל הכספים של התובעת, לפיה: "אין מדובר בדרישה שנולדה לראשונה בשנת 2000, ומנסים להחילה אחורנית, אלא בכימות מאוחר של גובה החוב שהתגבש כבר בשנת 91' בשלב מאוחר יותר, והכל בידיעת הנתבעת...". לפיכך גורסת הנתבעת, שמרוץ ההתיישנות החל בשנת 1991, ולכן התביעה התיישנה בכל הנוגע לתקופה שעד לשבע השנים עובר להגשתה, קרי עד ליום 6.10.99. הדין ויישומו בענייננו סעיף 5 (1) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), קובע לאמור: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן-תקופת ההתיישנות) היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים; (2) במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה". סעיף 6 לחוק הנ"ל קובע את תחילת תקופת ההתיישנות בזו הלשון: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". שאלת מועד היווצרות עילת התובענה לצורך תחילת מרוץ ההתיישנות נדונה ב-ע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ ( בתאריך 24.5.2010), שם נקבע כי: "המבחן המקובל לקיומה של "עילת תובענה" לצורך התיישנות הוא מציאותן של העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להוכיחה ולזכות בסעד המבוקש (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 118 (מהדורה עשירית, 2009), להלן: גורן; ע"א 242/66 יעקובסון נ' גז, פ"ד כא (1) 85, 92 (1967)). היום בו נולדה עילת התובענה הוא היום בו מתגבשות לראשונה העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע [...] אולם, הגדרה זו אינה ממצה את מלוא מובנו של המושג "מועד היוולדה של עילת התובענה". לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות, אין די בקיומה של זכות תביעה מושגית בידי התובע, אלא נדרש קיומה של עילה קונקרטית שמכוחה יכול תובע, הלכה למעשה, לפנות לבית המשפט, להגיש את תביעתו ולזכות בסעד המבוקש בה (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז (5) 166, 175 (2003), להלן: ענין זיסר). הכוונה היא למועד קונקרטי שבו אילו הגיש התובע את תביעתו לבית המשפט, והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות, היה זוכה בסעד המבוקש; לצורך היוולדה של עילת התובענה נדרש, אפוא, כי יהא בידי התובע כוח תביעה מהותי המאפשר לו לפנות לערכאות, לזכות בבירור תביעתו, ולקבל את הסעד המבוקש. כח תביעה מהותי זה מותנה ביכולתו הממשית והדיונית של התובע להעמיד את המחלוקת להכרעה שיפוטית בלא תנאי מוקדם [...], הוא מותנה בקיומה של עילה קונקרטית, אשר מכוחה יוכל לפנות לבית המשפט, להגיש את תביעתו ולקבל את מבוקשו, בלא צורך להמתין להכרעה שיפוטית קודמת בענין קשור (ענין זיסר, בעמ' 175; ענין שכטר, בעמ' 859-860; ענין אלנקווה, פסקה 20). כך למשל נקבע, כי כל עוד אין בידי התובע נתונים מספיקים לדעת כי הנתבע חב בחבות כלפיו, וגיבוש נתונים בקשר לכך מחייב הכרעה שיפוטית קודמת, אין לומר כי היתה בידו יכולת תביעה ממשית להגיש את תביעתו קודם להכרעה כאמור. מירוץ ההתיישנות יחל מאותה נקודת זמן שבה נתון בידי התובע לא רק כח תביעה מושגי, אלא גם כח קונקרטי, אשר ממנה ואילך הבשילה עילת התביעה שבידו להכרעה בידי הערכאות [...]. המבחן לצורך קביעת מועד תחילת מירוץ התיישנות בתובענה אזרחית מותנה, אפוא, בקיומו של כוח תביעה מהותי בידי התובע לקבל סעד שהוא טוען לו. כוח תביעה מהותי עומד לתובע כאשר יש ביכולתו להביא את עניינו להכרעה, הן מן הבחינה המושגית והן מן הבחינה הדיונית והמעשית [...]