התהפכות מלגזה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא התהפכות מלגזה על הצד: מבוא לפניי תביעת התובע, יליד 19.12.1986, בגין נזקי גוף שנגרמו לו בתאונה שארעה ביום 30.6.05 בשעה 21:50 (להלן:"התאונה"). לטענת התובע, התאונה הינה "תאונת דרכים" כמשמעה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה -1975 (להלן:"חוק הפלת"ד"). לטענת התובע, במועד הנדון במהלך עבודתו אצל הנתבעת 2 - הגביע מוצרי וופלים בע"מ (להלן:"הנתבעת") נסע על מלגזה מ.ר. 611114 (להלן:"המלגזה"), כאשר היא נהוגה ע"י אחד מעובדי הנתבעת מר גיפתן אזזה (להלן:"מר גיפתן"). כן נטען כי במהלך הנסיעה התהפכה המלגזה על צידה והתובע נפגע ברגלו הימנית. אין חולק כי הנתבעת הייתה, בזמנים הרלוונטים לתביעה, הבעלים והמחזיק של המלגזה וכן מעבידתם של התובע וגיפתן. אין חולק כי למר גיפתן לא היה רישיון נהיגה בר תוקף לנהיגת המלגזה, וכי הינה "רכב מנועי" כמשמעו בפקודת התעבורה". על כן, התביעה הוגשה גם כנגד קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (להלן:"קרנית"). [הנתבעת וקרנית יקראו להלן יחדיו לשם הקיצור: "הנתבעות"]. אין חולק כי המלגזה הינה רכב מנועי, כמשמעו בחוק הפלת"ד. לטענת הנתבעות, התובע הוא שנהג במלגזה במועד התאונה ולא מר גיפתן. כן טענו כי התובע נטל את המלגזה ללא רשות הנתבעת, ולכן לא עומדת לו עילת תביעה על פי חוק הפלת"ד. נוכח טענות הנתבעות, להן היה התובע מודע עוד קודם להגשת התביעה, הוגשה התביעה כנגד קרנית והנתבעת בעילה על פי חוק הפלת"ד, וכנגד הנתבעת גם בעילה חילופית על פי פקודת הנזיקין (להלן:"הפקודה"). מבלי לגרוע מטענותיה בכתב ההגנה, הגישה קרנית הודעה לצד שלישי כלפי מר גיפתן והנתבעת, ואילו הנתבעת הגישה הודעה לצד רביעי כלפי מר גיפתן ומבטחת חבותה בחבות מעבידים - הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן:"הפניקס"). מר גיפתן לא הגיש כתב הגנה להודעות שהוגשו כנגדו, אולם התייצב לעדות בישיבת יום 6.11.12. תביעת התובע להכרת התאונה כ"תאונת עבודה" ע"י המל"ל, נדחתה. הטענה הייתה כי לא מדובר בתאונה שארעה במהלך ותוך כדי עבודה, אלא כתוצאה ממעשה קונדס במהלך ההפסקה, וכי השימוש במלגזה נעשה ללא רשות וללא רישיון נהיגה מתאים. נוכח דחיית התביעה, הוגשה בידי התובע תובענה כנגד המל"ל לבית הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע, במסגרתה התבקש בית הדין לקבוע כי התאונה הינה "תאונת עבודה". בפסק דינה מיום 5.11.07 והשלמתו ביום 28.11.07, קבעה כבוד השופטת יעל אנגלברג בב.ל. 2259/06 כי התאונה הינה "תאונת עבודה", תוך שאמצה את גרסת התובע בדבר נסיבות אירוע התאונה ודחתה את גרסת הנתבעת ומר גיפתן שהעיד בבית הדין. (להלן:"פסק הדין"). פסק הדין ניתן לאחר שהובאו בפניי הראיות כדלקמן: ראיות התובע: התובע, אמו של התובע הגב' אורה יהודה (להלן:"האם"), אשת התובע הגב' נירית יהודה (להלן:"הגב' יהודה"), חוות דעתו של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט שמונה בהסכמת כל הצדדים כמומחה מוסכם ומחייב, ד"ר קובי לידור אורטופד אשר נחקר לבקשת התובע, תיעוד שהוגש ע"י האחרון, לרבות פסק הדין. ראיות קרנית: תיק מוצגיה. ראיות הנתבעת: מנהל כוח אדם בנתבעת מר רפי עמר, והממונה על הבטיחות בנתבעת מר ישראל חניה. ראיות מר גיפתן: עדותו בבית המשפט. כן הבאתי בחשבון את התיעוד שהוגש ע"י הצדדים, ושמעתי את סיכומיהם בע"פ של ב"כ בעלי הדין. מאחר ומר גיפתן לא הגיש כתב הגנה ולא היה מיוצג, הותר לו להגיש סיכומים בכתב וזאת לאחר שבתום ישיבת יום 6.11.12 הומלץ בפניו לפנות לקבלת ייעוץ משפטי. כמו כן קראתי את סיכומיהן בכתב של הגביע, הפניקס וסיכומי התשובה של התובע. מר גיפתן לא הגיש סיכומיו ועל כן בסופו של יום מתן פסה"ד, עוכב לשווא בהמתנה להגשתם. כל ההדגשות להלן אינן מופיעות במקור, אלא אם יאמר אחרת. החבות תמצית טענות התובע אביא להלן את תמצית טענות התובע בשאלת החבות: פסק הדין מהווה השתק פלוגתא כלפי הנתבעת וקרנית, ועל כן מתייתר הדיון בשאלת החבות. לחילופין, וככל שתדחה טענה זו - הוסיף וטען כמפורט להלן; עדותו של התובע הינה עדות קוהרנטית, עקבית, אמינה ולפיה מר גיפתן נהג במלגזה כשהתובע יושב לצידו, לפתע החל מר גיפתן לנהוג במלגזה בפראות, זו התהפכה והתובע נפגע; לעומתה, עדויותיהם של מר גיפתן, מר עמר ומר חניה לא אמינות ונסתרות; התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת כי למר גיפתן לא היה רישיון נהיגה לנהיגת המלגזה, מה גם שלא אחת הבחין במר גיפתן כשהוא נוהג במלגזה לצרכי עבודתו; על קרנית לפצותו בגין נזקיו. תמצית טענות קרנית אביא להלן את תמצית טענות קרנית: פסק הדין אינו יכול להוות השתק פלוגתא כלפי קרנית, בין היתר, משום שלא היתה צד להליך בבית הדין האזורי לעבודה; עדותו של התובע אינה אמינה והיא נסתרה ע"י עדויותיהם של מר גיפתן, מר עמר ומר חניה וכן בהודעתו בפני חוקר המל"ל לו מסר כי נהג בעבר במלגזה; עסקינן בעדות יחידה של בעל דין, כשהתובע נמנע מלזמן עדי ראיה לתאונה על אף שיכול היה לעשות כן; הוכח כי התובע הוא שנהג במלגזה ולא הנתבע, ולחילופין עסקינן בנהיגה משותפת. משאין חולק כי לא החזיק ברישיון נהיגה בר תוקף לנהיגת המלגזה - דין התביעה כלפי קרנית על פי חוק הפלת"ד להידחות; לחילופין, ככל