שינוי תנאי מקפח בחוזה אחיד

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שינוי תנאי מקפח בחוזה אחיד: (א) כללי התובעת הינה חברה לביטוח. במועדים הרלוונטיים לאירועים נושא התביעה, הייתה התובעת המבטחת של חברת טכנומטל בע"מ (להלן - טכנומטל). פוליסת הביטוח של טכנומטל כללה את ביטוח המבנה ברח' ההסתדרות 158 בחיפה ואת ביטוח תכולתו, מפני נזק ומפני פריצה. הנתבעת הינה חברה המספקת שירותי שמירה. טכנומטל התקשרה עם הנתבעת לאספקת שירותי שמירה. בין יתר תנאי השירות נקבע כי עם התקבל אזעקה על אירוע במבנה תשלח הנתבעת סייר מטעמה למניעת פריצה ו/או נזק. ב1.4.1995-, סמוך לחצות, נתקבלה במוקד הנתבעת אזעקה על אירוע במבנה. סייר מטעם הנתבעת הגיע למבנה, ומשלא מצא דבר דיווח למוקד כי אין מימצאים חשודים ועזב את המקום. למחרת, משהגיע בעל עסק שכן למקום, התגלה כי המבנה נפרץ ונגנב מתוכו מספר רב של כלי עבודה. התובעת פיצתה את טכנומטל בסכום כולל של 93,776 ש"ח בשלושה תשלומים, שניים באפריל ובמאי 1995, ותשלום נוסף בספטמבר 1997. התביעה שבפניי הינה תביעת שיבוב אותה הגישה התובעת, שנכנסה בנעלי התובע, כנגד הנתבעת, בטענה שהתרשלותה של הנתבעת אפשרה את הפריצה והגניבה. (ב) תמצית טיעוני הצדדים במישור העובדתי הצדדים חלוקים ביניהם באשר להתרשלותה של הנתבעת. בעוד התובעת טוענת כי הסייר היה צריך להבחין בסימני הפריצה, הנתבעת טוענת כי בשל התאורה הלקויה ובגלל בעיות סביבתיות (גרוטאות שמסתירות את פתח המבנה וכלבי רוטווילר) לא היה יכול הסייר להבחין בסורג שנעקר. מעבר לכך טוענת הנתבעת כי יש לייחס לטכנומטל ולתובעת רשלנות תורמת המגיעה עד לכדי 100%. במישור המשפטי טוענת הנתבעת כי אף אם הסייר התרשל, הרי מן החוזה בין הנתבעת לבין טכנומטל (שנוסחו יובא להלן) עולה כי זכותה של טכנומטל לפיצוי מהנתבעת אינה ניתנת להעברה לצדדים שלישיים. הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי אף אם תוכר הזכות לתביעת שיבוב, החוזה האמור מגביל את תקרת הפיצוי לה זכאית טכנומטל, והתובעת הבאה בנעליה, לסך השווה למחיר שישה חודשי שירות, דהיינו כ666- ש"ח נכון למועד האירוע. באשר לחוזה טוענת התובעת מספר טענות. ראשית טוענת התובעת כי במועד האירוע כלל לא היה החוזה הנ"ל בתוקף. שנית, אף אם החוזה אכן היה תקף, טוענת התובעת יש לראות בתניות שהוזכרו לעיל תניות מקפחות בחוזה אחיד, ועל-כן אין לתת תוקף להוראות האמורות בהן. (ג) דיון במקרה דנן מתעוררות מספר שאלות, בחלקן עובדתיות וברובן משפטיות. ראשית יש לבחון אם הנתבעת כלל התרשלה. באם התשובה לשאלה זו חיובית יש לבחון האם יש קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. במידה ויסתבר כי אכן הייתה התרשלות ובינה לבין הנזק ישנו קשר סיבתי, יש לבדוק את נפקויותיהן של התניות בחוזה בין טכנומטל לבין הנתבעת. (1) התרשלות הנתבעת - הפן העובדתי כאמור, השאלה הראשונית העומדת על הפרק היא האם התרשלה הנתבעת באופן בו סיפקה את השירות עליו התחייבה במסגרת ההסכם לאספקת שירותי מוקד לחברת טכנומטל. התובעת הקדישה חלק ניכר מטיעוניה לניסיון להוכיח כי הסייר יכול היה לראות שנעקר אחד הסורגים. מנגד ניסתה הנתבעת להראות כי לאור התנאים הסביבתיים - גרוטאות שהסתירו את החלון האחורי, תאורה לקויה, וכלבי הרוטווילר של השכן, לא היה יכול הסייר לראות את החלון האמור. הנתבעת ניסתה להיבנות מכך שמר וקסלר, מנהלה של טכנומטל (להלן - וקסלר), אמר בחקירתו הנגדית כי הבחין בסימני הפריצה רק כשנכנס לעסק (עמ' 13 