. קיומו של כח תביעה במשמעות האמורה מצביע על בשלותה המלאה של זכות התביעה הנתונה לתובע לפנות לבית המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד. ממועד זה נולדת עילת התביעה לצורך מירוץ ההתיישנות". בענייננו, מעיון בתכתובת שהוחלפה בין הצדדים עולה, שבשנת 1996, עת פנה מכון ויצמן אל התובעת בדרישה לעדכון דמי החכירה, יידעה התובעת את הנתבעת בקיומה של דרישה זו, על השלכותיה לגבי מערכת היחסים שבין התובעת לנתבעת. בשלב זה נודע לתובעת שהנתבעת אינה מוכנה לשלם את הפרשי דמי החכירה, נוכח עמדתה לפיה אין זיקה בין דמי החכירה שהתובעת משלמת למכון ויצמן לבין דמי החכירה שהנתבעת משלמת לתובעת. עם זאת, באותו שלב לא היתה בידי התובעת האפשרות המעשית לכמת את החוב הנטען על ידה, ברמת העיקרון, לסכום קונקרטי, נוכח הצורך בקבלת שומה עדכנית, כפי שצוין על ידה במכתבה אל הנתבעת. מכאן, שכח התביעה המהותי הממשי לפנות אל בית המשפט ולעתור לסעד כספי ספציפי, התגבש בידי התובעת רק בשנת 2000, עת הוגשה שומת השמאי צביקל. אשר על כן ומאחר שהתביעה הוגשה בטרם חלפו שבע שנים ממועד קבלת השומה לעניין דמי החכירה המעודכנים, אני דוחה את טענת הנתבעת לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות. 2. שיהוי, ויתור, השתק, מניעות לטענת הנתבעת, פנייתה של התובעת לביהמ"ש בשנת 2006, בתביעה לחייב את הנתבעת לשלם דמי חכירה רטרואקטיבית משנת 1991, מהווה שיהוי כבד של 15 שנים, שבמהלך 10 שנים מהן (משנת 1996), ידעה התובעת על המחלוקת בינה לבין הנתבעת, ובמשך למעלה מ-6 שנים (משנת 1997 ועד שנת 2003), לא פנתה כלל התובעת אל הנתבעת בעניין נשוא המחלוקת ביניהן, ולא עדכנה את הנתבעת בהליך מינוי השמאי וקבלת השומה החדשה. לטענת הנתבעת, השיהוי בהגשת התביעה גרם לה נזק מאחר שהיא כלכלה צעדיה לפי דמי החכירה שנקבעו בהסכם מבלי שביצעה הפרשות, ואולם עתה היא נדרשת לשלם הפרשים. התובעת מצידה גורסת שהחל משנת 1996 היא הבהירה לנתבעת את דרישתה לתשלום הפרשי דמי חכירה, ולכן לעמדתה, הנתבעת לא יכולה לטעון ששינתה את מצבה לרעה בהסתמך על מצג לפיו התובעת לא תגיש תביעה בגין ההפרשים הנ"ל. בנוסף טוענת התובעת, שהעיכוב בהגשת התביעה אינו מעיד על ויתור מקום בו הוא שימש אמצעי ליישוב המחלוקת מחוץ לכותלי ביהמ"ש. הדין ויישומו בענייננו כידוע, סעיף 27 לחוק ההתיישנות מאפשר לבית המשפט לדחות תובענה מחמת שיהוי גם בתוך תקופת ההתיישנות. עם זאת, בפסק הדין שניתן ב-ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, (פ"ד נז (5) 433) (להלן: "עניין תלמוד תורה הכללי"), נקבע שהשיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת ההתיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד; והוא נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע, שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. ובמילותיו של בית המשפט העליון: "איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין, והיא עשויה לעתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות, לפיכך קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו. דרישה זו מתיישבת עם הצורך להימנע מהטלת מגבלות דרקוניות על תובע הפונה לעזרת בית המשפט בתוך תקופת ההתיישנות, והיא הולמת את המדיניות המשפטית המבקשת לעודד משא ומתן בין הצדדים להשגת פתרון לסכסוך מחוץ לפתחו של בית המשפט, גם אם הדבר יארך זמן רב...טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדה על ידי הטוען לה. ... סילוק תביעה בטענת שיהוי ייתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם שהניעו את הנתבע למעשה או מחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה". בענייננו, חלפו כארבע שנים מהמועד בו נודע לתובעת על קיומה של מחלוקת בנוגע לדמי החכירה ועד לקבלת השומה לגבי שווי המקרקעין; וכן חלפו שש שנים נוספות מהמועד בו הוגשה השומה שערך השמאי צביקל ועד להגשת התביעה. אשר לתנאי הראשון הדורש להראות כי התובעת ויתרה על זכויותיה, ניתן לקבוע על נקל, נוכח חילופי המכתבים בין הצדדים, שהתובעת לא זנחה את טענתה כלפי הנתבעת לתשלום חוב בגין הפרשי דמי חכירה. אשר לתנאי השני לפיו על הטוען לשיהוי להראות כי שינה מצבו לרעה, בעניין תלמוד תורה הכללי נקבע שהתנאי של שינוי מצב לרעה "אחוז ושלוב" בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. בענייננו, חל עיכוב במינוי השמאי נוכח הליך בוררות שהתנהל בין מכון ויצמן לבין התובעת בעניין דמי החכירה, כשבתאריך 7.3.00 נחתם ביניהם הסכם פשרה (נספח י' ל-ת/1). לאחר שנערכה השומה החדשה למקרקעין, התנהלו מגעים נוספים בין מכון ויצמן לבין התובעת ונחתם הסכם פשרה נוסף בתאריך 13.4.03 (נספח יד' ל-ת/1). בשלב זה החלה שוב חלופת תכתובות בין התובעת לבין הנתבעת ובשנת 2004 אף נפגשו נציגי הצדדים בניסיון, שלא צלח, להגיע להסכמות. יצוין שהנתבעת אינה חולקת על זכותה העקרונית של התובעת להפעיל את מנגנון שינוי דמי החכירה ולדרוש שומה חדשה למטרה זו. בנסיבות אלה, וביישום ההלכה העולה מפסק הדין בעניין תלמוד תורה הכללי, לא הוכח כי דבק חוסר תום לב בהתנהלות המתוארת לעיל של התובעת ולא שוכנעתי שקופחה אפשרותה של הנתבעת להוכיח טענותיה נגד התביעה. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הטענה לסילוק על הסף של התביעה מחמת שיהוי בהגשתה ו/או מחמת ויתור ו/או מחמת השתק ו/או מחמת מניעות. 3. טענות נגד סעיפים בתצהירי הצדדים ובסיכומים איני מקבלת את טענת הנתבעת בסיכומיה, לפיה מאחר שהתובעת לא הגישה כתב תשובה לכתב ההגנה, היא אינה זכאית להעלות טענות (כגון בעניין התיישנות, שיהוי וכו'), הכוללות עובדות חדשות שאינן נזכרות בכתב התביעה. להלן נימוקיי, בהתייחס לסעיפים אותם עותרת הנתבעת למחוק מתצהירו של מר ברזילי (ת/1): סע' 19 - המדובר בנספח ו' ל-ת/1 שהוא זהה לנספח נ/5 לתצהיר רוסו (נ/3). לאור העובדה ששני הצדדים גם הסתמכו על אותו המסמך וגם טענו נגדו, אני משנה החלטתי הקודמת, והמסמך יילקח בחשבון. סע' 23, 29-27 - המדובר בהודעה מתאריך 20.6.2000 אודות מינוי השמאי צביקל על-ידי התובעת ומכון ויצמן. הנתבעת עקרונית ידעה על נושא זה, ולתאריך לטעמי, בנסיבות שפורטו בפסה"ד, אין רלבנטיות, כמו גם להיעדר חתימה על העותק שהוגש. סע' 45 - אין מדובר בעובדות חדשות, אלא בטענה העולה בקנה אחד עם סעיף 23 לכתב התביעה; סע' 48-47 - המדובר בטענות משפטיות שאומנם בדרך כלל לא מובאות בתצהיר, אבל אנחנו כבר בשלב הסיכומים. סע' 50 - אין מדובר בעובדות חדשות אלא בטענות העולות מכתב התביעה. לענין סעיף 51 - יצוין שהנתבעת התנגדה לתביעת הפרשי דמי החכירה ביחס לתקופה שלאחר הגשת כתב התביעה (עמ' 4 שורות 11-10) ובכך יש הרחבת חזית. בהתייחס לסעיפים אותם עותרת הנתבעת למחוק מסיכומי התובעת: סע' 16-13 - המדובר בעיקרון בטיעונים