קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכות לקבל חלק מהכסף על עיקול דירה ע''י הבנק: המרצת פתיחה זו עניינה עתירתם של המבקשים כי בית המשפט יורה כי העיקולים אשר הוטלו לבקשת המשיבים 2-4 ו-8 על הדירה ברחוב הקלרנית 3 בראשון לציון הידועה כגוש 5183 חלקה 34/29 (להלן: "הדירה") , כפופים לזכות המבקשים לקבל חלק מהתמורה בגין מכירת הדירה בשיעור של 65% או כל סכום שיוותר לאחר סילוק החוב בגינה נרשמה משכנתא לטובת המשיבה 1. לחילופין, עתרו המבקשים למתן סעד הצהרתי במסגרתו יורה בית המשפט כי עומדת למבקשים הזכות להודיע על ביטול הסכם מכירת הדירה למשיבים 5 ו-6. המשיבים 2-4 ו-8 התנגדו. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ונתתי דעתי לטענות הצדדים, לעדותו של המבקש ולסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין המרצת הפתיחה להתקבל באופן חלקי. טעמיי, והיקף החלטתי, להלן. רקע עובדתי א. המבקשים רכשו את הזכויות בדירה בשנת 1999, והתגוררו בה ממועד מסירת החזקה ועד למועד פתיחתו של הליך זה. ב. ביום 2.5.2004 נכרת בין המבקשים לבין המשיבים 5 ו-6 ,אשר הינם חתנם וביתם של המבקשים, הסכם מכר במקרקעין במסגרתו נמכרו הזכויות בדירה למשיבים 5 ו-6 בתמורה לתשלום סך בשקלים השווה ל- 285,000$ (מאתיים שמונים וחמישה אלף דולר ארה"ב) (להלן: "הסכם המכר"). ג. במקביל ,נחתם, לטענת המבקשים, הסכם נוסף עם המשיבים 5-6, לפיו העמידו המבקשים לרשות המשיבים 5-6, כהלוואה, את מלוא תמורת מכירת הדירה, למעט הסך של 90,000$ אשר שולם לצורך פירעון המשכנתא של המבקשים. באותו הסכם נוסף נקבע, כי החזר ההלוואה יעשה מתוך תמורת מכירת הדירה באופן ששיעור של- 65% מן התמורה תועבר למבקשים, ותוך שניתנת למבקשים רשות בלתי הדירה להמשיך ולהתגורר בדירה ללא תמורה עד סוף ימיהם, וזאת חרף האמור בהסכם המכר. (הסכם זה יקרא להלן: "ההסכם הנוסף"). ד. לצורך מימון רכישת הדירה פנו המשיבים 5-6 למשיבה 1 וקיבלו הלוואה מובטחת במשכנתא על סך של 872,000 ₪. ה. כפועל יוצא של הסכם המכר נרשמה הדירה על שם המשיבים 5-6 בלשכת רישום המקרקעין. באותו מועד או סמוך לכך, נרשמה גם המשכנתא בגין ההלוואה שנתנה על ידי המשיבה 1. ו. לא נרשמה באותה עת, או בסמוך לאותם מועדים, הערת אזהרה או הודעת משכון המתייחסים להסכם הנוסף. ז. משנת 2008 החלו להירשם צווי עיקול על זכויות המשיבים 5-6 בדירה, וביום 9.11.2010 הוגשה על ידי המשיבה 1 בקשה למינוי כונס נכסים קבוע לדירה, וזאת נוכח אי עמידתם של המשיבים 5-6 בהחזרי המשכנתא. ח. עתירת המשיבה 1 למינוי בא כוחה ככונס, היוותה את ה"זרז" לפתיחתו של ההליך שבפני. בשלב הראשוני, עתרו המבקשים כי בית המשפט יוציא תחת ידו צו מניעה קבוע המונע את מכירת הדירה כמו גם יורה כי זכויות המשיבים 1-4 כפופות לזכותם הבלתי הדירה של המבקשים, להמשיך ולהתגורר בדירה. ט. במקביל להגשתה של המרצת הפתיחה הוגשה בקשה לסעד זמני. ניתן צו ארעי, אשר בוטל לאחר דיון במעמד הצדדים במסגרת החלטתי מיום 29.6.11. המבקשים ביקשו לערער אחר החלטתי זו ובדיון בבית המשפט המחוזי, בפני כבוד השופטת דודקביץ מיום 23.8.11, הגיעו הצדדים לכלל הסמכות דיוניות אשר כללו, בין היתר, הסכמה למכירת הדירה ומתן ארכה בפינויה. להסכמות אלו ניתן תוקף של פסק דין. י. נוכח ההסכמות בבית המשפט המחוזי, התייתר הדיון בהמרצת הפתיחה בנוסחה המקורי , וככל שהוא נגע למשיבה 1. המבקשים עתרו לתיקון המרצת הפתיחה והסעדים המבוקשים במסגרתה, וזאת כמפורט ברישא של פסק הדין דלעיל. בהמשך, הגיעו הצדדים לכלל הסכמות דיוניות נוספות, על פיהן ניתן צו זמני המורה כי יתרת הכספים המופקדים בידי כונס הנכסים כפועל יוצא של מכירת הדירה, לאחר קיזוז שווי יתרת החוב של המשיבה 1 ושכר טרחת כונס הנכסים, יוותרו בידי כונס הנכסים עד למתן פסק הדין בתיק זה. (ראה החלטתי מיום 29.1.12 ). יא. נוכח עיקול נוסף שהוטל על ידי המשיב 8, צורף זה בשלבים מתקדמים של ההליך,כבעל דין נוסף. עיקר טענות הצדדים : טענות המבקשים : לשיטת המבקשים, אומנם הוקנו למשיבים 5-6 זכויות בדירה מכוח הסכם המכר, ואולם אלו כפופות, מעצם טיבן ומהותן, להסכם הנוסף, אשר נחתם במקביל וכי עסקינן בחיובים שלובים. הוסיפו המבקשים וטענו כי הסכם המכר לא היה יוצא לפועל, אלמלא הובטח למבקשים, מלכתחילה, במסגרת ההסכם הנוסף, כי ההלוואה תושב להם בעת מכירת הדירה ומכאן שהמשיבים אינם יכולים להטיל עיקולים, אלא בכפוף למכלול ההסכמות שבין המבקשים והמשיבים 5 ו-6 לרבות אלו הבאות לידי ביטוי