שתביעת התובע תתקבל בעילה על פי חוק הפלת"ד - על מר גיפתן והנתבעת לשפות את קרנית בגין כל תשלום בו תחוב כלפי התובע. מר גיפתן כמי שנהג במלגזה בלא רישיון, והנתבעת כמי שהינה הבעלים והמחזיקה במלגזה ולא עשתה למניעת השימוש בה ע"י מר גיפתן. תמצית טענות הנתבעת אביא להלן את תמצית טענות הנתבעת: הנתבעת מצטרפת לטענות קרנית בכל הנוגע להשתק הפלוגתא הנטען ע"י התובע, וכן לנימוקיה מדוע דין תביעת התובע להידחות כנגדה בעילה על פי חוק הפלת"ד; הנתבעת לא התירה למי מעובדיה, שאינו מחזיק ברישיון נהיגה בר תוקף, לנהוג במלגזה ועשתה את כל שעליה לעשות למניעת שימוש במלגזה ע"י מי שאינו מורשה; חזקת הרשות לא התקיימה במקרה דנן; ככל שיקבע כי התובע הוא שנהג במלגזה, כטענת הנתבעת, ותביעתו בעילה על פי חוק הפלת"ד תדחה - יש להטיל על התובע רשלנות תורמת בשיעור של 50% לפחות; ככל שתביעת התובע כנגד הנתבעת תתקבל בעילה על פי הפקודה, או תוטל על הנתבעת חבות לשפות את קרנית בהתאם לחוק הפלת"ד - על הפניקס כמבטחת הנתבעת בפוליסת חבות מעבידים לשאת בכל תשלום בו תחויב, שכן החריג בדבר כלי רכב מנועי אינו חל מקום בו עסקינן ברשלנות הנתבעת המכוסה בפוליסה; על מר גיפתן לשפות את הנתבעת בגין כל סכום בו תחויב. תמצית טענות הפניקס אביא להלן את תמצית טענות הפניקס: "המבטח לא יהיה אחראי לפי פוליסה זו: ...י': חבות כלשהי העשויה לחול על המבוטח עקב שימוש בכלי רכב מנועי כמשמעו בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים תשל"ה (1975)..."; משהמלגזה הינה רכב מנועי כמשמעותו בחוק הפלת"ד - אין לנתבעת כיסוי בגין התאונה ללא קשר לשאלה האם התובע זכאי לפיצוי מכוח חוק הפלת"ד, או הפקודה. הכרעה נסיבות אירוע התאונה לטענת התובע, בהודעתו מיום 15.11.05 כפי שנמסרה לחוקר המל"ל (נספח ד' לתצהיר בשאלת החבות מיום 2.11.09); בתביעתו בבית הדין; בתצהיר עדותו הראשית; ובחקירתו הנגדית בישיבת יום 6.11.12: בעת הפסקה במהלך עבודתו במשמרת אחה"צ אצל הנתבעת, ביקש לפגוש את אחד מחבריו מר כפיר לביא, אשר עבד, לטענתו, באותה עת בחלק אחר של חצר המפעל. התובע הבחין במר גיפתן כשהוא נוהג במלגזה לאותו כיוון אליו ביקש להגיע, ועל כן ביקשו להסיעו. מר גיפתן נענה לבקשתו, התובע עלה על המלגזה והתיישב על הכנף הימנית, כשידו האחת אוחזת במסגרת העליונה של המלגזה וידו השניה במשענת כיסא הנהג. מיד בתחילת הנסיעה, החל מר גיפתן בנסיעה פרועה, תוך שהינו מפנה את הגה המלגזה בחדות רבה, ועקב כך גרם להתהפכותה, כשהתובע לכוד תחתיה. מר גיפתן נמלט מהמקום והתובע נחלץ בכוחות עצמו. מיד לאחר מכן שב מר גיפתן, אמבולנס מד"א הוזעק ופינה את התובע לביה"ח. לטענת התובע, עוד קודם לתאונה הבחין במר גיפתן כמה פעמים כשהוא נוהג במלגזה ומוביל באמצעותה משטחים ממקום למקום, ועל כן לא ידע ולא יכול היה לדעת שלמר גיפתן אין רישיון נהיגה לנהיגת המלגזה. מיד לאחר התאונה מסר מר גיפתן למר עמר כי התובע הוא זה שנהג במלגזה, והכחיש כל מעורבות. משהושעה מעבודתו, פרץ בבכי והודה כי הוא והתובע נהגו לסירוגין במלגזה, אולם טען כי התובע הוא שנהג במלגזה בעת התאונה והביא להתהפכותה. בהמשך מסר הודעה לחוקר המל"ל, וכן נחקר בבית הדין לעבודה אשר לא נתן אמון בעדותו. יאמר כי מר גיפתן לא היה מיוצג בתביעה דנן ואף לא הגיש כתב הגנה. מר גיפתן זומן לעדות ע"י קרנית. הוסבר למר גיפתן ע"י ביהמ"ש כי זכותו להעיד מיוזמתו, אולם כי אינו חייב לעשות כן. מר גיפתן השיב כי הינו מבקש להעיד מיוזמתו במסגרת חקירה ראשית שכן כדבריו, בכוונתו לומר את האמת. בתשובה לשאלת בית המשפט בדבר נסיבות אירוע התאונה, השיב מר גיפתן: "...באותו יום המלגזה היתה בתוך המפעל, באולם ייצור, אני לקחתי את המלגזה והוצאתי אותה לחצר". המפתחות היו ...בתוך המלגזה. ואז התובע היה בחוץ ואמר לי תביא לי סיבוב, הבאתי לו הוא עשה סיבוב נכנס למפעל ויצא שוב לחצר, הוא אמר לי בוא תצטרף אלי ונהיה ביחד, ואני הצטרפתי והייתי הנהג, והוא התיישב עלי והביא את היד שלו בתוך ההגה, היד שלו השניה הימנית היתה על הגג, ואז הוא נתן גז ועשה סיבוב של ההגה עד הסוף ופגענו בעמוד בקיר, והתהפכה המלגזה... אני פעם ראשונה שלי שלקחתי את המלגזה, אף פעם לפני זה לא נגעתי. הוא הלשין עלי ואמר שהבאתי משטחים אבל זה שקר". (עמ' 59-60 לפרוטוקול ישיבת יום 6.11.12). גרסה זו לפיה התובע התיישב על מר גיפתן, לא הועלתה בעבר במי מגרסאותיו הקודמות. בחקירתו הנגדית אישר מר גיפתן כי לא נשאל ע"י התובע האם יש לו רישיון נהיגה, אך טען כי הוא שאל את התובע האם הוא מחזיק ברישיון נהיגה במלגזה והוא השיב בשלילה (עמ' 65 לפרוטוקול ישיבת יום 6.11.12). עדותו של מר גיפתן אינה מעוררת אמון. גרסאותיו מאז קרות התאונה, משתנות וסותרות זו את זו מבלי שניתן ליישב ביניהן. בחקירתו הנגדית בביהמ"ש מסר גרסה נוספת אשר גם היא, אינה מתיישבת עם גרסאותיו הקודמות. תאורו בביהמ"ש בדבר נסיבות התאונה אינו מתיישב עם השכל הישר ואינו סביר. לדוגמה, עדותו של מר גיפתן בבית המשפט לפיה התובע הוא שנהג במלגזה בעת התאונה, סותרת את עדותו בבית הדין כי הוא שנהג במלגזה והתובע ישב לידו. בעקבות התאונה, נערך ע"י הנתבעת, באמצעות מר רפי עמר תחקיר בדבר נסיבותיה, במסגרתו תיחקר, בין היתר, את מר גיפתן. אין חולק כי מר עמר לא תיחקר את התובע, והצדדים