משפטיים שעולים מכתבי בית-הדין. סע' 25-24, 27, 28, 32 - אני חוזרת על עמדתי הקודמת, כי אין מחלוקת שהנתבעת, בשלב מסוים, היתה מודעת הן לדרישת התשלום ממכון ויצמן והן להליכי הבוררות, ברם לאור עמדתה העקרונית שהנושא לא חל עליה ולגביה, אזי למועד אין רלבנטיות. סע' 46 - לא השכלתי להבין מה לא בסדר עמו. סע' 59 - ניתן להציע נימוק להתנהלות, כמובן שביהמ"ש לא חייב לאמצו. סע' 74-63 - ראה תשובתי לענין ההתיישנות. סע' 78 - לא נלקחה בחשבון הרחבת חזית או ראיה לא קבילה. טענות מקדמיות נוספות אליהן יש להידרש, הועלו על-ידי שני הצדדים בפתח סיכומיהם, ועניינן מחיקת סעיפים ומסמכים מתצהירי העדות הראשית שהוגשו לבית המשפט מטעם מנכ"ל הנתבעת מר חיים רוסו, ומטעם סמנכ"ל הכספים של התובעת, מר אבי ברזילי. בהקשר זה יצוין, שבפתח דיון ההוכחות שהתקיים בתאריך 14.12.10, הצהיר ב"כ הנתבעת עובר לחקירתו הנגדית של מר ברזילי, שהוא מתנגד באופן כללי לעדויות בלתי קבילות בתצהירו של האחרון. ב"כ התובעת הצהיר מצידו שהוא יבקש להעלות התנגדות ספציפית לתצהירו של מר חיים רוסו, בעת חקירתו הנגדית. להצהרות הללו של באי כוח הצדדים ניתן תוקף של החלטה (עמ' 4 שורה 3). בהתאם לכך, התנגד בא כוח התובעת, עובר לחקירתו הנגדית של מר חיים רוסו, לנספחים הבאים לתצהירו (נ/3), ועתר להוצאתם: נ/27, נ/28, נ/29, נ/30, נ/31 נ/32 ו-נ/33 (עמ' 25 שורות 7-2). בהחלטת מותב זה בהתנגדות ב"כ התובעת נקבע, בין היתר, כדלקמן (שם, שורות 23-22): "מכיוון שהמדובר במסמכים שהעד לא עשה ומכיוון שברובם הם גם מסמכים מקצועיים, חוות דעת, ביהמ"ש יתייחס אליהם, בין אם הם יוצאו ובין אם הם לא יוצאו, כאל נייר לבן". בהמשך הצהירו באי כוח הצדדים לפרוטוקול (עמ' 26 שורות 8-1): "עו"ד פירון: אנו שומרים על זכותנו לטעון גם על סמך החלטת ביהמ"ש, שכל הנספחים שצורפו לתצהירו של מר ברזילי דינם כדין אותם מסמכים שחברי התייחס אליהם עתה וגבירתי החליטה לגביהם כפי שהחליטה. עו"ד דורון: חלק נכבד מאוד מהתצהיר של העד מתבסס על הנספחים האלה ועל תזות משפטיות. כדי לחסוך מזמנו היקר של ביהמ"ש יש לי רשימה ארוכה של סעיפים שלא אמנה, אבל הם כולם בעצם חזרה על טענות שנטענו באותם נספחים שאליהם התייחסתי וכמובן שהטענה שטענתי, שהנספחים אינם ראיה, כך גם האמור באותם סעיפים בתצהירים שלגביהם אטען בסיכומים. מדובר בכ-40 סעיפים בתצהיר". בסיכומי התובעת, עותרים באי כוחה למחיקת הסעיפים כדלקמן מתצהירו של מר רוסו (נ/3): סע' 24-22, 31-27 - שני הצדדים מתייחסים לאותו אירוע ולכן תקפה לענין זה החלטתי הקודמת לגבי סע' 23, 29-27 לתצהיר ברזילי. סע' 37-33, 77-73 - הם יילקחו בחשבון עד כמה שהדבר עלה מהראיות. סע' 85-82, 98 - הם לא יילקחו בחשבון. סע' 100 - זו מסקנה משפטית אפשרית. סע' 115 - זו הרחבת חזית. הסעיף לא יילקח בחשבון. סע' 167 - בחלקה מסקנה מעובדות שעלו במשפט. הדבר אפשרי. סע' 171 - זו מסקנה שניתן להצביע עליה לאור עובדות שעלו במשפט. סע' 180 - לא יילקח בחשבון. סע' 183-181 - המדובר בסוגיה שעלתה לדיון כדין וניתן להסיק ממנה מסקנות. סע' 189-188 - בהיעדר עדות השמאי, לא ניתן להתייחס לחווה"ד מטעמו. סע' 195 - ראה לעיל לענין היעדר עדות צביקל. סע' 199-198 ו- 202 - ראה כנ"ל. סע' 208 - משהגישו שני הצדדים את הסכם הפשרה, ניתן להסיק ממנו מסקנות. סע' 212, 213, 215, 216, 223-219 - המדובר במסמך של התובעת (שהוגש על-ידי הנתבעת) והינו חריג לכלל האוסר