במסגרת ההסכם הנוסף. הוסיפו המבקשים וטענו כי זכאותם להחזר ההלוואה, שואבת כוחה גם מן העובדה, כי על אף הסכם המכר, לא הועברה החזקה בדירה מעולם לידי המשיבים 5 ו - 6, ומדובר בדירתם היחידה של המבקשים, אשר הינם אנשים מבוגרים. מעל כל אלו, טענו המבקשים כי גם משיקולים של צדק, ונוכח הנתונים האישיים, הכלכליים והבריאותיים שהוצגו בבית המשפט, אין להורות על ביטול זכותם להחזר מלא של ההלוואה , וזאת הן בהיבט המשפטי והן בהיבט האנושי. טענות המשיבים : המשיבים ( 2-4 ו- 8) הגישו, כל אחד, תגובה נפרדת לטענות המבקשים. להלן יפורטו עיקרי הטענות: א. ההסכם הנוסף הוא הסכם פיקטיבי, אשר נוצר בדיעבד, כאשר הוא אף אינו משקף נאמנה את העובדות אלא שהוא תוצר של שיתוף פעולה בין המבקשים לבין המשיבים 5-6, עד כדי ניסיון להברחת נכסים. ב. ההסכם הנוסף הינו הסכם למראית עין. ג. עתירתם של המבקשים כיום הינה בגדר ניסיון ליצור לטובתם מעין שעבוד, בדיעבד, ביחס לדירה או ביחס לתמורה ממכירת הדירה, וזאת ללא כל זכות שבדין. ד. כיוון שלא נרשמה כל הערת אזהרה או שעבוד בפועל, לא קמה למבקשים כל זכות קדימה ביחס לכספים. ה. גם אם תוכר זכותם של המבקשים לרישום הערת אזהרה או שעבוד, הרי מקום בו נמנעו מלעשות כן, יש לראות במחדלם ככזה המאיין את זכותם לקדימות, מחמת שיהוי. חלק מן המשיבים, כדוגמת המשיבה 3, הוסיפו וטענו כי כלכלו את צעדיהם מול המשיב 5, על בסיס הנתונים שהיו ידועים להם עד להגשתה של המרצת הפתיחה, ואף בכך יש כדי להשליך את העדר הצדקה לקבלת טענות המבקשים. ו. חוסר תום ליבם של המבקשים מאיין כל זכות לקבלת סעד מבית המשפט. ז. לכל היותר, יש לאפשר למבקשים להצטרף כנושים "רגילים" , וכחלק מרשימת הנושים המלאה של המשיבים 5 ו- 6. ח. באשר למשיבה 3, הוסיפה זו וטענה כי נוכח העובדה שנחתם בינה לבין המשיב 5 , בתחילת שנת 2008, הסכם פשרה, במסגרתו ניתנה הסכמתו של המשיב 5 לרישום עיקול על זכויותיו בדירה, הרי שקבלת עתירת המבקשים כמוה כהפרת הסכם הפשרה. קודם דיון בטענות הצדדים לגופן אני מוצאת להדגיש כי תיק זה שמונח בפני אינו תיק הכינוס, אלא שנתבקשתי על ידי המבקשים ליתן בידם סעד הצהרתי, על פיו, זכותם של המבקשים לקבלת יתרת תמורת מכירת הדירה, גוברת על זכותם של המשיבים להיפרע מאותם כספים מכוח העיקולים אשר הוטלו על ידם על הדירה. בנוסף, וניגוד לעולה מסיכומי המבקשים, הסוגיה המהותית, אינה לעצם זכאותם של המבקשים לקבל סכום זה או אחר מן המשיבים 5-6, אלא שאלת הזכות להיפרע מתוך יתרת כספי המכר של הדירה, קודם למשיבים 2-4 ו - 8, או מי מהם. הסכם פיקטיבי -הסכם בדיעבד לא מצאתי כי יש לראות בהסכם הנוסף כהסכם למראית-עין, כמשמעותו של מונח זה בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973, או כהסכם פיקטיבי אשר נערך בדיעבד. מצאתי כי יש בטענות המשיבים בסוגיה זו כדי ניסיון לאחוז בחבל משני קצותיו. מחד, נטען במסגרת ההליך המקורי, כי מטרת עריכתו של המסמך הייתה להונות את המשיבה 1, לצורך קבלת ההלוואה עוד באותה עת, ומאידך נטען כי מדובר בהסכם בדיעבד שמטרתו הברחת נכסי החייב. לא הונח בפני כל מצע עובדתי אשר יש בו כדי ללמד כי עסקינן בהסכם שנערך בדיעבד. למעשה, נוכח צירופו של המשיב 8, אשר לכאורה משרדו ( או עורך דין ממשרדו), הוא שערך את שני ההסכמים, ניתן היה להניח כי ככל שהיה ממש בטענה זו, ניתן היה להוכיחה בפשטות ובקלות יתרה. בזהירות המתבקשת אציין כי מתגובת המשיב 8 להמרצת הפתיחה, ניתן לכאורה ללמוד כי לא נטען שאלו הם פני הדברים. זאת ועוד, העובדה כי המשכנתא המקורית של המבקשים אכן נפרעה מתוך כספי המשכנתא החדשה של הבנק (המשיבה 1), וכי המבקשים אכן המשיכו להתגורר בדירה, מלמדת כי המבקשים פעלו בהתאם להסכם השני והתכוונו, במערך היחסים שביניהם לבין בתם וחתנם, לקיים את ההסכם הנוסף. זאת ועוד, ככל שמטרת החתימה על ההסכמים הייתה הברחת נכסים, לא היה כל היגיון, מלכתחילה, לחתום על הסכם המעביר את הזכויות בדירה מן המבקשים למשיבים 5 ו - 6, כמי שהיו כבר אז בקשיים כלכליים. ויודגש: יש לאבחן בין שאלת היות ההסכם פיקטיבי, או הסכם בדיעבד , לבין המשמעות וההשלכה שיש לייחס לעובדה כי ההסכמות אשר באו לידי ביטוי בהסכם הנוסף, לא נכללו בהסכם המכר ולא נזכרו בו, כמו גם העובדה כי ההסכם הנוסף לא הוצג אלא במסגרת ההליכים בתיק זה. במילים אחרות, יש לאבחן בין שאלת היות ההסכם , הסכם פיקטיבי לבין שאלת תום הלב של מי מן הצדדים נוכח עריכתם של שני ההסכמים באופן ובדרך בה נוסחו. על בסיס כל אלו, דין הטענה