חלוקים בשאלה מדוע. (הכרעה במחלוקת זו אינה נדרשת). בעדותו בביה"ד לעבודה; בתצהירו; ובחקירתו הנגדית בביהמ"ש; וכן בביה"ד מסר מר עמר כי מלבד התובע ומר גיפתן, לא היו עדים לאירוע התאונה. במהלך חקירתו הנגדית, הוברר כי בהודעה מיום 3.7.05 שנמסרה להפניקס ע"י הנתבעת, נמסר כי עובדת בשם אילנית ממו היתה עדה לאירוע. מר עמר לא יכול היה ליישב סתירה זו. כן טען כי הוברר לו כי אותה אילנית לא היתה עדה לתאונה. בחקירתו הנגדית אישר מר עמר כי התובע לא יכול היה לדעת שלמר גיפתן אין רישיון נהיגה. עוד יצוין כי בחקירתו הנגדית אישר מר גיפתן כי התובע לא שאלו האם הוא מחזיק ברישיון נהיגה (עמ' 66 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית טען מר עמר לראשונה כי חברו של התובע, אשר האחרון ביקש כביכול לנסוע אליו, כלל לא עבד אותה שעה וכי ברשותו בבית המשפט כרטיס העבודה של אותו חבר. בחקירתו הנגדית ע"י ב"כ בעלי הדין לא התבקש מר עמר להציג את הכרטיס, בקשה שהינה מתבקשת בנסיבות. עוד יאמר כי טענה זו הועלתה לראשונה בחקירה נגדית, על אף שהנתבעת וקרנית היו מודעות לקביעת ביה"ד בענין זה בפסה"ד. משכך, דין הבקשה להידחות (ס' 18 לפסה"ד). בעדותו בבית הדין לעבודה, בתצהירו ובחקירתו הנגדית מסר מר עמר כי מלבד התובע ומר גיפתן, לא היו עדים לאירוע התאונה. במהלך חקירתו הנגדית, הוברר שבהודעה מיום 3.7.05 מסרה הנתבעת להפניקס כי לאירוע היו עדים - מר גיפתן ועובדת בשם אילנית ממו (ממן?). מר עמר לא יכול היה ליישב סתירה זו. התחקיר שביצע מר עמר, לאו תחקיר הינו, שכן כל מטרתו הייתה להסיר מהנתבעת את האחריות לקרות התאונה. התובע התנגד להגשת ממצאי התחקיר מכמה טעמים: היותו מבוסס על עדויות שמיעה להן התנגד התובע וכן מאחר ולא הוצגו ניירות העבודה, תרשומות וכו'. אוסיף ואומר כי במהלך חקירתו הנגדית, "נזכר" מר עמר בעובדות שלא בא זכרן בעבר, לרבות בתצהיר עדותו הראשית. לסיכום: עדותו של מר עמר בכל הנוגע ל"חבותו" כביכול של התובע, דינה להידחות. גרסתו של התובע היתה קוהרנטית החל מתביעתו למל"ל, חקירתו ע"י חוקר המל"ל, עדותו בבית הדין האזורי לעבודה ועדותו בתיק דנן. אמנם, הוכח בחקירתו הנגדית כי בעבר עשה, ככל הנראה, ניסיון לנהוג במלגזה, אך זה סוכל בעודו באיבו. מה גם שאין די בכך כדי לכרסם בגרסתו, ולקבוע כי התובע ולא מר גיפתן נהגו במלגזה. להלן הכרעתי בדבר נסיבות אירוע התאונה: המלגזה הינה כלי רכב מנועי ועסקינן ב"תאונת דרכים"; מר גיפתן הוא שנהג במלגזה מבלי שהתובע נטל חלק בנהיגה; למר גיפתן לא היה רישיון נהיגה בר תוקף לנהיגת המלגזה והתובע לא ידע על כך; על קרנית לפצות את התובע בגין נזקיו. האם פסק הדין מהווה השתק עילה כלפי קרנית ו/או הגביע מבוא אקדים ואומר, כי מצאתי שפסק הדין אינו מהווה השתק עילה כלפי קרנית ו/או הגביע. לטענת התובע, השאלה הנדרשת להכרעה הינה האם מקום בו פסק בית הדין לעבודה על סמך מערכת עובדתית זהה ועל סמך שמיעת עדים זהים ועל בסיס דיני הראיות, ניתן לטעון להשתק פלוגתא גם אם אין זהות מוחלטת בין הנתבע (המל"ל בתביעה בבית הדין לעבודה), לבין הנתבעת (בתביעה דנן). לטענת התובע, התשובה הינה חיובית. התובע נסמך בטענותיו, בין היתר, על ע"א 1041/97 סררו אבי נ' נעלי תומרס בע"מ (24.2.2000) (להלן: "פרשת סררו"), בו נדונה השאלה האם קביעה של בית הדין לעבודה בשאלה עובדתית, במסגרת תביעה לגמלה מהמל"ל, שנדחתה, מהווה השתק פלוגתא כלפי המערער בתביעתו הנזיקית כנגד מעבידתו, היא המשיבה? בית המשפט השיב בשלילה לשאלה זו. מוסיף וטוען התובע כי בין המל"ל לבין כל הנתבעים, קיימת זהות אינטרסים מלאה. שני הצדדים נסמכים בטיעוניהם גם על פסיקה נוספת של הערכאות המבררות. לטענת קרנית, לא התקיימו כל ארבעת התנאים הנדרשים, מה גם שאין עסקינן באותה פלוגתא, דהיינו האם התאונה הינה "תאונת דרכים" כמשמעה בחוק הפלת"ד, אם לאו. אין בעובדה כי עסקינן בעדים זהים כדי לסייע בידי התובע. מוסיפה וטוענת קרנית כי לא ניתן לה יומה בבית הדין, וכי לא התאפשר לה לחקור את העדים בחקירה נגדית. הנתבעת מצטרפת לכל טענות קרנית ומוסיפה וטוענת כי פסק הדין יכול היה להוות השתק כלפי התובע ולטובת הנתבעות, לו תביעת התובע הייתה נדחית בבית הדין. הכרעה בע"א 424/82 ציון שוב נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (3.12.84) (להלן: "פרשת שוב"), נדונה השאלה האם פסק דינו של בית הדין לעבודה שקבע כי המערער נפגע בשתי תאונות במהלך עבודתו אצל המשיבה ועל כן הכיר בהן "תאונות עבודה" - מהווה השתק פלוגתא כלפי מעבידתו. בית המשפט קבע כי "...