עדות שמיעה, באשר הוא נגד האינטרסים של התובעת במשפט הנוכחי. המסמך יילקח בחשבון, במידת הצורך. סע' 227-225 - לא יילקחו בחשבון. סע' 229 - הוא מסקנה מראיה לא קבילה. סע' 234 - העד לא העיד. הנושא לא יילקח בחשבון. סע' 246 - זו מסקנה מהחומר שעלה לדיון. לענין מחיקת נספחים נוספים לאלה שנטענו בדיון ההוכחות: נ/12 - הסכם הפשרה צורף על-ידי שני הצדדים, כשכל צד טוען נגד הצירוף של חברו, ואשר על-כן ולאור נימוקיי הקודמים,- יילקח בחשבון (כנ"ל לגבי נ/13 אישורו של הסכם הפשרה, שהוא פועל יוצא של נ/12). נ/14 - פסק הבוררות הוגש על-ידי שני הצדדים, ולכן יילקח בחשבון. לגבי נ/16 ו- נ/17 - ראה החלטתי הקודמת. נ/18 - ראה התייחסותי הקודמת לנושא אישור הסדר הפשרה. נ/19 - לא יילקח בחשבון. נ/24 - לא יילקח בחשבון. באי כוח הנתבעת עותרים בסיכומיהם למחיקת הסעיפים הבאים מתצהירו של מר ברזילי (ת/1): 4, 6, 7, 9, 19-12, 23, 24, 29-27, 31, 33 (חלק), 37, 47-40, 48 (חלק) ו-51-49; ולמחיקת נספח יב' ונספח יג' לתצהירו, שהוא שומת השמאי עדי צביקל. לרוב הבקשות התייחסתי לעיל, ומכיוון שהפרינציפ ברור, אין צורך להתייחס לקומץ שנותר. ה. היש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת דמי חכירה ומה גובהם? מאחר שהנתבעת אינה כופרת בזכות העקרונית של התובעת להפעיל את המנגנון שנקבע בחוזה לשינוי דמי החכירה, אפנה לבחון, בשלב הראשון, האם הפעלת הזכות נעשתה בהתאם לתנאי חוזה חכירת המשנה. סעיף 13 ג' (2) לחוזה חכירת המשנה שנחתם בין התובעת לבין הנתבעת ביום 15.12.71 (נספח ב' ל-ת/1) קובע לאמור: "אא. דמי החכירה השנתיים שיהא על החוכר לשלם לחברה בגין תקופת החכירה החל ממועד מימוש האופציה יהיו בשעור של 8% משווי הקרקע כמוגדר להלן בעת מימוש האופציה צמוד למדד יוקר המחיה כמוגדר בסעיף 12 ג' לעיל בלבד. בב. (1-1) שווי הקרקע הוא שוויה ביום מתן ההודעה על מימוש האופציה וזאת לפי קביעת השמאי כמוגדר להלן. (2-2) השמאי יקבע ע"י החברה והמכון בהסכמה הדדית ובהעדר הסכמה ע"י יו"ר מועצת המנהלים של בנק לאומי לישראל בע"מ או מי שיפעל בפועל בתור שכזה בכל עת. (3-3) שווי הקרקע יקבע ע"י השמאי לפי שווי השוק של זכות חכירה (בהבדל מזכות בעלות) במקרקעין במועד שלגביו נעשית השומה, מבלי להביא בחשבון את השקעות החברה במבנה וכל השפורים והפיתוח שנעשו בקרקע ובפרק בכללותו. (4-4) בשומת הקרקע למטרות סעיף זה יפעל השמאי כמומחה ולא כבורר והוראות חוק הבוררות לא תחולנה. (5-5) ההוצאות הכרוכות בעריכת השומה תחולנה על החוכר ותשולמנה על ידו. גג. החברה תהיה זכאית לדרוש שומה חדשה של שווי הקרקע למטרת קביעת דמי החכירה השנתיים בכל אחד מהמקרים הבאים: - (1-1) במקרה שהחוכר יעביר את זכויות החכירה בשלמות או בחלק לזולתו. במקרה זה תבוצע השומה ליום העברת הזכויות. (2-2) בתום כל 10 שנים משומה קודמת שנעשתה". הנתבעת העלתה שורה של טענות כלפי התנהלות התובעת שלא בהתאם לתנאי הסעיף הנ"ל, אדון בהן כסדרן. 