לפרוטוקול, שורה 23), ולהסיק מכך כי לא ניתן היה להבחין בפריצה מבחוץ. בכך מתעלמת הנתבעת מכך שבפתח אותו המשפט אמר וקסלר כי נכנס מקדימה, כלומר הוא לא הקיף את המבנה והתבונן מצדו העורפי טרם שנכנס. על-כן אין ללמוד מדברים אלו את שמבקשת הנתבעת ללמוד. לאחר ששמעתי את העדויות הנוגעות בדבר ועיינתי במסמכים שהוגשו, אני סבור כי התובעת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את התרשלות הסייר מטעם הנתבעת, זאת אף אם נניח לטובת הנתבעת כי אכן לא הייתה תאורה במקום, וכלבי הרוטווילר (שלטענת התובעת נפגעו על-ידי הפורצים ולא היוו סכנה) לא איפשרו לסייר להתקרב לחלון, וכי לסייר הייתה הוראה שלא לטפס על ערימת הגרוטאות כדי לשמור על ביטחונו האישי (הוראה שלא הומצאה במהלך המשפט). מסקנה זו נתמכת בראש ובראשונה בתמונה מס' 1 שצורפה לדוח השמאי קיזלר (להלן - השמאי). מתמונה זו ניתן ללמוד כי על-אף הגרוטאות בחצר האחורית, ניתן להבחין בחלון שדרכו נכנסו הפורצים, והגרוטאות אינן מהוות מחסום המונע קו ראיה ישיר מהגדר אל עבר החלון. על כך יש להוסיף כי גם בחוות-הדעת שהגיש השמאי, שהתקבלה וסומנה ת8/, ציין השמאי בסמוך למועד האירוע כי: "מיקומה של הפירצה לחצרים המבוטחים נגיש וגלוי לעין. לדעתנו ניתן היה הדבר לגילוי ע"י הסייר ששוגר למקום..." (ת8/ עמ' 7 סעיף 7). דברים ברוח דומה אמר השמאי בעדותו בבית-המשפט (בעמ' 18 לפרוטוקול, שורות 19-17) וכך העיד גם וקסלר (בעמ' 15 לפרוטוקול, שורות 15-14). אין להתעלם מכך כי התמונה הנ"ל צולמה בשעות היום, וכי גם התרשמותו של השמאי הינה בעקבות ביקור במקום בשעות היום. עם זאת, אני מסכים לדברי השמאי כי לו היה הסייר מצויד בפנס והיה מאיר לעבר החלק האחורי של המבנה יש להניח כי היה רואה את הפריצה. באת-כוח הנתבעת התנגדה לעדותו של השמאי בנקודה זו שכן אינו "מומחה לפנסים" (עמ' 22 לפרוטוקול, שורה 10), אך אני מקבל את דברי השמאי כי מדובר בשאלה של אינטליגנציה ולא בשאלה של מומחיות, ואף אני סבור כי לו היה הסייר מצויד בפנס נאות והיה מכוון אותו על עבר החלון, היה מבחין בסורג העקור. יש לציין כי בחוזה ההתקשרות בין טכנומטל לבין הנתבעת, נ2/, שאליו אתייחס בהרחבה בהמשך, צוינו במפורש דרכי הגישה ככוללות את הכניסה הראשית ואת החלונות האחוריים. כלומר, מדובר במספר קטן של נקודות קריטיות בעלות חשיבות עד כי נמצא כי מן הראוי לציין אותן במפורש בכל הנוגע לכניסה למבנה. על כך יש להוסיף כי הנתבעת נמנעה מסיבות השמורות עמה מלהביא את הסייר שהגיע למבנה בעקבות האזעקה במוקד. הנתבעת העידה רק את מנהל המוקד דאז, שמעון מזרחי, שאף התרשמותו ממקום האירוע מבוססת על ביקור בשעות היום, ואין לו ידיעה אישית על התנאים בשעות הלילה. את ההימנעות מהבאת הסייר יש לזקוף לחובת הנתבעת. יפים לעניין זה דברים שנאמרו מפי כבוד השופט א' גולדברג: "אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו [1], בעמ' 658). בהמשך דבריו מציין כבוד השופט א' גולדברג, בעמ' 659: "...בנוקטו דרך זו לוקח אותו צד על עצמו את הסיכון כי ייצא נפסד, אם לא יקבל בית המשפט את דברי העד או העדים שבחר להשמיע". עובדה נוספת המחזקת את מסקנתי בדבר התרשלות הנתבעת היא שהאזעקה, שבעקבותיה הורה המוקד לסייר לגשת למקום האירוע, נפסקה זמן קצר לאחר שהחלה. להפסקת פעולתה של האזעקה ישנן, מבחינת המוקדן, מספר הסברים. ייתכן ומדובר באזעקת שווא או בתקלה טכנית במערכת, אך ייתכן גם ומדובר בניטרול פיזי של המערכת על-ידי פורצים. מכיוון שבטכנומטל הותקנה מערכת חד-כיוונית (שעל הסיבות לבחירה במערכת זו הצדדים חלוקים, אך הדבר אינו משנה מן המסקנה), ולא מערכת דו-כיוונית, המוקדן לא יכול לדעת את הגורם להפסקת האזעקה. על-כן היה על המוקדן להודיע לסייר כי יש לבדוק ביתר קפדנות את הסביבה, שכן ייתכן והמערכת נוטרלה על-ידי פורצים. מכל האמור לעיל עולה כי התובעת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את התרשלות הנתבעת. (2) הקשר הסיבתי טוענת הנתבעת, כי היא סיפקה לטכנומל שירותי מוקד וסיור ולא שירותי שמירה ואבטחה. על-כן בהתחשב בזמן שחלף מעת קבלת האזעקה במוקד, ועד להגעת הסייר למקום, כ18- דקות, הפורצים כבר עזבו את המקום עם שללם, ועל-כן אין קשר סיבתי בין התרשלותה לבין הגניבה. אין בידינו ראיות מדויקות באשר לשאלה מהו משך הזמן בו שהו הפורצים במבנה. עם זאת, מהתמונות שצורפו לדוח השמאי, ת8/, ניתן ללמוד על המספר הרב של הפעולות שביצעו הפורצים בשהייתם במבנה, והמסקנה לפיה הפורצים שהו במבנה בעת שהסייר הגיע למקום הינה סבירה. מהתמונות שצורפו לת8/ ומאמור בת8/ עצמו עולה כי לאחר שהפורצים פצעו את כלבי השמירה בחצרו של השכן; הם ניסרו סורג בחלון האחורי ונכנסו פנימה דרך החלון; פרצו דלת מעבר כדי להגיע לתיבת האזעקה; ניטרלו את האזעקה על-ידי תלישת החיווט וריסוק תיבת ההפעלה של האזעקה; פרצו דלת נוספת למחסן הצבע; עברו במשרד בגלריה תוך שהם פותחים את הארונות והמגירות, עוברים על מסמכים ונוטלים כסף מזומן; רוקנו את חלון הראווה ומספר רב מאוד של מדפים; נטלו מספר רב מאוד של פריטים המפורטים בת8/; העבירו את הרכוש לחדר האחורי; הוציאו אותו מבעד לחלון; העבירו את הרכוש מעבר לגרוטאות ולגדר שגובהן כמטר וחצי (אותם מכשולים שגרמו לטענת הנתבעת לחוסר יכולת אף להבחין בפריצה במשך סיור של 10 דקות!); העמיסו את הרכוש הגנוב על רכב ועזבו את המקום. יתר-על-כן, אף אם נניח לטובת הנתבעת כי הפורצים עזבו את המקום בטרם הגעת הסייר, מחדלו של הסייר מנע את הזעקת המשטרה בזמן, וסיכל את האפשרות לתפוס את הפורצים עם שללם. יש להוסיף כי מוזר בעיניי כי הנתבעת טוענת למעשה כי השירות המסופק על-ידיה אינו יעיל כלל, שכן עקב הזמן הדרוש להגעת סייר מרגע קבלת האזעקה במועד, הפורצים יספיקו לעזוב את המקום, וכל שהסייר אמור למעשה לעשות הוא לדווח על הפריצה לגורמים המתאימים. האין קבלת עמדה זו המובעת מפי באת-כוח הנתבעת כדי לרוקן מתוכן את השירות אותו היא מספקת ו/או אמורה לספק, אחרת בין הגעתו של המבוטח ביום המחרת בו הוא לומד לדעת על הפריצה לבין דיווח סתמי על פריצה שהתרחשה - אין ותו לא. מכאן אני סבור כי אמנם אין המדובר בשירותי שמירה של ממש בהם שומר מוצב במקום, אך אין לומר כי בשל היות השירותים שירותי מוקד בלבד, ממילא אין קשר סיבתי בין האופן והאיכות בהם יסופקו השירות, לבין נזק שעלול להיגרם ללקוח. בסיכום נקודה זו אני סבור כי עלה בידי התובעת להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבעת לנזק שנגרם לטכנומטל. עם זאת, ניתן לומר כי לא כל הנזקים נובעים מרשלנותה של הנתבעת. כך למשל את הנזק לחלון דרכו חדרו הפורצים, לא היה יכול הסייר למנוע. לנקודה זו אתייחס בהרחבה בהמשך. (3) נוסח החוזה למען הבהרת גדר המחלוקת בין הצדדים, אצטט את סעיף 15 לחוזה בין טכנומטל לבין הנתבעת (נ2/) במלואו: "מוסכם ומוצהר בזה כי החברה [הנתבעת - י' א'] אינה מתיימרת לפעול כמבטח לפי הסכם זה וכי דמי המנוי מהווים תשלום תמורת השרותים המוגשים על ידי החברה כאמור לעיל ולא תמורת ביטוחו של המנוי נגד כל פגיעה או נזק