תביעה בנזיקין, המוגשת נגד המעביד, מייחסת לו את עצם גרימת התאונה או נסיבות המטילות עליו אחריות שילוחית לגרימתה על-ידי עובד אחר (שהזיק במישרין). הדעת נותנת, שהמעביד אינו מנוע מלהעלות כל טענה, שבכוחה להדוף את התביעה על כל רכיבי העילה (למעט שאלת הניכויים, כמוסבר בהמשך). לפי השקפתי, מותר למעביד לטעון, שהתאונה כלל לא אירעה, שהרי זו עובדה חיונית לעילה הניצבת נגדו. הוא הדין בטענה, שהתאונה, אפילו אירעה, הייתה מחוץ למעגל העבודה. חריג לכך הוא אולי מקרה, בו תבע המעביד - ולו גם בנעלי העובד או התלויים בו - את המוסד לביטוח לאומי בבית הדין לעבודה, לפי סעיף 231א לחוק..." (כבוד השופטת טובה שטרסברג-כהן בעמ' 363 לפסה"ד). צא ולמד, כי בפרשת שוב הוכרה תביעת העובד בבית הדין ונקבע כי התאונות הינן "תאונות עבודה", בעוד אשר בפרשת סררו תביעת העובד בבית הדין נדחתה. בית המשפט העליון קבע כי מקום בו הוכרה תביעת העובד - אין בה כדי לחייב את המעביד וכי מקום בו נדחתה תביעת העובד - אין בה כדי לחייב את העובד. המסקנה המתבקשת הינה כי משתביעת התובע הוכרה בבית הדין - אין בה כדי לחייב את הנתבעת ובוודאי שאין בה כדי לחייב את קרנית אשר לא היה לה יומה ואשר לא התאפשר לה לחקור את העדים, לרבות את התובע. האם על מר גיפתן והנתבעת להשיב לקרנית את הפיצוי שחויבה לשלם לתובע? אקדים ואומר, כי מצאתי שעל מר גיפתן והנתבעת, ביחד ולחוד, לשפות את קרנית בגין כל סכום בו תחוב כלפי התובע בתוספת הוצאותיה. באשר למר גיפתן - משהוכח כי לא החזיק ברישיון נהיגה - לא עומדת לו כל הגנה. יאמר, כי קרנית זכאית להשבה ממר גיפתן גם מהטעם כי לא הגיש כתב הגנה להודעה לצד שלישי ולא הגיש סיכומיו. שוכנעתי כי הנתבעת כשלה במילוי חובותיה עפ"י דין, ומשכך עליה להשיב לקרנית את הפיצוי שחויבה לשלם לתובע בצירוף הוצאותיה מכוח הוראת ס' 9 (א)(ב) לחוק הפלת"ד, וזאת מהטעמים כדלקמן: נהיגה ע"י מי שאינו מורשה התבצעה בעבר. הנתבעת היתה מודעת לכך ולכאורה ראתה זאת בחומרה. ברם, למרות זאת לא פעלה באופן שיש בו כדי למנוע מלכתחילה שימוש זה, אלא רק, כדברי מר עמר ומר חניה, בחקירתה הנגדית פעלה להעניש את אותם עובדים; הנתבעת אפסנה את המלגזות במחסן, או באולם היצור, כשהמפתחות, פעמים רבות (כפי שאישר מר חניה בחקירתו הנגדית), היו בתוך המתנע. במקרה דנן אישר מר חניה כי המלגזה היתה באולם הייצור, כפי שגם הודה מר גיפתן בחקירתו הנגדית, לרבות כי המפתח היה במתנע; משהנתבעת היתה מודעת לשימוש שנעשה במלגזה, לרבות לניסיון השימוש של התובע עצמו שנקטע בעודו באיבו ע"י מנהל העבודה והובא לידיעת מר עמר, היה עליה לאחסן את המלגזות במקום נעול, או לחילופין לשמור את המפתחות במקום נפרד ומוגן ובכך היה נמנע מלכתחילה השימוש במלגזה. משנטען ע"י מר עמר (נסתר חלקית ע"י מר חניה), כי בשעות אחה"צ המלגזן לא עובד (ומכל מקום אין חולק כי לא עבד באותה משמרת), היה על הנתבעת לנקוט באמצעים הפשוטים והמינימליים על מנת למנוע שימוש במלגזה, שלא לצרכי העבודה וע"י מי שאינו מורשה; בשעה בה ארעה התאונה, מנהל עבודה אינו נמצא במשמרת ועל העובד הבכיר במשמרת להשגיח במקומו על כל הנעשה במפעל, תוך ביצוע עבודתו שלו. מטבע הדברים, אין די בכך כדי למלא את תפקידו של מנהל העבודה, שעצם נוכחותו במקום משרה אוירת משמעת ואכיפת כללי משמעת בסיסיים; דווקא משום שהנתבעת הייתה מודעת לאירועים קודמים ונקטה, כך נראה, בצעדים, אם כי מוגבלים בנסיבות, כנגד אותם עובדים, היא הנותנת כי כשלה בעצם מניעת האירוע. נקיטת צעדים לאחר האירוע, כפי שנקטה לאחר התאונה כלפי מר גיפתן, הינם צעדים שלאחר מעשה ואין די בהם כדי לרפא את מחדלה העולה כדי פזיזות ורשלנות. האם על הפניקס לשפות את הנתבעת בגין חיובה כלפי קרנית הפוליסה הינה פוליסת חבות מעבידים, ועל כן חלה מקום בו הנתבעת התרשלה עפ"י הפקודה. חיובה של הנתבעת כלפני קרנית הינו מכוח פזיזות ורשלנות כמשמען בפקודה ועל כן, לכאורה, על הפניקס לשפותה בגין חיובה. ברם, הפוליסה מחריגה במפורש חבות המוטלת על הנתבעת עקב שימוש בכלי רכב מנועי. משאין חולק כי המלגזה הינה כלי רכב מנועי - הפוליסה אינה מכסה את חבות הנתבעת, גם אם מקורה ברשלנות. היה על הנתבעת לבטח את השימוש במלגזה בחבות עפ"י חוק הפלת"ד, כפי שאכן עשתה, ולכסות בפוליסה נפרדת את אחריותה הנזיקית כלפי עובדיה וצדדים שלישיים, ככל שזו אינה בגדר שימוש בכלי רכב מנועי. משכך, דין ההודעה להידחות. האם על מר גיפתן לשפות את הנתבעת אישור המסירה שהוגש ע"י הנתבעת ביום 14.3.13 מלמד כי ביום 11.11.08 נמסרה לידיו ההודעה לצד שלישי שהוגשה על ידיו, אולם כאמור הוא לא הגיש כתב הגנה. בנסיבות אלו הנני מחייב את מר גיפתן להשיב לנתבעת את כל התשלומים שתשלם לתובע ו/או לקרנית ובכפוף לתשלומם להם. למען הסר ספק, הריני להבהיר כי לגופו של ענין שוכנעתי כי מר גיפתן נהג במלגזה בהעדר רישיון נהיגה וביטוח, ומשלא נטען כי הנתבעת הרשתה למר גיפתן לנהוג במלגזה- עליו לשפותה. כן מובהר כי אין בחיוב זה כדי להשליך על חיובה של הנתבעת בשיפויה של קרנית, שכן חיוב זה נעשה מטעמים אחרים. שיעור הנזק הנכות הרפואית ממקום התאונה הועבר התובע באמבולנס לביה"ח סורוקה. בבדיקה בחדר המיון אובחן שבר בימלאולרי סגור, עם תזוזה, בקרסול ימין, וכן שבר בעצם העקב, בבסיס המסרק השני ושבר ניתוק מעצם הסירה. התובע הועבר להמשך אשפוז במחלקה האורטופדית. במהלך אשפוזו, עבר התובע שני טיפולים ניתוחיים ושוחרר מביה"ח כעבור 7 ימים. ביום 19.7.05 אושפז התובע בשנית לביצוע ניתוח נוסף ברגלו הימנית. זאת על מנת להשיב למקומה את העצם לאחר הוצאת המקבע החיצוני, ולצורך השתלת מקבע פנימי, באמצעות פלטינות וברגים. התובע שוחרר מביה"ח ביום 26.7.05, עם איסור לדרוך על רגלו שהושמה בגבס, וכשהוא מתנייד בתחילה בעזרת כיסא גלגלים ובהמשך בעזרת קביים. במשך תקופה של 3 חודשים לאחר שחרורו מביה"ח, התנייד התובע בתחילה בכיסא גלגלים ובהמשך באמצעות קביים. כל אותה תקופה לא דרך על רגלו הימנית ועבר טיפולים פיזיקאליים. כ-3 חודשים לאחר התאונה החל בדריכה