1. אי הפעלת הזכות במועד, או תוך זמן סביר לטענת הנתבעת, התובעת לא מימשה במועד ו/או תוך זמן סביר, את זכותה לדרוש שומה חדשה של שווי הקרקע למטרת עדכון דמי החכירה. הטעם לכך הוא שבשנת 1971, עת נחתם חוזה חכירת המשנה, נערכה שומה של שווי הקרקע, אך כעבור עשר שנים, בשנת 1981, לא נערכה שומה. מכאן, שהתובעת איבדה את זכותה לדרוש שומה חדשה בשנת 1991, לאור הוראת סעיף 13 ג' (2) גג לפיה הזכות לדרוש שומה חדשה מתגבשת בתום 10 שנים משומה קודמת שנעשתה. לעמדת הנתבעת, גם אם נצא מנקודת ההנחה שהתובעת היתה זכאית לדרוש שומה החל משנת 1991, הרי שבפועל התובעת פנתה אל הנתבעת רק בשנת 1996, באיחור של חמש שנים. התובעת גורסת, שמאז שנת 1971 לערך, עת נקבעו דמי החכירה מלכתחילה, ועד לאמצע שנות ה-90, לא דרש מכון ויצמן עדכון של דמי החכירה, והתובעת לא נדרשה לשלם לו דמי חכירה מעודכנים. לעמדתה, חוזה החכירה שנחתם בינה לבין מכון ויצמן (להלן: "חוזה החכירה הראשית") וחוזה חכירת המשנה נערכו בצורה חופפת, כשבשניהם נקבע אותו מנגנון לעדכון דמי החכירה, וקיימת ביניהם זיקה ברורה מכוחה זכאית התובעת לדרוש עדכון של דמי החכירה המשולמים לה על ידי הנתבעת, במועד בו היא עצמה תתבקש לשלם דמי חכירה מעודכנים למכון ויצמן. טענת הנתבעת לאי הפעלת הזכות במועד או תוך זמן סביר, אינה מקובלת עלי. נוסח סעיף 13 ג' (2) גג קובע בלשון מפורשת וברורה, שהתובעת זכאית לדרוש שומה חדשה של שווי הקרקע למטרת קביעת דמי החכירה השנתיים, בתום כל 10 שנים משומה קודמת שנעשתה. מאחר שאין מחלוקת בין הצדדים על כך שהשומה הראשונה והיחידה לשווי המקרקעין נערכה בשנת 1971, הרי שזכות התובעת לדרוש שומה חדשה מתגבשת כל 10 שנים מהמועד הנ"ל, קרי - בשנת 1981 ולאחר מכן בחלוף 10 שנים נוספות, דהיינו בשנת 1991. אלא שכאמור, דרישתה של התובעת הועלתה רק בשנת 1996, עת פנה אליה מכון ויצמן בדרישה לתשלום דמי חכירה מעודכנים. על כן נשאלת השאלה, האם התובעת הפעילה את הזכות תוך זמן סביר? סבורתני שהתשובה לשאלה זו הינה בחיוב, מאחר שהתובעת הוכיחה שהפעלת הזכות "רק" בשנת 1996 לא נבעה מהחלטה שרירותית שלה, אלא מאחר שהיא עצמה נדרשה לעדכן את דמי החכירה המשולמים על ידה למכון ויצמן. ודוק: זיקה בין חוזה החכירה הראשית לבין חוזה חכירת המשנה עוברת כחוט השני בחוזה חכירת המשנה ובאה לידי ביטוי, בין היתר בהוראות החוזיות להלן: תקופות החכירה החופפות (27.6.2029 (סע' 2 לחוזה החכירה הראשית) ו-28.6.2029 (סע' 7 לתנאי חכירת המשנה); מנגנון חישוב דמי החכירה (סע' 4 לחוזה החכירה הראשית, סע' 13 לחוזה חכירת המשנה), לרבות העובדה ששווי הקרקע לצורך עדכון דמי החכירה שתשלם הנתבעת לתובעת, ייקבע על-ידי שמאי שייבחר בהסכמה הדדית של התובעת ומכון ויצמן, ללא מעורבות הנתבעת; התחייבות הנתבעת להשתמש במושכר באופן התואם את ביצוע התחייבויות התובעת עפ"י החכירה הראשית (סע' 6 (ב) לתנאי חכירת המשנה); הקביעה לפיה תשלום דמי החכירה על-ידי הנתבעת ייעשה אחת לשנה בגין כל שנה מראש מיד לאחר שהתובעת שילמה למכון ויצמן את דמי החכירה (סע' 8 לתנאי חכירת המשנה). לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את טענת הנתבעת לפיה התובעת לא מימשה את זכותה החוזית לעדכון דמי החכירה, תוך זמן סביר. בשלב הבא תידון השאלה האם התובעת זכאית לדרוש מהנתבעת לשלם את דמי החכירה רטרואקטיבית משנת 1991. 2. לתובעת אין זכות לדרוש שינוי רטרואקטיבי של דמי החכירה לטענת הנתבעת, רק בשנת 2003 הודיעה לה התובעת מהם דמי החכירה הנדרשים על ידה החל משנת 1991 (נספח נ/21 ל-נ/3). לעמדתה, לא ניתן לחייבה לפתע בתשלום הפרשי דמי חכירה לשנים ארוכות אחורנית, כאשר אין כל הוראה בחוזה בין הצדדים המאפשרת לתובעת לדרוש רטרואקטיבית שינוי של דמי החכירה. בנוסף טוענת הנתבעת, שסעיף 8 לתנאי חכירת המשנה (נספח ד' ל-ת/1) קובע שתשלום דמי החכירה ייעשה אחת לשנה בגין כל שנה מראש, ומכאן יש להסיק שמדובר