כי ההסכם הנוסף, הינו פיקטיבי שנערך בדיעבד, להידחות. כפועל יוצא, יש לבחון את ההסכם הנוסף לגופו תוך מתן הדעת למהות הזכויות של הצדדים, הגדרתן, וסדר הצבתו של כל אחד מהם, ב"סולם" הנשייה. מיהות הזכויות וזכות קדימה בנשייה. כאמור, השאלה המהותית הראשונה לה נדרשתי במסגרת פסק דין זה, הינה שאלת הגדרת זכויותיהם של המבקשים לקבלת הכספים ששולמו עקב מכירת הדירה. השאלה הנוספת, הינה שאלת קיומה של עדיפות של מי מן הצדדים על פני משנהו, ביחס לפירעונו של החוב. מן הראיות שהונחו בפני עלה כי לא נרשמה בגין ההסכם הנוסף הערת אזהרה משנת 2004 ועד למועד מכירת הדירה. כן התברר כי לא נרשם משכון או שעבוד כלשהו, בין אם ביחס לדירה ובין אם ביחס לזכות אחרת, עד למועד הגשת המרצת הפתיחה המתוקנת. נוכח כך, ככל שהדבר נוגע למבקשים, עסקינן בזכות חוזית, הנשענת על הבטחתם של הלווים (המשיבים 5-6), להשבת כספי ההלוואה , מתוך תמורת מכירת הדירה. מן העבר השני תלויה ועומדת זכותם של המעקלים להיפרע בגין חוב, שלכאורה כלל לא קשור לנכס, וזאת על דרך של מימוש הנכס המעוקל. כאמור אני נדרשת לשאלת הקדימות לקבלת כספי התמורה, שעה שהתמורה בגין מכירת הדירה אמורה הייתה להבטיח את השבת ההלוואה הנטענת של המבקשים, וכעת מבקשים המשיבים גם את פירעון החוב כלפיהם. עוד יש להדגיש כי בסוגיה זו של תחרות בין זכויות, יש לאבחן בין שני מקרים: האחד- כאשר בעל הזכות הראשונה הוא בעל זכות במקרקעין ובעל הזכות המאוחרת הוא נושה, שאז זכותו של הנושה "מוחלשת", וזאת נוכח שיקולים הסתמכות, זיקת המעקל לנכס, מאפייני מוסד העיקול, שאלת השפעת או תרומת אי רישום הערת האזהרה להיווצרות ההתנגשות בין הזכויות וכיוצא באלו. האחר- כאשר בעל הזכות הראשונה הוא בעל זכות חוזית להיפרע בגין חוב-הלוואה מתוך כספי מכירת הדירה, וזאת בדומה למשכנתא שלא נרשמה, לבין נושה מאוחר. לשיטתי, בין אם עסקינן בשאלה של קדימות בין זכויות במקרקעין (לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט 1969) ובין אם עסקינן בשאלת קדימות זכויות במיטלטלין (לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין התשל"א 1971), בין אם מדובר בעימות בין זכויות חוזיות, ובין אם מדובר בהקניית זכות שביושר, ואפילו מדובר בעירוב בין זכויות, שאלת הקדימות תוכרע, בעיקר, על בסיס התשובות לשלוש שאלות, או "מסננות" משולבות, כדלהלן: א. מועד היווצרות כל אחת מהזכויות. ב. קיומה של תמורה ביחס לאותה זכות. ג. תום הלב. אני ערה לכך כי בחלק מן המקרים בהן קיימת התנגשות בין זכויות שונות, נבחנות סוגיות נוספות כגון קיומה של חובת רישום של הזכות או שאלת התנהלותם של הצדדים בדרך מקובלת ובמהלך העסקים הרגיל, אלא שבחינת שלושת השאלות הראשונות, היא המהווה לשיטתי, תנאי בלעדיו אין. באשר למועד היווצרות כל אחת מן הזכויות הרי שהוכח בפני כי ההסכם הנוסף נחתם , יחד עם הסכם המכר, בחודש מאי שנת 2004, דהיינו זמן רב קודם רישום העיקולים על ידי מי מן המשיבים. נהיר כי קיומו של הנכס, כנכס בר עיקול, בא אל העולם- ככל שהדבר נוגע למשיבים, רק לאחר חתימת הסכם המכר, כמו גם ההסכם הנוסף. נוכח כך יש לומר במפורש כי זכותם של המבקשים קודמת בזמן לזו של המשיבים. באשר לתמורה, הוכח בפני כי למעט הסך של 90,000$ אשר באמצעותו לכאורה נפרעה המשכנתא אותה נטלו המבקשים עצמם בעת רכישת הדירה, הועברו יתרת כספי המשכנתא לידי המשיבים 5-6. כמו כן, ההסכם הנוסף אינו מקנה למבקשים זכות לקבל את כל כספי התמורה בגין מכירת הדירה, אלא 65% בלבד. אין בידי לקבוע מסמרות בשאלה האם התמורה הינה תמורה "מלאה" או כזו העומדת בתנאי השוק, נכון למועד ההתקשרות, אך אין ספק כי נתנה על ידי המבקשים למשיבים תמורה מסוימת, לשיטתם של המבקשים, על דרך של הלוואה. (בשולי סוגיה זו אציין כי ממילא קיימות מחלוקות בפסיקה ביחס לשאלה האם נדרשת הוכחת תמורה מבעל הזכות המוקדמת, אם לאו). המבקשים לא העלו כל טענה ביחס לחובות המהווים בסיס לצווי העיקול אשר הוטלו על ידי המשיבים ביחס לדירה וזאת, למעט בעקיפין, בעניינו של המשיב 8 אשר יידון בהמשך. מכאן, שאין לי אלא להורות כי העיקולים נרשמו מכוח חוב קיים, וכי נתנה למשיבים 5-6 "תמורה", אשר אי- השבתה, היוותה את הבסיס לצווי העיקול. על בסיס אלו, ולצורך הדיון שבפני בלבד, יש להניח כי שולמה על ידי המבקשים והמשיבים גם יחד, תמורה המהווה בסיס לטענותיהם היום בפני. במסגרת ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב פ"ד נג (4) 199 דן בית המשפט העליון בשאלת מרוץ הזכויות