חלקית. במשך כחודש וחצי, בעת שטופל במקבע החיצוני, טופל התובע בהזרקות תת -עוריות של קלקסן לקיר הבטן. בהמשך הילך בעזרת קב אחד והשתמש במייצב לקרסול. יאמר כי המקבעים הפנימיים לא הוצאו. התובע אמור היה להתגייס לצה"ל זמן קצר לאחר התאונה, אולם בעטיה נדחה גיוסו עד לחודש פברואר 2008. כמחצית השנה לאחר התאונה, שב התובע למעגל העבודה והחל לעבוד בבית אריזה, בעיקר בקיפול קרטונים. בהמשך במשך כ-3 חודשים עבד כמסדר סחורות במחסן סופר-מרקט, לאחר מכן במשך כחודש כעוזר לנהג חלוקה ובהמשך בעבודות מזדמנות שונות. ביום 14.7.10, נבדק התובע ע"י המומחה הרפואי מטעם ביהמ"ש ד"ר קובי לידור אורתופד. בבדיקתו בפני המומחה התלונן התובע על כאבים בקרסול ימין המלווים בנפיחות לאחר מאמץ. בנוסף, לאחר שקם מנסיעה ממושכת, במהלכה אינו מזיז את רגליו, חש "שהרגל נתפסת". לשאלת המומחה, מסר כי בעת שירותו הצבאי לא סבל מכאבים, למעט בתנאי קור. המומחה מצא כי קרסול ימין נפוח ביחס לקרסול שמאל, וכן מצא צלקות ניתוחיות באורך של 8 ס"מ וברוחב משתנה כדי 1 ס"מ בגב המרווח הראשון (בין הבוהן הגדולה לאצבע השנייה); ובגב המרווח השלישי, בין האצבעות 3 ו-4, באורך של 7.5 ס"מ, וברוחב משתנה עד 0.5 ס"מ. צלקת ניתוחית עורקית על פני הפטישון החיצוני באורך של 13 ס"מ ועל פני הפטישון הפנימי באורך של 9 ס"מ. כן נמצאו צלקות בקדמו הפנימי של השוק בעקבות החדרת המקבע החיצוני. המומחה מצא בבדיקותו רגישות למישוש על פני Clacaneo-Cuboid Joint, CCJ ועל פני המקבעים הפנימיים משני צידי הקרסול. כמו כן מצא חוסר יכולת לכפיפה אקטיבית ופסיבית של האצבעות. בפרק הדיון והמסקנות קבע המומחה כדלקמן: "לאביי דוד יהודה...נגרם ברגל ימין: שבר בימלאולרי...שבר ריסוק של עצם העקב ושבר ניתוק מהחלק הגבי של עצם הסירה...בגין תסמונת לחץ מדורי... בוצע ביום קרות השבר חיתוך של החיתוליות...בגב כף רגל ימין והותקן מקבע חיצוני...שהומר כחודש וחצי מאוחר יותר, בתאריך 21.07.05, לקיבוע פנימי... השברים בעצמות הקרסול התחברו גרמית ובעמדה אנטומית עם אי סדירות של מיפרק הסינדסמוזיס, הסתיידות/התגרמות בו ובהותירם הגבלה בתנועות הקרסול. השבר בעצם העקב התחבר גרמית עם אי סדירות של המשטח הפרקי הרחיקני של עצם העקב...בהותירו הגבלה בתנועות הסובטלריות. טיפול הבחירה בדלקת מיפרק העצם...הינו קיבוע של מיפרק זה. לאור האמור לעיל, הנני מעריך את נכותו הצמיתה של אביי דוד יהודה בתחום האורתופדי בעקבות התאונה הנדונה ב-19%, תקנות המוסד לביטוח לאומי, כלהלן: 10% בהתאם לסעיף 48(3)(א) - בעקבות השבר בעצמות הקרסול; 10% בהתאם לסעיף 47(4)(ב) - בגין תוצאות הפגיעה בעצם העקב והניתוחים בכף הרגל. הנכות הצמיתה לאחר Triple Arthrodesis הינה 10%. נכות זמנית בשיעור של 100% למשך תקופה של ששה חודשים. אין בהוצאה מוצלחת של המקבעים הפנימיים בכדי לשנות את שיעור נכותו הצמיתה". בתשובה לשאלות הבהרה שנשלחו למומחה ע"י ב"כ התובע, אישר הראשון כי יש מקום לקבוע לתובע נכות נוספת בגין חוסר היכולת לכופף את האצבעות. לדעת המומחה, מקורה לדבריו, קרוב לוודאי, בתסמונת של יתר לחץ תוך מדורי שהיתה בכף הרגל וגרמה לפגיעה בשרירים. המומחה מצא לקבוע נכות לצמיתות בשיעור של 1%, שכן לדבריו עסקינן בפגיעה קלה. באשר לצלקות - מצא כי אינן רגישות למישוש ואינן דבוקות לרקמות העמוקות. כן מצא כי אינן מכערות, וכי אין מקום למינוי מומחה בתחום הכירוגיה הפלסטית. התובע חלק על קביעות המומחה, ועל כן האחרון נחקר על חוות דעתו בישיבת יום 6.11.12. בסופו של יום, המומחה נותר איתן בדעתו כי אין מקום לקבוע לתובע נכות בשיעור גבוה יותר מזה שנקבע לאחר שאלות ההבהרה. תמצית טענות התובע בדבר שיעור הנכות לטענת התובע, באשר לצלקות - משביהמ"ש בחנן והתרשם מהן באופן בלתי אמצעי, יש לקבוע לתובע נכות לצמיתות בשיעור של 10% לפי סעיף 75(1) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן:"התקנות") בגין צלקות מכאיבות ומכערות. מבוקש לקבוע כי חלקה של הנכות הינו תפקודית וחלקה אסתטית בלבד. באשר לשרירי האצבעות - על אף שהמומחה הודה בחקירתו (עמ' 21 לפרוטוקול), שארבעת השרירים המפעילים את חמשת האצבעות של התובע אינם עובדים כראוי, ומבלי ליתן הסבר מניח את הדעת, קבע לתובע נכות בשיעור של 1% בלבד מתוך 10% שמאפשרת תקנה 51 (10)(א) לתקנות, המקנה נכות בגין פגיעה בצורה בינונית. הסברו הדחוק של המומחה כי עשה זאת, שכן "...יש מקום לנסות ולהראות דברים תיפקודיים בנכות הרפואית, אם יש, שבו הליכה דורשת רגל ישרה, היישור של האצבעות הוא הקובע לנו את ההליכה, לא הכפיפה" (עמ' 21 לפרוטוקול), אינו יכול להתקבל. באשר לעצם העקב - המומחה, שהתקשה להודות בטעותו, קבע לתובע נכות בשל מצב עתידני שספק אם יקרה ועל בסיס לא רלוונטי, במקום לקבוע נכות בגין הפגיעה בעצם המדוייקת בה נפגע. בחקירתו הנגדית הודה המומחה כי לא רשם בחוות דעתו את ממצאיו בדבר הטיית כף הרגל החוצה ומבנה כף הרגל, וטען כי לא עשה כן, שכן נמצאות תקינים. יחד עם זאת, הודה המומחה כי נכון היה לכתוב בחוות הדעת את הממצאים שמצא, על אף שלדבריו נמצאו תקינים. המומחה קבע כאמור נכות בגין מצב עתידני שיכול ולא יתקיים, תוך שימוש בסעיף שאינו מתאים. היה על המומחה לקבוע נכות בהתאם לסעיף 49(2) לתקנות, המקנה 10% נכות בגין pes cavus חד או דו-צדדית