בחוזה פרוספקטיבי ולא רטרואקטיבי. התובעת מצידה גורסת, שמאחר שנמסרה על ידה הודעה בדבר הכוונה לעדכן את השומה, בהתאם להוראות חוזה חכירת המשנה, ונערכה שומה מתאימה, הרי שאין כל מניעה להחיל את השומה הנ"ל לתקופה הרלבנטית. אף טענה זו של הנתבעת אינה מקובלת עלי. אין חולק שהנתבעת היתה מודעת שנים רבות לפני הגשת התביעה לכך שהתובעת מתכוונת לדרוש ממנה דמי חכירה מעודכנים לשנת 1991, ולכן אין מדובר בדרישה פתאומית שהפתיעה אותה בבחינת "רעם ביום בהיר", בשנת 2003. בנוסף, אף אם השומה לקביעת שווי המקרקעין היתה נערכת בשנת 1991, או בסמוך לכך, הרי סביר להניח שעד לקבלתה וקביעת דמי החכירה המעודכנים, היה חולף, מן הסתם, פרק זמן מסוים, במהלכו ייתכן מאד שתשלום דמי החכירה היה נעשה על-פי החישוב ה"ישן", ובמועד מאוחר יותר, לאחר קביעת גובה העדכון, היה מתבצע תשלום רטרואקטיבי של הפרשים. מכאן, שגם הטענה לפיה החוזה אינו מאפשר, כעניין עקרוני, תשלום רטרואקטיבי, - דינה להידחות. 3. טענות כלפי השומה של השמאי צביקל לטענת הנתבעת, השומה שערך השמאי עדי צביקל (נספח יג' ל-ת/1), נעדרת כל משקל ראייתי מאחר שלא הוגשה כראיה עצמאית באמצעות מר צביקל, אלא צורפה כנספח לתצהיר עדותו של מר אבי ברזילי, והשמאי צביקל לא נחקר עליה. בנוסף טוענת הנתבעת, שגם אם היה משקל ראייתי לשומת צביקל, היא אינה רלבנטית מאחר שאינה מתייחסת ליחסים שבין התובעת לבין הנתבעת; והתובעת עצמה התנגדה לשומה במסגרת ההליכים המשפטיים שהתנהלו בינה לבין מכון ויצמן, ועל כן היא מושתקת מלהתבסס עליה. לעמדת הנתבעת, בפועל שומת צביקל כלל לא אומצה על ידי התובעת ועל ידי מכון ויצמן, ושווי הקרקע נקבע ביניהם בהסכמה, בסטייה משומת צביקל, ואין בכך כדי לחייב את הנתבעת. אשר לטענה בדבר היעדר משקל ראייתי לשומת השמאי צביקל: השומה שנערכה על ידי השמאי עדי צביקל בתאריך 7.12.00, צורפה על-ידי התובעת כנספח יג' לתצהירו של מר אבי ברזילי (ת/1). בהחלטת בית המשפט מיום 7.9.08 (השופט א' אורנשטיין), נקבע בין היתר: "ככל שמבקש מי מהצדדים להסתמך גם על חוות דעת מומחים, יצורפו אלה לתצהירים מטעמו, כקבוע בתקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984". בתאריך 25.11.10 הגישה התובעת בקשה לזמן את השמאי צביקל למתן עדות למועדים 14.12.10 ו-15.12.10 שנקבעו לשמיעת ההוכחות בתיק, למרות שהמועדים הללו נקבעו על-ידי בית המשפט כתשעה חודשים קודם לכן, בתאריך 11.2.10, במעמד הצדדים. התובעת ציינה בבקשתה, שמר צביקל הודיע לה שאין באפשרותו להגיע לאיזה משני המועדים שנקבעו. בהחלטת מותב זה מיום 8.12.10 בבקשת התובעת, נקבע בין היתר: "...כל צד יכול להוכיח את טענותיו באמצעות עד שיחפוץ בו, ובתנאי שהנ"ל מסר חוות דעת/תצהיר מתאימים עפ"י החלטות קודמות". כמו כן נקבע בהחלטה, שבמידה ומר צביקל לא יופיע למועדי הדיון שנקבעו, לא יינתן מועד נוסף להעדתו. בדיון ההוכחות שהתקיים בתאריך 14.12.10, ניתנה החלטתי לפיה בהיעדר הופעה לדיון, עדותו של השמאי צביקל לא תישמע. כפועל יוצא מהשתלשלות העניינים המתוארת לעיל, מצב הדברים הוא שחוות דעת מומחה המהווה מסמך מקצועי בתחום שמאות המקרקעין, צורפה לתצהירו של עד אחר שלא ערך אותה, ואילו המומחה שערך את חוות הדעת לא נחקר על חוות דעתו בבית המשפט. בהחלטתי מיום 14.12.10 נקבע שבית המשפט יתעלם מחוות דעת שמאיות אשר צורפו לתצהיר העד חיים רוסו מטעם הנתבעת, שלא ערך את אותם מסמכים מקצועיים. גזירה שווה