בין זכות אובליגטורית אשר לא נרשמה בדרך כשלהי בלשכת רישום המקרקעין, לבין עיקול רשום (להלן: "הלכת אהרונוב"). כבוד נשיא בית המשפט העליון (כתוארו דאז) פרופסור אהרן ברק קבע במסגרת הלכת אהרונוב, בין היתר, כדלהלן : " הפרופוזיציה שאותה אבקש לבסס היא זו: כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר . זוהי זכות "מעין קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו, ניתן לומר כי יש לקונה "זכויות מהותיות בנכס מסוים". כתוצאה מכך, נשלל מנושה - בין נושה מכוח עסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס- הכוח לממש את זכותו כלפי החייב, המוכר, באמצעות הנכס הנמכר. על כן מתגבר הקונה על נושא של המוכר, המטיל עיקול על הנכס. לעניין זה, אין כל נפקות לרישום העיקול במרשם המקרקעין. פרופוזיציה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות. היא חלה על הקניה של כל זכות אחרת במקרקעין או במיטלטלין". (ההדגשה אינה במקור ותידון בהמשך ה.ס.) הוסיף כבוד הנשיא (כתוארו דאז) פרופ' אהרון ברק וקבע, כי אין באי רישומה של הערת האזהרה על ידי קונה של זכויות במקרקעין, כדי הפרת חובת תום הלב כלפי מעקל שהטיל עיקול לאחר היווצרות זכויות הקונה, וזאת במסגרת ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי אברהם פ"ד נט(3) 697 (להלן: "פסק דין אברהם"). באותו פסק דין נקבע כי יש כאשר עסקינן בהסכם מכר שלא נרשם, מדובר בזכות "מעין קניינית", שהיא בבחינת "זכות שביושר נוסח ישראל". (בעניין זה ראה גם ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי פ"ד נה(4) 730, וכן ע"א 3911/01 כספי נ' נס רו"ח, פ"ד נו(6) 752 ). במסגרת ת.א. 3245/03 בניאשוילי אפרים ואח' נ' בנק הפועלים ואח' (טרם פורסם), , נדון בבית משפט השלום בפתח תקווה, מקרה דומה למקרה המונח בפני, ושם מצא כבוד השופט מקובר להורות : " ואולם יש לשקול תמיד ולאזן בין האינטרסים השונים של הצדדים. גם לברי רשות ישנן זכויות שלא ניתן להתעלם מהן. כל מקרה ומקרה יצטרך להיבדק לגופו, וכל רשות ורשות תבחן על פי נסיבותיה ותנאיה. בית המשפט יצטרך לקבוע בכל מקרה אם אכן ניתנת רשות, מה טיבה של הרשות שנתנה, אם הרשות נתנה בתמורה או שלא בתמורה, אם הרשות היא הדירה או בלתי הדירה, אם ישנם שיקולים כמו שיקולי צדק המונעים את ביטול הרשות וכיוצא באלו. " בפסק הדין בעניין בניאשוילי, מצא בית המשפט להורות כי זכותם של ההורים, כמי שהעבירו את הזכויות בנכס לילדיהם, תוך שהוקנתה להם זכות מגורים במקום, גוברת על זכותו של הבנק להיפרע בגין הנכס. באופן דומה, מקרים בהם הושכר נכס מקרקעין לפלוני, הרי שנושה מאוחר, יכול לרדת לנכסי החייב, בכפוף לזכויותיו של השוכר- צד שלישי, בכפוף לכך, שיוכח כי הצד השלישי, היה תם לב בהתקשרותו החוזית. (בעניין זה ראה גם סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה התשל"א 1971). נוכח האמור לעיל, היה לכאורה מקום להורות כי זכותם של המבקשים, קודמת לזכות המשיבים, כמעקלים, ולהורות כי אכן זכאים המבקשים להשבת שווי ההלוואה, קודם שתבחן נשייתם של המעקלים. עם זאת, קיימים מספר נתונים עובדתיים מהותיים, אשר טומנים בחובם הצדקה לבחינה נוספת את עניינם של המבקשים שבפני, ובשונה מפסק הדין בעניין אהרונוב. ויובהר, פסק דיני נשען על אותן הלכות שנקבעו בהלכת אהרונוב ופסק דין אברהם, אלא שהנתונים הפרטניים הרלוונטיים לתיק שבפני, מובילים, לתוצאה אחרת, וזאת הן נוכח ההבדלים במהותה של הזכות, ובמיוחד נוכח בחינת סוגיית תום לבם של המבקשים. כל פסקי הדין שנמנו לעיל (אהרונוב ואברהם) , עסקו במקרים בהם לעותרים-המבקשים, הוקנתה חוזית בלבד ואולם הזכות החוזית הייתה לקבלת זכות במקרקעין. בפסק הדין בעניין אהרונוב מדובר היה בהסכם ממון במסגרתו התחייב הבעל להעביר נכס מקרקעין הרשום על שמו לבעלותה של אשתו, ופסק הדין בעניין אברהם, מדובר היה על הסכם מכר שפשוט לא נרשם. אין זה, נכון למועד היום, המקרה שבפני. אני ערה לנוסחו המלא של ההסכם הנוסף, ואולם בתיק זה שבפני, נכון למועד הגשת המרצת הפתיחה המתוקנת, אין המבקשים שבפני בעלי זכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין, אלא שהם טוענים לזכות לקבלת כספים מתוך תמורת מכירתה של הדירה הפרטנית. זוהי מהותה של המרצת הפתיחה המתוקנת. נוכח כך, ובניגוד לטענות המבקשים אין מדובר בעימות בין זכות "רגילה" במקרקעין לזכותו של נושה מאוחר, אלא לתחרות בין נושים, כאשר למבקשים עמדה האפשרות לרשום הערה לצורך ייחוד קבלת כספי