עם כיווץ קבוע של האצבעות והגבלה בתנועות מפרק כף הרגל, ולא לפי סעיף 47(4)(ב) בגין פגיעה בצורה בינונית בכושר התנועות בכף הרגל. לסיכום: היה על המומחה לקבוע לתובע נכות לצמיתות בשיעור של 20% לפי סעיף 49(2) בגין פגיעה בצורה קשה מאד בתנועות מפרק כף הרגל, נכות לצמיתות בשיעור של 10% בגין הצלקות וזאת בנוסף לנכות בשיעור של 10% שקבע המומחה בגין השבר בעצמות הקרסול לפי ס' 48(3)(א). סה"כ 35% נכות רפואית כאשר 20% לפחות הינם תפקודיים. תמצית טענות הנתבעים בדבר שיעור הנכות אביא להלן את תמצית טענות הנתבעים בדבר שיעור הנכות הרפואית: המומחה שלל מכל וכל את טענות התובע לפיהן קופח, הוא נותר איתן בדעתו והסבריו משכנעים, ומשכך יש לדחות את טענותיו; ביום 6.6.11 נבדק התובע ע"י ועדה רפואית במל"ל, שחוות דעתו של ד"ר לידור הוצגה בפניה. הוועדה קבעה לתובע 10% בגין השבר בעקב לפי סעיף 47(4)(ב) לתקנות ו-10% - בגין הצלקות לפי סעיף 75(1)(ב) לתקנות תוך שנקבע כי הן מגבילות את תנועות הבהונות; בחקירתו הנגדית אישר המומחה כי יכול ומצבו של התובע השתפר בין מועד בדיקתו על ידיו, לבין מועד בדיקתו ע"י הועדה הרפואית כשנה לאחר מכן. על כן, המומחה לא קיפח את התובע; הכרעה בדבר נכותו הרפואית של התובע באשר לצלקות - סבורני כי אכן המומחה קיפח את התובע. שוכנעתי ממראן כי יש לקבוע בגינן נכות לצמיתות בשיעור של 10% בהתאמה לסעיף 75(1)(ב) לתקנות. עסקינן בנכות אסתטית בלבד, שכן המומחה לא מצא רגישות. באשר לפגיעה בשרירי האצבעות - לדעת המומחה: "...יש מקום לנסות ולהראות דברים תפקודיים בנכות הרפואית, אם יש, שבו הליכה דורשת רגל ישרה, היישור של האצבעות הוא קובע לנו את ההליכה, לא הכפיפה" (עמ' 21 לפרוטוקול). סבורני כי היה על המומחה לקבוע נכות רפואית ולא תפקודית, כפי שעשה, ועל כן משאינו חולק על כך כי נגרמה פגיעה בכל 4 השרירים, הבאה לידי ביטוי בכפיפה הכפית של האצבעות ולא ביישורן, מצאתי לקבוע לתובע נכות רפואית בשיעור של 5% בהתאמה לסעיף 59(10)(א) לתקנות. יוזכר כי תפקידו של המומחה הינו לקבוע נכות רפואית ולא תפקודית. לסיכום: נכותו הרפואית של התובע הינה בשיעור של 31% במעוגל. באשר לטענותיו הנוספות של התובע - נוכח עמדת המומחה אשר הובהרה הבהר היטב, לא מצאתי מקום לקבלן. הנכות התפקודית תמצית טענות הצדדים לטענת התובע, נכותו התפקודית הינה בשיעור של 20% לפחות וכי יש לחשב את נזקיו ממועד שחרורו, בהתאם לשכר הממוצע במשק. כן מבוקש לפסוק לתובע פיצוי בגין התקופה שעד למועד הגיוס הנדחה ממועד שחרורו מצה"ל, בניכוי השכר שהשתכר בתקופות אלו. לטענת הנתבעות, הוכח מעדות התובע והגב' יהודה כי התובע השתלב בתפקיד ניהולי ובמגבלותיו, ככל שקיימות, אין כל משמעות תפקודית ועל כן אין מקום לפסיקת פיצוי בגין הפסד השתכרות. לחילופין, יש לפסוק לתובע פיצוי בשיעור שלא יעלה על 75,000 ₪ בגין הפסד השתכרות ופנסיה לעתיד. באשר לעבר - יש לפסוק לתובע פיצוי בגין 6 חודשי אי-הכושר המלא שלאחר התאונה, על בסיס שכר ממוצע של 3,874 ₪ לחודש וסה"כ 23,246 ₪. בגין התקופה שלאחר שחרורו מצה"ל, סך נוסף של כ-25,000 ₪. הכרעה כאמור, התובע שב למעגל העבודה כ-6 חודשים לאחר התאונה והמומחה אישר תקופת אי-כושר זו. מתום תקופת אי-הכושר ועד לגיוסו לצה"ל בחודש פברואר 2008, עבד התובע בעיקר בעבודות מזדמנות, עקב מועד הגיוס שנדחה. נראה כי אלמלא התאונה היה ממשיך לעבוד במפעל עד למועד גיוסו המתוכנן, שנדחה בגין התאונה. התובע גוייס לצה"ל בחודש פברואר 2008, ושירת כעובד מטבח ומשגיח כשרות עד לחודש אוקטובר 2010. במהלך שירותו נישא התובע ונולד בנו הראשון. בחודש ינואר 2011, החל התובע לעבוד כאיש מכירות בחנות המספקת מוצרי בניין, שיפוצים וגינון והתמיד בעבודה זו במשך 4 חודשים, לא רצופים. לטענתו, לא יכול היה להתמיד בעבודה זו עקב כאבים שנגרמו לו בשל העמידה הממושכת הכרוכה בשירות הלקוחות. בעבודתו זו השתכר התובע סך של 4,350 ₪ לחודש בממוצע. בחודשים יולי-אוגוסט 2011, עבד התובע באופן חלקי בעמותה העוסקת בצדקה בעיר הרצליה, אליה עבר להתגורר עם בני משפחתו. התובע השתכר סך של 2,000 ₪ לחודש. בחודש נובמבר 2011 החל התובע לעבוד בחנות נעליים ברעננה, ובחודש נובמבר 2012 החל לעבוד כמנהל החנות. עסקינן בחנות אחת מתוך רשת של חנויות נעליים. בשל אילוצים משפחתיים הוסכם בין התובע ואשתו כי לאחר שתסיים את לימודיה בחודש מאי 2013, הוא יחל בלימודי מחשבים, אולם במקביל הינו לומד אנגלית במסגרת שיקום מקצועי, וזאת בשל העדר רקע לימודי. הכרעה בדבר נכותו התפקודית של התובע עסקינן במי שנפגע טרם גיוסו לצה"ל ובהתאם להלכה הפסוקה, למעט חריגים, הנכות התפקודית זהה לנכות הרפואית. סבורני כי משהתובע תיעל את מסלול חייו לעבודה שאינה עבודה פיזית בעיקרה - נכותו התפקודית נמוכה מנכותו הרפואית. אוסיף ואציין כי כיום התובע הינו כבן 26, וחרף בחירת המסלול וקידומו בעבודתו לתפקיד של ניהול חנות, נכותו האורטופדית עלולה לבוא לידי ביטוי במהלך עבודתו זו הכרוכה, בין היתר, בשירות לקוחות תוך כדי עמידה ממושכת על הרגליים. לאור האמור לעיל, מצאתי לקבוע כי נכותו התפקודית של התובע הינה בשיעור של 12% מתוך נכות רפואית, בתחום האורטופדי, בשיעור של כ-23% . הפסדי שכר לעבר שכרו הממוצע של התובע עובר לתאונה הסתכם בסך של כ-3,900 ₪ לחודש נומינלי. משהתובע