לרכושו ואין כל קשר בין שווי הרכוש שלשם הגנתו הצטרף המנוי [טכנומטל - י' א'] לרשת מנויי המוקד, והתמורה המשתלמת לחברה. לפיכך, מוסכם ומותנה בזה, כי החברה לא תשא בשום אחריות בגין כל פגיעה או נזק למנוי או לרכושו שיארע על אף ביצוע הסכם זה וגם אם יוכח שהפגיעה או הנזק ארעו עקב רשלנות בלעדית או כל פעולה או מחדל אחרים של החברה או עובדיה, תהיה אחריותה המירבית של החברה מוגבלת לתשלום סכום השווה למחצית דמי המנוי ששולמו על ידי המנוי בגין שנת ההתקשרות שבמהלכה התעוררה עילת התביעה והמנוי פוטר בזה את החברה ומוותר על כל תשלום העולה על סכום האחריות המרבית הנקוב בסעיף זה לעיל. כמו כן, מוסכם בזה, כי זכויותיו של המנוי הנובעות מהסכם זה ו/או מהפרתו על ידי החברה, אינן ניתנות להעברה או להמחאה והמנוי יהיה חייב לשפות ולפצות את החברה כדי כל נזק, הפסד או הוצאה, לרבות הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד שיגרמו לחברה עקב תביעת כל צד שלישי נגדה, לרבות חליפו של המנוי לפי הדין ולרבות כל תביעת שיבוב מצד כל מבטח של המנוי. בכל מקרה, שהמנוי יהיה מעוניין בהגדלת מידת האחריות של החברה לפי הסכם זה, יהיה עליו להגיע עם החברה לידי הסכם מיוחד ולשלם את התמורה שתקבע באותו הסכם מיוחד" (נ2/ סע' 15). הוראות סעיף זה מערימות שני מכשולים בפני התובעת. המכשול הראשון הוא הגבלת האפשרות להגיש תביעת שיבוב על-ידי המבטח (התובעת) הבא בנעליו של המבוטח (טכנומטל). המכשול השני נעוץ בגובה הפיצוי המוסכם במקרה של התרשלות הנתבעת, המוגבל לגובה מחצית מהתשלום השנתי על-פי החוזה, סף השווה ל660- ש"ח בקירוב נכון למועד האירוע. (4) מהו החוזה תקף על-מנת להתגבר על האמור בסעיף 15 הנ"ל, טוענת התובעת כי נ2/ כלל אינו החוזה שעמד בתוקף בין הצדדים במועד האירוע. לביסוס טענה זו מפנה התובעת לדבריו של וקסלר לפיהם בחלק מהתקופה של החוזה נ2/ לא הייתה טכנומטל מנויה של הנתבעת, ועל-כן נ2/ לא עמד בתוקף בעת הפריצה. כמו כן מפנה התובעת לכך שמספר המנוי של החברה בעת האירוע שונה ממספר המנוי המופיע בנ2/. מנגד טוענת הנתבעת כי נ2/ הוא החוזה התקף, שלא הוכח כי קודם לפריצה הופסקה התקשרות בין הצדדים בשלב כלשהו, וכי מספר המנוי השונה נובע ממיחשוב מערכותיה של הנתבעת. אני סבור כי בנקודה זו התובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה כתובעת במשפט אזרחי, שכן מדבריו של וקסלר בנקודה זו (אף אם נתעלם מסתירות קלות בגירסתו בנקודה זו) לא ניתן להסיק מסקנה ברורה באשר לתקופה בה הופסקה ההתקשרות בין הצדדים. יתר-על-כן, התובעת לא הציגה חוזה חלופי לנ2/, ולמעשה מטענתה המרכזית שתידון להלן - לפיה מדובר בחוזה אחיד - עולה כי אף אם היה קיים חוזה שכזה, הרי התנאי האמור בסעיף 15 היה מופיע גם בו. מהאמור לעיל עולה כי החוזה נ2/, וסעיף 15 בו בפרט, הוא החוזה הרלוונטי למועד האירוע. (5) חוזה אחיד התובעת טוענת כי נ2/ הוא חוזה אחיד, ויש לראות בסעיף 15 תנאי מקפח בחוזה אחיד. מנגד טוענת הנתבעת כי נ2/ כלל אינו חוזה אחיד. התובעת הגישה חוזה נוסף של הנתבעת עם אחד מלקוחותיה, שהתקבל וסומן ת6/, ובו סעיף הזהה בנוסחו לסעיף 15 הנ"ל, ובכך ביקשה לחזק את טענתה כי נ2/ הינו חוזה אחיד. בהתייחס לת6/ טענה הנתבעת כי מדובר בחוזה שונה מנ2/, שכן בת6/ ישנם 21 סעיפים, לעומת 17 סעיפים בלבד בנ2/. סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג1982- מגדיר "חוזה אחיד" כדלקמן: "...נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". מלשון הסעיף עולה כי אין צורך בזהות מוחלטת בין החוזים, ודי בכך שמקצת התנאים נקבעו מראש על-ידי הנתבעת לשימוש במספר בלתי מסוים של חוזים (סעיפי הגבלת האחריות הזהים בת6/ ובנ2/). בעובדה כי אין זהות מוחלטת בין ת6/ לנ2/ אין בה כשלעצמה בכדי לשלול את האפשרות כי נ2/ הינו חוזה אחיד, מה עוד שת6/ נערך מספר שנים לאחר נ2/. עיון בנ2/ מסיר כל ספק כי מדובר בחוזה אחיד. שני העמודים הראשונים, שכותרתם "תנאי ההתקשרות" הינם פירוט של תנאי התקשרות סטנדרטיים שהוכנו על-ידי הנתבעת. הלוגו של הנתבעת מתנוסס בראש הדף, שם השרות (מוקד 99) מופיע בטקסט בגופן שונה התואם ללוגו והפרטים היחידים שהוספו בכתב יד הם מספר המנוי וכתובתו, שהוספו במקומות המיועדים לכך בטופס. בעמוד האחרון של נ2/, שכותרתו "כתב הזמנה", הוספו הפרטים הספציפיים הנוגעים לשירות שהעניקה הנתבעת לטכנומטל, כגון תיאור הנכס והכניסות אליו, פרטי מערכת האזעקה, המחיר והגורמים אותם יש ליידע במקרה של אירוע. כל הפרטים הללו הוספו בכתב יד במקום המיועד לכך על גבי הטופס המוכן מראש. מהמבנה הצורני של נ2/ עולה בבירור כי אין המדובר בטופס שהוכן עבור טכנומטל, אלא מדובר בטופס הסטנדרטי ששימש את הנתבעת בהתקשרויות עם לקוחות בלתי מסויימים, ואינו תוצר של משא ומתן בין הנתבעת ובין טכנומטל. מהאמור לעיל עולה כי החוזה נ2/ הינו אכן חוזה אחיד. (6) ויתור על זכות השיבוב התובעת טוענת כי הוויתור על זכות השיבוב, במסגרת סעיף 15 לנ2/, הינו תניה מקפחת בחוזה האחיד. תוך הפנייה לע"א (ת"א) 1924/95 המגן נ' אמינות מוקד ארצי [4], טענה הנתבעת כי אין המדובר בתנאי מקפח, וכי אין לה לתובעת להלין אלא על עצמה על שהסכימה לבטח את טכנומטל חרף קיומה של התניה, תניה שעליה היה עליה - על-פי גירסת הנתבעת - לדעת. בתח"א 7/86 גילמור בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (להלן - עניין גילמור [7]) הביע בית-הדין לחוזים אחידים את חוסר הסכמתו לפיתרון השולל את זכות השיבוב, שכן הדבר עלול לייקר את פרמיות הביטוח בצורה מהותית. דברים ברוח זו אמר כבוד השופט א' שטרוזמן בת"א (ת"א) 1553/87 הפניקס הישראלי - חברה לביטוח בע"מ נ' אמינות אלקטרוניקה בע"מ [5], בקובעו כי תניה דומה בטלה עקב היותה מקפחת. על כך יש להוסיף כי סעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים מקים חזקה שתנאי המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדת ללקוח על-פי דין או מכוח חוזה הינו תנאי מקפח. בכך מועבר הנטל מכתפי התובעת אל כתפי הנתבעת להוכיח כי ביטול זכות התחלוף והשיבוב אינו מקפח. לבסוף יש לציין כי המקרה שבפניי שונה באופן מהותי מע"א (ת"א) 1924/95 הנ"ל [4] שאוזכר על-ידי באת-כוח הנתבעת, שכן במקרה ההוא צוין במפורש בפוליסת הביטוח של הלקוח כי חברת הביטוח מוותרת על זכות התחלוף כנגד כל צד שהלקוח (המבוטח) הסכים לוותר על זכות התחלוף כלפיו. במקרה דנן לא הוכחה הסכמה שכזו מצדה של התובעת לוותר על זכות התחלוף. לפיכך התנאי המונע תביעת שיבוב בטל. (7) הפיצוי המוסכם כאמור, סעיף 15 בנ2/ קובע פיצוי מקסימלי השווה לדמי המנוי ששילמה טכנומטל עבור שישה חודשים. בעניין גילמור [7] נקבע כי הגבלת גובה הפיצוי שהלקוח יהיה זכאי לו הינה האופציה הטובה מבין ארבע האפשרויות שנידונו. עם זאת קבע בית-הדין כי הגבלת הסכום לגובה שישה חודשי דמי שירות אינה סבירה. אף אני סבור כי הגבלת תקרת הפיצוי לסכום השווה למחצית התשלום השנתי עבור השירות הינה בלתי סבירה, אינה משקפת הסכמה אמיתית של הלקוח, ועלולה לפתוח פתח לזלזול