התמורה ( מעין משכנתא) ביחס לדירה, ואילו המשיבים, הינם נושים אשר לכאורה החיוב ודרך פירעונו, אינם קשורים לנכס כלל ועיקר. מאידך, איני יכולה להתעלם מן העובדה כי הזכות החוזית הינה לקבלת כספים ממקור מוגדר, דהיינו הנכס, בניגוד לעיקולים שהינם בגדר ניסיון לפירעון חוב מכל מקור אפשרי. במאמרו של מלומד , פרופסור מיגל דויטש, "נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי-המשפט בעקבות המציאות" , עיוני משפט כד', תשס"א 313, מצא זה לקרוא מתוך הלכת אהרונוב כי הלכה זו חלה גם במקרה של משכון המצוי בשלב של זכות אובליגטורית, כאשר ניתנת לרוכש זכות המשכון הגנה מלאה גם מקום בו טרם שוכלל אותו משכון. ואולם, חשוב מכך, עיון בכלל פסקי הדין אשר עסקו בתחרות שבין הזכות החוזית לזכות מכוח צו עיקול, עסקו, בעיקר, בשאלת חשיבות תום הלב של המעקל, המאוחר בזמן. דומה כי ביחס לתום הלב של בעל הזכות החוזית, מצא בית המשפט העליון, בפסקי הדין שנמנו לעיל ,כי המבקשים- בעלי הזכות החוזית הקודמת בזמן, היו תמי לב. אין זה המקרה שבפני. דווקא בנושא זה, הנוגע לתום הלב, הוכח בפני כי התנהלותם של המבקשים בפני לוקה בחסר, באופן מהותי, וכמפורט להלן. תום הלב : היה זה כבוד השופט חשין אשר קבע במסגרת רע"א 6339/97 כי דוקטרינת תום הלב: " חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה" (ראה בעניין זה רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199, 230 ). בתיק זה שבפני נבחנת סוגיית תום הלב, משתי נקודות מוצא מרכזיות: האחת, נוכח העובדה כי עסקינן בהמרצת פתיחה, אשר שואבת מקורותיה מדיני היושר, ועל כן, נדרש העותר להוכיח כי הוא בא לבית המשפט כאשר ידיו נקיות; האחרת, נוכח פסיקתו של בית המשפט העליון על פיה מקום בו עסקינן בעסקאות או בזכויות נוגדות (או מקבילות), נבחנת שאלת קדימותו של צד, בין היתר, על בסיס שאלת התום הלב, כאשר ראוי ונכון כי גם תום לבם של המבקשים - יבוא במניין השיקולים. המבקשים בתיק שבפני, התקשו לעבור , את המשוכות שנמנו לעיל. הגם ששני ההסכמים, דהיינו הסכם המכר וההסכם הנוסף, נחתמו באותו יום, חלק לא מבוטל מהוראות שני ההסכמים, עומד בסתירה זה לזה. התייחסתי לסוגיה זו גם במסגרת החלטתי לעניין הסעד הזמני. עם זאת ולצורך השלמת התמונה העובדתית, אחזור ואפנה את שימת הלב לחלק מן הפערים שנמצאו בנוסחי שני ההסכמים כמפורט להלן : הוראות הסכם המכר : ב"הואיל" השני להסכם המכר נקבע: "ברצון המוכר למכור לקונה את מלוא זכויותיו בדירה ולהעביר לקונה את החזקה הבלעדית בה, וברצון הקונה לרכוש מהמוכר את מלוא זכויותיו בדירה ולהירשם כבעל הזכויות הבלעדי בדירה וכן לקבל את החזקה הבלעדית בדירה כשהיא נקייה מכל חוב , שעבוד, משכנתא, עיקול, תביעה או זכות של צד שלישי כלשהו". בסעיף 1 להסכם המכר נקבע : "הסכם זה ממצה את המסוכם בין הצדדים....". בסעיף 5 להסכם המכר נקבע: " המוכר ימסור את החזקה בדירה לקונה במצבה כביום חתימת הסכם זה תוך 14 יום ממועד חתימת הסכם זה, ובכפוף לקבלת כספי המשכנתא ההלוואת המשכנתא מן הבנק של הקונה ותשלום מלוא התמורה כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ (למעט המחוברים אליה חיבורים של קבע) כהיא נקייה מכל משכנתא, שעבוד, עיקול חוב או זכות אחרת של צד שלישי ובכפוף לתשלום מלוא התמורה על ידי הקונה. מסירת החזקה תתבצע באמצעות מסירת מספתח הדירה לידי הקונה, לאחר שייערך פרטיקל מסירה שבו תיערך בין היתר רשימת קריאות מוני חשמל, מים וגז בדירה". בסעיף 13 להסכם המכר נקבע: "המוכר מתחייב שלא למכור ו/או לא להשכיר ו/או לא להעביר ו/או לא למשכן ו/או לא לשעבד את זכויותיו בדירה ו/או לא להתחייב לעשות כן וכן לא להעביר את החזקה בה, כולה או חלקה, לשום אדם, החל ממועד חתימת הסכם זה ועד להעברת הזכויות בדירה לקונה ורישומן על שם הקונה". מאידך, בהסכם הנוסף נקבע כדלהלן : סעיף 2 להסכם הנוסף: " ההורים מסכימים להעביר לרשות בני הזוג, כהלוואה, את מלוא תמורת מכירת הדירה, למעט הסך של 90 אלף דולר ארה"ב אשר משולם לשם כיסוי הלוואת משכנתא שנטלו ההורים לאחרונה, קרי סך כולל בשקלים חדשים של 195,000 דולר ארה"ב (להלן "ההלוואה")" סעיף 5 להסכם הנוסף: "הצדדים מסכימים, כי להורים נתונה רשות בלתי הדירה ובלתי חוזרת להתגורר בדירה ללא תמורה, אם יחפצו בכך, עד לסוף ימיהם, וזאת חרף האמור בהסכם למכירת הדירה. מוסכם כי ההורים יישאו בכל ההוצאות הנובעות ממגוריהם בדירה". מכאן כי קיימות סתירות ברורות בין הוראות שני ההסכמים המתייחסות, בין היתר, לכוונת