היה באובדן כושר עבודה לתקופה של 6 חודשים, יש לפסוק לו פיצוי בסך של 23,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התאונה ועד מועד פסק הדין בסך של 11,057 ₪ - סה"כ 34,457 ₪. בגין התקופה שממועד שחרורו מצה"ל בחודש אוקטובר 2010, ועד למועד פסק הדין (יחושב מחודש נובמבר 2010 ועד ליום 28.2.13), מצאתי לפסוק לתובע פיצוי בסכום של 30,000 ₪ לפי ערכו נכון למועד פסה"ד. סה"כ הפסד שכר לעבר - 64,457 ₪. הפסד כושר השתכרות לעתיד כיום התובע הינו כבן 26, ועד לגיל 67 נותרו לו 41 שנות עבודה. על בסיס השכר הממוצע במשק בשיעור של 8,400 נטו ונכות תפקודית בשיעור של 12%, הנני פוסק לתובע פיצוי בסך של 285,166 ₪ בגין אובדן כושר השתכרות לעתיד. הפסד הפרשות לפנסיה ותנאים סוציאליים הנני פוסק לתובע בפריט זה פיצוי בסך של 35,000 ₪. הנזק הלא ממוני בגין 31% נכות ו-14 ימי אשפוז, הנני פוסק לתובע בפריט זה פיצוי בסך של 71,064 ₪. עזרת הזולת והוצאות לעבר ולעתיד שוכנעתי כי בחודשים הראשונים שלאחר התאונה ובמיוחד במהלך האשפוז הראשון ובסמוך לאחר מכן, היה התובע מוגבל מאוד ולא יכול היה לשרת את עצמו. מטבע הדברים, בני משפחתו של התובע ובעיקר האם סעדו אותו. כן שוכנעתי כי נגרמו לתובע הוצאות, לרבות הוצאות נסיעה לטיפול רפואי. מצאתי לפסוק לתובע בפריט זה, על דרך של אומדנה, פיצוי בסך של 8,000 ₪. לא מצאתי כי יש מקום לפסוק לתובע כבקשתו פיצוי בגין עזרת הזולת לעתיד. סיכום הנזק להלן סיכום פרטי נזקי התובע: הפסד השתכרות לעבר - 64,457 ₪ הפסד כושר השתכרות לעתיד - 285,166 ₪ אובדן פנסיה ותנאים סוציאליים - 35,000 ₪ נזק לא ממוני - 71,064 ₪ עזרת הזולת והוצאות - 8,000 ₪ סה"כ 463,687 ₪ ניכוי תשלומי המל"ל אין חולק כי מהפיצוי שנפסק לתובע יש לנכות את דמי הפגיעה ששולמו לתובע, וכן את המענק בסך של 20,128 ₪ שקיבל ביום 28.6.11 (להלן: "המענק המופחת"). אין חולק כי התובע הגיש למל"ל את תביעתו לגמלת נכות מעבודה, רק לאחר שהתקבלה חוות דעתו של המומחה מטעם ביהמ"ש, כ-6 שנים לאחר קרות התאונה. בעקבות זאת קיבל התובע ביום 28.6.11 מענק חד-פעמי, בסכום של 20,128 ₪. לטענת קרנית, משהתובע הגיש תביעתו באיחור - יש לנכות את מלוא הגמלה שהיה זכאי לקבל מהמל"ל בסכום של 31,653 ₪, לפי ערכו הנומינלי, (להלן: "המענק הרעיוני"), ולא את המענק המופחת. לטענת קרנית, משעסקינן ב"רכב מעביד" - המל"ל אינו חוזר בתביעת השבה כלפיה בגין הגמלאות והמענק ששילם לתובע ועל כן יש לנכות את המענק הרעיוני, שעה שהתובע לא פעל להקטנת נזקיו. משהתובע לא השיב לטענתה זו של קרנית שהועלתה במהלך סיכומיה בע"פ, בישיבת יום 13.11.12, ונוכח עמדתי בסוגיה זו כפי באה לידי ביטוי בפסיקתי בת.א. (ת"א) 42841/05 דואני נ' אליהו (31.5.11) (להלן: "פרשת דואני") ובת.א. (הרצ') 23718/07 חסון נ' המאגר (19.9.12) (להלן: "פרשת חסון") כפי שתפורט בהמשך, התבקש התובע, בהחלטתי מיום 24.2.13, להשיב לטענות קרנית. "ס' 6א לחוק הפלת"ד מורה כי שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות את דרכי מינויו של מומחה רפואי מטעם בית המשפט. תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), תשמ"ז -1986 (להלן:"תקנות המומחים") מאפשרות, בתנאים מסוימים, מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט. ס' 6ב לחוק הפלת"ד מורה כי דרגת נכות שנקבעה על פי דין לנפגע עקב "תאונת דרכים", לפני שמיעת הראיות, תחייב גם לצורך התביעה לפי חוק הפלת"ד. ברע"א 1588/10 חן מיכאל נ' ביטוח ישיר חברה לביטוח בע"מ ואח' (6.9.10) נדונה השאלה האם נפגע בתאונת דרכים שהוכרה כתאונת עבודה אינו חייב לפנות לקביעת נכותו במל"ל אלא רשאי לבקש מינוי מומחים על פי תקנות המומחים במסגרת תביעה על פי חוק הפלת"ד. המשנה לנשיאה, כבוד השופט ריבלין, קבע כי עומדת לנפגע הזכות למיצוי הזכות למינוי מומחים רפואיים, אף כי עסקינן בתאונת עבודה. משכך, זכאי היה מר דואני, לא להגיש תביעה לגמלת נכות מעבודה ולעתור למינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט. בית המשפט העליון לא נדרש לשאלה על מי לשאת ב"נזק" הנגרם כתוצאה מתשלום מופחת של מענק המל"ל, כפי שמורה ס' 107 לחוק הביטוח הלאומי. אקדים ואומר כי לדעתי יש לאבחן בין "נזק" שנגרם לנתבע מקום בו לא עומדת למל"ל זכות תביעה כנגדו על פי ס' 328 לחוק הביטוח הלאומי (כדוגמת מקרה בו מתרחשת תאונה ב"שירות המעביד" המונעת הגשת תביעה כנגד מבטחת השימוש ברכב), לבין נזק הנגרם לצד שלישי כאשר עומדת למל"ל זכות תביעה כנגדו. כפי שנקבע בפרשת חן מיכאל - זכותו של נפגע, כפוף לתקנות המומחים, כי ימונו מומחים רפואיים מטעם בית המשפט. ברם, אין בכך כדי לייתר את הצורך לאזן בין זכותו זו של נפגע לבין זכותו של מזיק, הנכנס בנעלי מעביד, לניכוי מלוא תשלומי המל"ל מהפיצוי בו הוא חב. לדעתי, ניכוי זה צריך להביא בחשבון גם את תשלומי המל"ל הרעיוניים שהיו משולמים לנפגע לו היה מגיש את תביעתו למל"ל בתוך המועד הקבוע בס' 107 רישא לחוק הביטוח הלאומי. חובת הקטנת הנזק החלה על נפגע הינה כלפי מזיק (מעביד, או מי שנכנס בנעליו), אשר ביטח את עצמו בדרך של תשלום דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי, בפני תביעת השבה של המל"ל לפי ס' 328 לחוק הביטוח הלאומי. מימוש זכותו של נפגע למינוי