מתבקשת לפיכך, גם לעניין חוות דעת שמאית שצורפה לתצהיר העד אבי ברזילי, שלא ערך אותה ואינה מצויה בתחום מומחיותו. המסקנה המתבקשת על יסוד כל האמור לעיל היא, שחוות הדעת של השמאי צביקל לא הוכחה על-ידי התובעת והיא נעדרת משקל ראייתי. תוצאה זו הינה פועל יוצא של התנהלות התובעת אשר אין לה אלא להלין על עצמה, בין היתר, מאחר והגישה את הבקשה לזימון מר צביקל לעדות רק בחלוף למעלה מתשעה חודשים מהמועד בו נקבעו תאריכי שמיעת ההוכחות. יודגש, התובעת נימקה את בקשתה לזמן את השמאי צביקל לעדות, בצורך להפריך את טענות הנתבעת כלפי השומה, לאחר שבית המשפט נעתר ביום 5.10.10 לבקשת הנתבעת לזמן מטעמה את העד אברהם מירון. למרות זאת, המתינה התובעת עד לתאריך 25.11.10, כשהיא מסתמכת על כך שבית המשפט ייעתר לבקשת דחייה שהוגשה על ידה, דבר שלא קרה. יש לציין, שלמרות שומת השמאי צביקל, התובעת ומכון ויצמן הגיעו לפשרה לגבי תשלום דמי חכירה מופחתים תוך סטייה מהערכת השמאי צביקל, התובעת אף הציעה לנתבעת שדמי החכירה יעודכנו לפי הסכום המופחת הנ"ל, אבל זו סירבה. בכל מקרה אחר ניתן היה, אולי, לבחון את טענות התובעת, במנותק משומת צביקל, ובהתיחסות לחובת הנתבעת, לאפשרות של תשלום דמי שכירות גבוהים מזה שהיא משלמת. אבל, התובעת טענה בסיכומיה (סע' 33) כי: "משסירבה הנתבעת לשלם את הפרשי דמי החכירה המופחתים, ואילצה את התובעת לנקוט כנגדה בהליכים משפטיים על מנת לעמוד על זכויותיה, הרי שעל הנתבעת לשלם את דמי החכירה על פי הקבוע בחוזה החכירה המשני דהיינו, על פי קביעת השמאי המוסכם שמונה בין התובעת והמכון, וכך מתבקש בית המשפט הנכבד להורות". בנסיבות אלה, בהיעדר משקל ראייתי כלשהו לשומת השמאי צביקל, ומאחר שנטל הוכחת התביעה מוטל על התובעת, אשר הסעד הכספי לו היא עותרת מבוסס, כאמור לעיל, על שומה זו, מתייתר הצורך לדון בשאר טענות הנתבעת כלפי רלבנטיות השומה ואין מנוס אלא לקבוע שהתובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה ואשר על כן אני דוחה את התביעה. למעלה מן הצורך אציין, שאפילו היה ניתן משקל ראייתי מלא לשומת צביקל, ספק רב אם היה בכך כדי להועיל לתובעת לאור הקביעה בעמ' 23 לשומה (נספח יג' ל-ת/1) כי: "בשומה לא תהיה התייחסות לענין דמי החכירה הראויים במערכת שבין חברת אפריקה ישראל לבין חוכרי המשנה". כמו-כן חווה"ד של צביקל נעשתה לפי שווי קרקע בבעלות, בעוד שבהסכם שבין הצדדים (סע' 4 לנספח ב' ל-ת/1) נקבע כי הבסיס לתשלום יהיה שווי קרקע בחכירה, בהבדל מבעלות; עצם ההפרדה בין המושגים מעידה על שוני, שמשמעותו השמאית לא הובררה לביהמ"ש. ולפני סיום: בדרך כלל עמידה על זכות חוזית, כפי שנהגה כאן הנתבעת, יכולה להיות מוגדרת, גם כהתנהלות חסרת תום לב ודרך מקובלת. אבל בסדום לא מצאו צדיקים גמורים, וגם התנהלות התובעת כלפי הנתבעת לא היתה נקיה מפגמים, והנימוק שהיא צריכה היתה להצטרף להסכם הפשרה שהתובעת חתמה עם מכון ויצמן,- אותי לא שכנע. המדובר במיזם משותף, שהצדדים אמורים לשתף בו פעולה. התנערות מתוספות תשלום, שקרוב לוודאי גם בפרוצדורה תקנית היו קיימות, אינה מעודדת קשרי מסחר ארוכי טווח; טענות בעד חוו"ד שמאי שמונה וכנגד אותה חוו"ד של השמאי שמונה,- אינן מעודדות גם כן קשרי מסחר ארוכי טווח; אשר על-כן, אזכה את הנתבעת בשכ"ט עו"ד לא כפי שהייתי מזכה בפועל, אלא רק כמחווה על זכייתה בלבד. סכום שכה"ט לכן, הוא 20,000 ₪ פלוס מע"מ. את ההוצאות יישום הרשם. מקרקעיןקרקעותשיהוי