הצדדים באשר לשימוש בנכס בעתיד, סוגיית מסירת החזקה, העברת הכספים ודרך פרעון המשכנתא. מכלול הנתונים והראיות בתיק מלמד כי ככל שהיו הוראות ההסכם הנוסף נכללות, מלכתחילה, בהסכם המכר, ספק גדול באם היתה המשיבה 1 מסכימה להעמיד לרשות המשיבים 5-6 הלוואה המובטחת במשכנתא. המבקש עצמו בחקירתו הנגדית השיב: "נכון, מודה בזה, יכול להיות שהבנק לא היה נותן את המשכנתא" (בעניי זה ראה עמוד 15 שורה 20 לפרוטוקול מיום 16.4.12). העובדה כי קיימות סתירות, וכי הוראות ההסכם הנוסף לא מצאו, ולו אזכור, במסגרת הסכם המכר, מלמדת , במפורש, כי הצדדים להסכם המכר, ביקשו שלא לגלות בפני המשיבה 1 דבר קיומן של הסכמות נוספות, אשר סביר כי היו מאיינות את הסכמתו של הבנק למתן ההלוואה. הוכח בפני כי המשיבה 1, המוסד הבנקאי נותן ההלוואה המובטחת במשכנתא, לא היה מודע כלל לקיומו של ההסכם הנוסף. עצם העובדה כי המבקשים והמשיבים 5-6, מצאו לנכון להתקשר בהסכם המכר תוך הסתרת הנתונים מהמשיבה 1, מאיינת במידה רבה את יכולתם לטעון לתום לב בכלל, ובוודאי כזה המקנה להם עדיפות על פני המעקלים, בפרט. בנוסף, מצאתי את עדותו של המבקש בפני כחסרה. מטרת ההתקשרות- משנשאל המבקש בחקירתו במסגרת הדיון בבקשה למתן סעד זמני, האם נכון יהיה להניח כי ההסכם נעשה לצורך מתן עזרה למשיבים 5 ו- 6 השיב בחיוב. (בעניין זה ראה עמוד 3 שורות 19-20 לפרוטוקול מיום 21.6.11). מאידך, במסגרת חקירתו הנגדית בדיון בתיק העיקרי, נשאל המבקש בדיוק את אותה שאלה, אלא שאז בחר להשיב כי: "התבלבלתי בפעם שעברה", וכי למעשה נוכח קושי שהיה לו בתשלומי המשכנתא, ביקש לחתום על הסכם המכר וההסכם הנוסף. (בעניין זה ראה עמוד 10 שורות 14-16 לפרוטוקול מיום 16.4.12 ). בהמשך, טען כי המטרה הייתה משותפת, דהיינו גם לעזור למשיבים 5-6 וגם לסייע לו בסילוק המשכנתא המקורית אותה נטל מחברת כלל. בעניין זה הוסיף המבקש וטען, בהמשך חקירתו כי למעשה עקב כך שהיה לו מאוד קשה עם המשכנתא, פעל לצורך מכירת הדירה לצד שלישי ולא הצליח. (בעניין זה ראה עמוד 13 שורות 15-16 לפרוטוקול הדיון מיום 16.4.12). אציין כי לא הוצגו ראיות כלשהן, על פיהן ביקשו המבקשים למכור את דירתם ולא צלחה דרכם בכך או כי פעלו לשחלוף המשכנתא, שינוי תנאיה או הקטנת שיעור התשלום החודשי. כך או כך, עסקינן בשלל גרסאות, אשר בחלקן, הגם היותן עובדתיות, לא נזכרו כלל באיזה מהמרצות הפתיחה (המקורית או המתוקנת), ובחלקן סותרות זו לזו. "ההלוואה" - במסגרת המרצת הפתיחה המתוקנת טענו המבקשים כי, הכספים אשר הועמדו לרשות המשיבים 5-6 על דרך של מכירת הדירה, היו הלוואה אשר בעת מכירת הדירה, הגיעה עת פרעונה. עם זאת, משנשאל המבקש כיצד הוא מסביר את טענתו המוקדמת לקושי בתשלום המשכנתא, שעה שמצא להלוות סכומים ניכרים למשיבים 5-6, השיב: " איזו הלוואה אני נותן להם? " (בעניין זה ראה עמוד 11 שורה 1 לפרוטוקול מיום 16.4.12 ). תשלום ראשוני ממקורות עצמיים- בסעיף 9 להמרצת הפתיחה המקורית טענו המבקשים כי בהתאם להסכם המכר, סך של 95,000$ (תשעים וחמישה אלף דולר ארה"ב), שולמה להם בתוך 4 ימים ממועד עריכת ההסכם ושימשה אותם לצורך סילוק המשכנתא המקורית שהייתה רשומה על הדירה לטובת כלל. בתצהירו של המבקש אשר נלווה להמרצת הפתיחה המקורית, צוינה אותה עובדה בדיוק. עם זאת, במסגרת המרצת הפתיחה המתוקנת, הושמטה טענה זו לגמרי. במסגרת הדיון הוצגו לעיוני, בין היתר, המסמכים עליהם חתמו המבקשים בפני המשיבה 1 לצורך קבלת המשכנתא החדשה. ממסמכים אלו עלה במפורש כי המבקשים הצהירו בפני המשיבה 1, כי קיבלו לידיהם סך של 95,000$ ממקורות עצמיים של המשיבים 5-6, וזאת ימים ספורים לאחר חתימת הסכם המכר. דהיינו גם לאחר חתימת הסכם המכר, המשיכו המבקשים והצהירו, בכתובים, בפני המשיבה 1, כי הם פועלים בהתאם להסכם המכר. עם זאת, במסגרת הדיון בפני התברר כי מעולם לא שולם לידי המבקשים סכום כלשהו ממקורות עצמיים של המשיבים 5-6, וכי למעט הכספים אשר שולמו על ידי המשיבה 1, במסגרת אותה הלוואה המובטחת במשכנתא, לא שולם דבר. למעשה, גם סילוק המשכנתא המקורית של המבקשים נעשה מתוך כספי המשיבה 1. במסגרת חקירותיו הנגדיות, הודה המבקש כי חתם על המסמכים הנוספים בפני הבנק, אך בפועל, לא שולם לו דבר קודם לאותו מועד על ידי המשיבים או מי מהם, או כדבריו של המבקש: " לא קיבלתי אגורה. חתמתי על מסמך, אני מודה בזה, רואה את חתימתי. כסף לא קיבלתי אגורה. כל מה שאמרו לי עשיתי. אני לא זוכר את המסמך הזה". (ראה עמוד 14 שורות 1-2 לפרוטוקול הדיון