מומחה רפואי מטעמו, גורם נזק לאותו מזיק שעה שלמל"ל לא עומדת זכות תביעה כנגדו לפי ס' 328 לחוק הביטוח הלאומי. ... לאור האמור לעיל, מסקנתי הינה כי יש לאמץ באופן חלקי את טענות הנתבעת באותם מקרים בהם עסקינן בתאונה שאינה מזכה את המל"ל בזכות תביעה כלפי מזיק, כבמקרה דנן, יש לנכות את מענק המל"ל הרעיוני כפי שהיה אמור להשתלם לו התביעה היתה מוגשת במועד ועל הנפגע ולא על המבטחת לשאת בהפרש התשלומים, קרי ב"נזק". מנגד, באותם מקרים בהם עסקינן בתאונה המזכה את המל"ל בזכות תביעה כלפי המבטחת - אין לנכות את מענק המל"ל הרעיוני, אלא את מענק הנכות המשולם בפועל לנפגע. במאמר מוסגר יצוין כי משהמל"ל הודיע למבטחות על ביטול ההסכם שנכרת ביניהם בשנת 1977, ושמכוחו השיבו המבטחות למל"ל חלק בלבד מהגמלאות ששולמו - אף לא נגרם למבטחת שהינה צד שלישי נזק בגין ההפרש שבין המענק/הקצבאות שהיו אמורים להשתלם בפועל לנפגע לבין המענק/קצבאות שהיה עליה להשיב למל"ל על פי ההסכם. מצאתי מקום לאבחן בין שני המקרים שכן בעוד אשר במקרים בהם לא עומדת למל"ל זכות תביעה כנגד המזיק - התובע נהנה והמזיק חסר, הרי שבאותם מקרים בהם עומדת למל"ל זכות תביעה כנגד המזיק - התובע נהנה והמזיק לא חסר". (ס' 40 לפרשת דואני)". ביום 5.3.13 השיב התובע לטענות קרנית וטען כי יש לדחותו מהטעמים כדלקמן: קרנית לא הוכיחה את הסכומים שלטענתה יש לנכות כניכוי רעיוני; עוד בישיבת יום 12.1.10 נאמר ע"י ב"כ התובע כי מרשו לא פנה למל"ל, (דבריו לא נרשמו בפרוטוקול), שכן ברצונו שלא תקבע "נכות על פי דין"; בהתחשב בהלכה שנקבעה ברע"א 1588/10 חן מיכאל נ' ביטוח ישיר ואח', אין "להענישו" על כי בחר למצות זכויותיו לפי ס' 6א לחוק הפלת"ד ובפרט בעת בה פנה מיד לאחר קבלת חוות דעתו של ד"ר לידור למיצוי זכויותיו במל"ל; התובע פעל בתום לב; קרנית בהיותה צד ג' אינה באה בנעלי המעביד ולמל"ל זכות תביעה עקרונית כלפיה. משכך, ניכוי במקרה דנן משמעו כי המזיק יצא בבחינת "נהנה" בעוד התובע "חסר". בעקבות החלטתי מיום 5/3/13 השיבה קרנית כדלקמן: עסקינן בתאונה שארעה במעורבות רכב בשירות המעביד. בהתאם להלכה הפסוקה, ככל שיוכח כי התובע אכן לא מילא אחר חובתו ולא פנה כנדרש ו/או במועד המתאים, אזי יש מקום לבצע ניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל שהיה זכאי לקבל לו פנה במועד; באשר לשיעור המענק שהיה התובע מקבל- הרי שאין צורך בחוו"ד אקטוארית וניתן, בנקל, לחשב סכום זה שכן לפי החוק המענק המלא המשולם מחושב לפי שווי של 43 קצבאות חודשיות; משבכוונת קרנית לחזור למעביד במסגרת תביעת השיבוב, ולדרוש ממנו החזר כל סכום ששלמה - יהיה על המעביד לשאת בתשלום הגבוה מהתשלום בו היה עליו לחוב, על אף שביטח עצמו במסגרת המוסד לביטוח לאומי. הכרעה התובע, כפי שעולה מתגובתו, מסיבות "טקטיות" סבר כי נכון יהיה אם לא תקבע לו נכות על פי דין ועל כן לא פנה בתביעה למל"ל. יוער כי בסופו של יום הוברר כי הנכות שנקבעה לתובע ע"י המל"ל גבוהה מהנכות שנקבעה ע"י המומחה מטעם ביהמ"ש. אין לזקוף לחובת הנתבעות את תוצאות שיקוליו הטקטיים של התובע, ועל כן יש לנכות את מלוא המענק הרעיוני לו היה זכאי, במידה והיה מגיש תביעתו במועד. משהתביעה הוגשה גם כנגד המעבידה (הנתבעת 2) אין מקום כי תחוייב בתשלום יתר בגין אופן התנהלותו. אכן, חישוב תשלום המענק הרעיוני הינו אריתמטי, וניתן לעשותו בהתאם לנתונים שהובאו בפני בית המשפט. לתיק המוצגים של התובע, צורף אישור מיום 24.7.11 בדבר תשלום מענק המל"ל בסך של 20,128 ש"ח ששולם לתובע ביום 28.6.11. חישוב המענק נעשה על בסיס שכר רבע שנתי בסך של 11,623 ₪, וזאת בהתאמה להוראות ס' 107 (א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. נכון ליום 28.6.11 היה זכאי התובע לקבל מהמל"ל, לו היה מגיש תביעתו במועד, סך כולל של 23,740 ₪ במקום הסך של 20,128 ₪ ששולם לו בפועל (החישוב שנעשה ע"י קרנית הינו שגוי, ומכל מקום אופן חישובו בפועל לא הובהר). הסך 23,740 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 28.6.11, מסתכם בסך כולל של 24,792 ₪. כמו כן קיבל התובע ביום 28.1.08 דמי פגיעה בסך כולל של 8,593 ₪. סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מסתכם ב-10,858 ₪. סה"כ תשלומי המל"ל שיש לנכותם מהפיצוי בסך של 463,687 ₪ הם 35,650 ₪. משכך, יתרת הפיצוי מסתכמת בסך של 428,037 ₪. סוף דבר אשר על כן, הנני מחייב את הנתבעת וקרנית, ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך כולל של 428,037 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור של 15.21%. הסך הנ"ל יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. לסך הנ"ל יתווספו הוצאות ויציאת משפט, כאשר כל הוצאה תישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד כל הוצאה והוצאה. הנני מחייב את הצדדים השלישיים - הנתבעת וגיפתן - להשיב לקרנית את התשלומים שתשלם לתובע בצירוף הוצאות משפט, לרבות אגרות בסך כולל של 20,000 ש"ח לפי ערכו נכון למועד פסה"ד. החיובים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. הנני מחייב את הנתבעת לשלם לפניקס הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 12,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. מלגזהציוד מכני הנדסי (צמ"ה)