מצד הספק בלקוח ובשירותים שהוא נותן, ועל כן יש לראות בתנאי זה תנאי מקפח בחוזה אחיד. על-פי סעיפים 3 ו19- לחוק החוזים האחידים בסמכות בית-המשפט לבטל את התנאי המקפח או לשנותו כך שיוסר הקיפוח. בהשתמשו בסמכות זו על בית-המשפט להתחשב במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות הספציפיות של העניין. השאלה העומדת על הפרק הינה, אם כן, האם לבטל את התנאי המקפח כך שלא תהיה כלל מגבלה חוזית על גובה הפיצוי, או להגדיל את גובה הפיצוי המוסכם כך שיוסר הקיפוח וייקבע סכום פיצוי חוזי שיבטא תוצאה מסתברת של משא ומתן בין הצדדים. התובעת הפנתה לע"א (ת"א) 1553/87 הנ"ל [5] בו קבע כבוד השופט שטרוזמן כי תניה דומה לזו שבפניי הינה בטלה. מנגד, הנתבעת הפנתה למספר פסקי-דין, ובהם ע"א (ת"א) 1866/94 [6] וע"א (ת"א) 1924/95 הנ"ל [4] בהם נקבע כי העמדת תקרת הפיצוי על "דמי השירות החודשיים כפול 60" הינה סבירה, וסכום הפיצויים במקרים אלו אכן הועמד על-ידי בית-המשפט בהתאם לנוסחה זו. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובפסיקה אליה הפנו, אני סבור כי בנקודה זו, בנסיבות העניין הנוכחי, הצדק עם התובעת, זאת על-פי השיקולים המנחים שבסעיף 19 לחוק החוזים האחידים. השיקול הראשון הינו "מכלול תנאי החוזה". בכלל זה יש להביא בחשבון את העובדה כי התניה המקפחת בעניין גובה הפיצוי מצויה באותו הסעיף בחוזה בו מצויה התניה המגבילה את זכות השיבוב, תניה שממנה לא ניתן להסיר את הקיפוח בלא ביטול התניה, ועל-כן כאמור לעיל היא בטלה. באותו סעיף בחוזה מופיעות תניות מקפחות נוספות, ובהן חיוב הלקוח בפיצוי הספק על תביעות משפטיות של צדדים שלישיים נגד הספק. בהיות סעיף זה בחוזה כולל תניות מקפחות המחייבות את ביטולן, השיקול של "מכלול תנאי החוזה" מצביע על כך כי המסגרת החוזית הינה מקפחת את זכויות הלקוח עד כדי כך שאין אפשרות להסיר את הקיפוח המוטמע בלא ביטול של מרבית התניות המקפחות. השיקול המנחה השני הינו "הנסיבות האחרות" הסובבות את החוזה. משקל רב יש לייחס לקביעה בעניין גילמור [7] לפיה פיצוי מקסימלי השווה לסכום של שישה חודשי שירות אינו סביר. פסק הדין בעניין גילמור [7], שהבהיר את הבעיה הטמונה בחוזה, ניתן למעלה מחמש שנים קודם לאירוע נושא הדיון שבפניי. במשך כל התקופה החל מפסק-הדין בעניין גילמור [7] לא פעלה הנתבעת להסרת התנאים המקפחים בחוזי השירות שלה עם לקוחותיה. בין אם הסיבה לכך היא חוסר רצונה של הנתבעת לשנות חוזים רבים, ובין אם הסיבה היא הציפייה כי לפחות חלק מהלקוחות לא יטענו כי מדובר בתניה מקפחת ויגבילו את תביעותיהם למגבלה החוזית, הרי מדובר במגמה שלילית הסותרת את הרציונל בקבלת הכרעותיו של בית-הדין לחוזים אחידים. משהבהיר בית-הדין את הסטטוס של התניות בחוזה, הרי על הספקים להתאים תניות דומות בחוזיהם עם לקוחותיהם, זאת כדי למנוע התדיינויות מיותרות בבתי-המשפט הנסובות סביב אותן תניות, להניב חוזים יעילים יותר מבחינה חברתית ולשקף הסכמה אמיתית של הצדדים. משבחרה הנתבעת שלא להסיר את הקיפוח ביוזמתה, אין היא יכולה עתה, משסיכלה את מימוש היתרונות של החלטות בית-הדין לחוזים אחידים, ולאחר שבסיכומיה המשיכה לטעון כי לא מדובר בתנאי מקפח, להציע חוזה אחיד אלטרנטיבי, המבוסס גם הוא על הצעה שרירותית שלה. השיקול המנחה השלישי הינו "הנסיבות המיוחדות של העניין". במקרה דנן מדובר בחוזה אחיד שנחתם לפני כ18- שנה. בית-המשפט, בשבתו לדון בחוזה זה, אינו יכול לבוא בנעלי הצדדים דאז, ולקבוע מהו הפיצוי המקסימלי עליו