מיום 16.4.12 ). וכן : " לא קיבלתי כסף, לא קיבלתי כלום. יש אישור מהבנק ששלחתם לי שיק, הכנסתי ותכף זה יצא לעופר. הוצאתי דף חשבון שזה חזר אליו". (ראה עמוד 3 שורות 23-24 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.11 ). דהיינו, בהמשך לכך שהוצג בפני המשיבה 1 מצג חסר באשר לכוונת המבקשים (כמוכרים) והמשיבים 5-6 (כרוכשים) מכוח הסכם המכר עצמו, המשיכו הצדדים באותם מצגים מטעים מול המשיבה 1, גם לאחר אותו מועד. במסגרת ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד נ' אברהם פ"ד נט(3) 697 נקבע בין היתר: " עקרון תום-הלב חולש גם על התחרות בין בעל עיסקה (ראשונה) לבין נושה של המוכר, המבקש לעקל את הממכר. עדיפותו של הקונה אינה אבסולוטית, והיא עלולה לסגת מפני עקרון תום-הלב. גם הזכות שביושר כפופה לחובה לנהוג בתום-לב. אי-עמידה בדרישות תום-הלב עלולה להביא לשלילת עדיפותו של הקונה שאלמלא כן הייתה מוקנית לו. השאלה שיש לבחון היא מה היקף השפעתו של עקרון תום-הלב על הפעלת זכותו של הקונה בתחרות מול הנושה-המעקל. וביתר דיוק, יש לבחון את השאלה אם חובת תום-הלב של קונה בעל קניין שביושר כלפי מעקל מופרת אם נמנע הקונה מלרשום הערת אזהרה על הנכס במרשם המקרקעין מקום שרישום כזה הוא אפשרי ומתבקש". זהות הגורם כלפיו הוצגו מצגי השווא אני מודעת לכך שהתנהלות המבקשים והמשיבים 5-6, השליכה ,בתחילה, על המשיבה 1 בלבד. עם זאת, שאלת תום הלב, אינה נבחנת רק על בסיס זהותו של הגורם אשר ביחס אליו הוצגו המצגים המטעים או שאליו כיוונו הצדדים את פעולותיהם, אלא שיש בה כדי להשליך את עצם זכותם של המבקשים לבוא בשערי בית המשפט ולעתור לסעד ההצהרתי המבוקש על ידם. כפי שצוין לעיל, סעד זמני מעצם טיבו הינו סעד מדיני היושר, כאשר למערכת דיני היושר, כללים משלה. בעניין זה קבע כבוד הנשיא אולשן (כתוארו דאז) בע"א 233/53 טהרני נ' גרינברג פ"ד ט(2) 1283: " צד המחפש עוגן הצלה בעקרונות היושר, עליו להראות כי מצידו נהג לפי הכללים האלה". ממכלול הנתונים שנמנו לעיל, באתי לכלל מסקנה כי יש "לשכלל" את חוסר תום הלב, במסגרת שיקוליו של בית המשפט לצורך בחינת סדרי הנשייה. רשלנות חוסר תום הלב של המבקשים, מגיע בתיק זה שבפני, כדי הפרת הוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין). עיון בהוראות סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין מלמד כי המבקשים התרשלו בכל הנוגע לרישום הערת האזהרה, הן בתחילה והן בשלבים מאוחרים יותר. אני מוצאת כי בנסיבותיו של תיק זה שבפני, קיימת להם חובת זהירות מושגית וקונקרטית, ביחס למשיבים שבפני, וכי חובה זו הופרה על ידם כמפורט להלן. כפי שציינתי לעיל, בית המשפט העליון קבע, כי אין באי רישום הערת האזהרה, כשלעצמה, במסגרת עסקת מכר קודמת, כדי לאיין את תום הלב של הרוכשים הראשונים. עם זאת, בית המשפט העליון גם עמד על משמעות תום הלב של מבצעי העסקה הראשונה וזאת במסגרת ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, נז(2) 385 , עמוד 404, באומרו: "נראה לי כי עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ('טאבו'). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה... בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל'תאונה המשפטית' שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך למנוע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר..." (ההדגשה אינה במקור ה.ס.) בתיק זה שבפני, הייתה להתנהלות המבקשים, מקום בו לא נרשמה הערת אזהרה במשך שנים ארוכות, השלכה ישירה על אופן ומהות קבלת ההחלטות של המשיבים האחרים, ובמיוחד כוונתי למשיבה 3. מכתב התשובה שהוגש על ידי המשיבה 3 לתיק בית המשפט עלה, כי בין המשיבה 3 לבין המשיב 5, נכרת בשנת 2008, הסכם פשרה במסגרתו הסכים המשיב 5, כי יירשם עיקול על הדירה, וזאת לצורך אבטחת פרעון חוב בהתאם לאותו הסכם. לאותו הסכם פשרה ניתן תוקף של פסק דין. (ראה סעיף 7.1 להסכם הפשרה אשר צורף כנספח לתגובת המשיבה 3 להמרצת הפתיחה המתוקנת). המבקש נשאל ביחס לכך שאלה מפורשת במסגרת חקירתו הנגדית : "ש. במסגרת הסדרים שעופר חתם עליהם, הוא בעצמו נתן הסכמות לכך שיוטלו עיקולים על הדירה להבטחת תשלום חובותיו ת. נכון . ש. זה לא מתיישב עם מה שכרגע אתה טוען לו. ת. אמרתי לו שיזרקו אותי לרחוב, אני מתחנן אליך בוא נמצא פתרון, הוא בשלו אדם לא אגיד עבריין פושע, הוא ממשיך לעשות חובות, וחוגג עלי. מה אני יכול לעשות, אני אירה בו? (בעניין זה ראה עמוד 12 שורות 