היו מסכימים הצדדים לו היו מנהלים משא ומתן חופשי על תנאי החוזה בטרם כריתתו לפני שמונה-עשרה שנה. לכך יש להוסיף כי הנתבעת לא הביאה נימוק כלשהו או ראיות רלוונטיות היכולים להסביר מדוע הפיצוי בגובה התשלום עבור 60 חודשי שירות לו היא טוענת כעת (למרות שהיא כאמור ממשיכה לטעון שלא מדובר בתנאי מקפח), הוא הפיצוי הסביר עליו הצדדים היו מסכימים לפני 18 שנה. כל שעשתה הנתבעת הוא להפנות לפסקי-דין אחרים בהם נקבע פיצוי זה (וכאמור קיימת גם פסיקה הקובעת כי התניה בטלה מעיקרה) ללא כל הסבר או הוכחה באשר להתאמת הפיצוי האמור שם לנסיבות העניין הנוכחי. לעניין זה יפים דבריו של כבוד הנשיא ברק: "...בית-משפט רשאי לבטל את התנאי המקפח או להכניס בו שינויים. כדי לפעול על-פי האפשרות השניה - זו של השינויים - יש להניח בפני בית-המשפט תשתית עובדתית שבמסגרתה ייערך השינוי. תשתית עובדתית שכזו לא הונחה בפרשה שלפנינו. אין בידנו נתונים מספיקים לקבוע מהו השינוי הראוי" (רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען [2], בעמ' 168). לבסוף, יש להתייחס לטענה נוספת של הנתבעת, המבוססת אף היא על פסקי-הדין שהוזכרו לעיל, והיא שהנתבעת איננה חברת ביטוח ועל-כן לא צריכה לשאת בכל הנזקים שנגרמו לטכנומטל. אין חולק על כך שהנתבעת אכן אינה חברת ביטוח (ראו ע"א (ת"א) 1866/94 הנ"ל [6] בפיסקה 4 לפסק-הדין). נפקותה של קביעה זו הינה שהנתבעת אינה אחראית לכל הנזקים הנגרמים ללקוחותיה, אלא לנזקים הנובעים מפעולותיה (בין בזדון ובין ברשלנות) בלבד. כפי שנפסק בעניין גילמור [7], אין מניעה לכך שתיקבע תקרת פיצוי מקסימלית, המקבילה בין התשלום עבור השירות לבין האחריות של נותן השירות, אלא שעל תקרה זו להיות סבירה. משלא נקבעה תקרה סבירה ומוסכמת במקרה שלפניי, הרי הנתבעת, ככל ספק שירות אחר, נושאת בנזק הנגרם ללקוחותיה ככל שהוא נובע מפעולותיה. הנתבעת כאמור אינה חברת ביטוח, ולכן לא תישא באחריות לנזק ללקוחותיה שאינו נובע מרשלנותה (או מפעולה בזדון), ובכך מתמצה ההבדל בינה לבין חברת ביטוח, כל עוד לא הוסכם אחרת בין הצדדים. כך למשל, כפי שיורחב להלן, אין הנתבעת אחראית לנזק לחלון שדרכו חדרו הפורצים, שכן אף גילוי הפריצה על-ידי הסייר לא היה מונע נזק זה, כלומר המדובר בנזק שאינו נובע מרשלנות הנתבעת. כאמור במקרה שלפניי מדובר בתניה מקפחת, שלא שונתה על-אף ההזדמנות שהייתה לנתבעת לעשות כן במשך מספר שנים, ומשלא עשתה כן אני סבור כי אין זה ראוי שבית-המשפט "יכתוב מחדש" את החוזה, ובנסיבות העניין אני סבור, לאור השיקולים המנויים בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים, כי התרופה הראויה היא ביטול התניה המגבילה את גובה הפיצוי. היוצא מכל האמור לעיל הוא שהנתבעת אחראית לנזקי טכנומטל (והתובעת הבאה בנעליה) וככל שהללו נובעים מרשלנות הנתבעת, ולאור הנימוקים שפורטו לעיל, הרי בנסיבות העניין אין כל תקרה חוזית לגובה הפיצוי. לסיום פרק זה ברצוני להעיר כי אני סבור כי תוצאה זו משקפת מדיניות רצויה לפיה יש ליצור תמריץ לספקים ליצור חוזים הוגנים וסבירים, ולמעט ככל האפשר במקרים בהם בית-המשפט יכתוב מחדש את החוזה כאשר לספק הייתה האפשרות לכתוב חוזה הוגן מלכתחילה. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט אנגלרד בבטלו תניה מקפחת: "המערערים מבקשים מאתנו כי לא נבטל את ההוראה, אלא נשנה אותה - כלשון סעיף 19 לחוק - במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח. דא עקא, תכלית השינוי היא לבטל את הקיפוח; אין הוא מכוון לשכתב את החוזה בעבור הצדדים. אין זה מתפקידו של בית-המשפט ליצור בעד הצדדים הסדר חדש... אין זה מעניינו של בית-המשפט ליצור הסדר חלופי מעין זה למען הצדדים בחוזה. די לו בהסרת הקיפוח" (ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב [3], בעמ' 455). (8) גובה הנזק באשר לגובה הנזק הוגשה כאמור חוות-דעתו של השמאי, ת8/, ולפיה גובה הנזק הכולל הינו 88,957 ש"ח. הנתבעת טענה כי מכיוון שבהכנת חוות-הדעת הסתמך השמאי על חישוב ערך המלאי שערך רואה-החשבון של טכנומטל, יש בכך משום עדות שמיעה. כמו כן טענה הנתבעת כי התובעת לא העידה את רואה-החשבון ולא חקרה את וקסלר באשר לשווי הרכוש שנגנב. לא מצאתי ממש בטענות הנתבעת בנקודה זו. חוות-דעת השמאי מפורטת ומבהירה בדיוק רב את מרכיבי הנזק, השמאי התייחס לגילום אשראי ספקים על-ידי טכנומטל, וכן שלל חלק מתביעת טכנומטל שעמדה במקור על 93,866 ש"ח. תשובותיו של השמאי בחקירתו הנגדית היו מספקות באשר לאופן עריכת חוות-הדעת, והנתונים בהם התחשב במהלך הכנת חוות-הדעת (בעמ' 21-20 לפרוטוקול, וכן ת8/ עמ' 6-4 ורשימת המלאי המצורפת). על כך יש להוסיף כי בעת עריכת הדוח הייתה הגדלת גובה הנזק בניגוד לאינטרס של התובעת, שנאלצה לשלם סכום זה כפיצוי לטכנומטל, בלא כל ביטחון כי אכן תזכה בתביעת שיבוב נגד הנתבעת. חזקה על שמאי מטעם חברת הביטוח שלא יפריז בהערכת הנזק לרעת חברת הביטוח. הנתבעת לא הניחה תשתית ראייתית כלשהי לסתור את האמור בחוות-דעתו של השמאי, ועל-כן אני מאמץ את האמור בחוות-הדעת באשר לגובה הנזק ומרכיביו. כאמור, לא את כל הנזק ניתן לייחס לרשלנות הנתבעת. הנזק למבנה כתוצאה מהפריצה, שיקום מערכת האזעקה והוצאות השמירה על המבנה עד למחרת היום לא היו נמנעים אף אם הסייר היה פועל במיומנות ראויה. לכן, מהסכום האמור בחוות-הדעת יש להפחית סך כולל של 2,286 ש"ח, ולהעמיד את גובה הנזק על 86,671 ש"ח נכון למועד עריכת חוות-הדעת דהיינו 30.4.1995. (9) אשם תורם הנתבעת מבקשת לייחס לתובעת ולטכנומטל אשם תורם בגובה 100% כל אחת. ייאמר מיד כי אין לבקשה זו כל אחיזה בחומר הראיות. באשר לטכנומטל טוענת הנתבעת כי זו לא דאגה למגן את המבנה כראוי. באשר לתובעת טוענת הנתבעת בסיכומיה כי זו לא העידה איש מטעמה וכן לא המליצה על מיגון משופר עד לאחר הפריצה. תמוה בעיניי כי הנתבעת מבקשת לייחס רשלנות למיגון של טכנומטל, מיגון המבוסס, מלבד הסורגים, על מערכת אזעקה שהנתבעת עצמה סיפקה והתקינה (ראו ת10/). מעבר לכך, הטענה כי הגרוטאות להם אחראית טכנומטל הן שמנעו מהסייר לגלות את סימני הפריצה נדחתה לעיל. מוזרה הטענה כי יש לייחס רשלנות תורמת לאי-העדת עובדי הנתבעת (סעיף 9.2 לסיכומי הנתבעת), שכן זהו עניין פרוצדורלי החסר כל השפעה על הנזק שנגרם בפועל. לאי-העדת עדים רלוונטיים יכולות להיות השלכות ראייתיות (ולטעמי אין מדובר בעדים רלוונטיים), אך בוודאי שהיא אינה קשורה לגובה הנזק שנגרם במהלך הפריצה. (10) סיכום לאור כל האמור לעיל אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 86,671 ש"ח בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 30.4.1995, זאת תוך 60 יום מהיום. בנוסף, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 12,000 ש"ח בצירוף מע"מ בגין הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בהליך זה, זאת תוך 60 יום מהיום. והיה ולא ישולם סכום זה במועד, יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום.חוזה אחידתנאי מקפחשינוי חוזהתנאי מקפח בחוזהחוזה