23-28 לפרוטוקול). זה המקום לציין כי הסכם הפשרה נחתם בשנת 2008, ביחס לתביעה משנת 2007 והעיקול נרשם ביום 17.1.2008 (על פי נספח א' להמרצת הפתיחה). על אף זאת, המבקשים לא יידעו את המשיבה 3 או כל אדם אחר בדבר קיומו של ההסכם הנוסף, הגם שלכאורה היה המבקש מודע לאותן הסכמות עם המשיבה 3 וזאת גם לאחר אותו מועד. דהיינו, נוח היה למבקשים להותיר את המשיבים בבורותם. המרצת הפתיחה הוגשה רק בחודש פברואר 2011. אילו היו בידי המשיבה 3 פרטים הנוגעים לקיומו של ההסכם הנוסף, יכול והיתה מכלכלת את צעדיה באופן שונה, ויכול שלא. עצם הפקעת האפשרות להפעלת שיקול דעת ראוי המבוסס על כלל הנתונים הרלוונטיים, עומדת לחובתם של המבקשים ויש בה כדי התרשלות ביחס למשיבים 2-4. ביחס לסוגיה זו, בין אם עניינה השתק מכוח חובת תום הלב, ובין אם עניינה, עוולה מכוח פקודת הנזיקין, היא מובילה בהכרח לצורך לבחון את ההתרשלות של המבקשים , ושאלת קיומה של חובת זהירות כלפי צדדים שלישיים אשר מושפעים בפועל מאותו מחדל. ( בעניין זה ראה ספרו של המלומד מ. דויטש "קניין", חלק ג' פרק 19 עמוד 428 ) כפי שציינתי לעיל, יש לאבחן בין מקרים של עימות בעסקאות נוגדות, עימות בין עסקה ראשונה לנושה מאוחר, ועימות בין נושים. למעלה מכך, קיימת בכל מקרה החובה לבחון את דרך התנהלות המבקשים, על בסיס האירועים העובדתיים נשוא התביעה והשלכתם של אלו על זכויות הצדדים. במקרה שבפני, מצטרפת לדרך התנהלותם של המבקשים בעת חתימת הסכם המכר וההסכם הנוסף ובזמנים הסמוכים לכך, גם העובדה כי שנים לאחר אותו מועד, ולאחר שהמבקשים מודעים לכך שהמשיב 5 פועל מול המשיבים תוך הסתרת קיומו של ההסכם הנוסף, לא עשו דבר, ולו על דרך של רישום הערת אזהרה או משלוח הודעה כלשהי, לאותם משיבים , או אפילו רישום מאוחר של הערת אזהרה לאחר רישום העיקול הראשון. כאשר אי רישום הערת האזהרה מצטרף, כמכלול, לנתונים עובדתיים אחרים, לא ניתן עוד להתעלם מכך, והוא הופך להיות חלק מן הנדבכים המשליכים את תוצאותו של פסק הדין. בשולי סוגיה זו של רשלנותם התורמת של המבקשים, אני מוצאת להפנות גם את שימת הלב להלכה של "עילה בת עוולה". ההלכה הינה כי מעלה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה - דהיינו כי בית המשפט יימנע מהושטת יד וסיוע לבעל דין, המבסס את תביעתו על מעשה הנוגד את החוק, או את תקנת הציבור. עם זאת, התנאים המוקדמים לצורך החלתו של כלל זה הם נוקשים וחמורים, שכן משמעותם סגירת דלתותיו של בית המשפט בפני בעל דין. צריך שיתקיים קשר הדוק בין העוולה וההתנהגות הלא חוקית/העומדת בניגוד לתקנת הציבור, שחייבת אף היא להיות חמורה מאוד. מקום בו בחרו המבקשים והמשיבים 5 ו - 6 לפעול בדרך אשר מטרתה קבלת הלוואה מובטחת במשכנתא, לצורך סיועד למשיבים, ותוך הסתרת נתונים עובדתיים אשר היה בהם כדי להביא לשלילת האפשרות לקבלת כספים, הרי שמדובר בדרך התנהלות העומדת בניגוד ברור לתקנת הציבור. (בעניין זה ראה מאמרו של פרופ' דניאל מור "האם מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה בנזיקין", הפרקליט כו 254 (1970)). הטעייה, וייצוג משפטי המבקשים חזרו וטענו כי הינם אנשים פשוטים, קשיי יום, אשר לא הבינו את משמעות חתימתם על המסמכים השונים, ופעלו בעניין זה בתום לב ובתמימות. עוד הוסיפו המבקשים וטענו כי סמכו על עורך דינם באותה עת, כך שיוודא שהם "מוגנים ואין להם מה לחשוש". (בעניין זה ראה סעיף 8 להמרצת הפתיחה המתוקנת). סוגיה זו ראוי לחלק לשני נושאים נפרדים; האחד- זה הנוגע לשאלת הבנתם של המבקשים את האירועים נשוא המרצת הפתיחה ומשמעות הבנתם זו. האחר- זה הנוגע לטענותיהם כלפי עורך דינם. מכלל הראיות שהוצגו בפני התברר כי אכן המבקשים, אינם אנשי עסקים מיומנים, אלא שמדובר בפנסיונרים אשר התקשרו בהסכם המכר ובהסכם הנוסף מתוך מטרה לסייע לבני משפחתם. עם זאת, לא התרשמתי כי המבקשים אולצו לחתום על מסמך זה או אחר, או שלא נתנה להם האפשרות לקרוא ולעיין אותם מסמכים. המבקש נשאל בעניין זה מפורשות: "ש. קראת על מה אתה חותם? ת. כן, פחות או יותר קראתי. ש. אף אחד לא מנע ממך לקרוא ת. נכון. ש. לקחת בחשבון שיכול להיות שעופר לא ישלם את המשכנתא ת. האמת לא האמנתי שאני גם יהיה כך. אני אדם מאמין. אני נאיבי, משכנעים אותי אני משתכנע, אני מודה בזה" (בעניין זה ראה עמוד 15 שורות 22-27 לפרוטוקול). המבקשים הוסיפו והודו כי לא הוגשה על ידם תביעה כנגד המשיבים 5-6 בגין הפרת ההסכם, שכן עסקינן בבני משפחה המצוים במצוקה, ולמעשה גם לא הוגשה על ידם תלונה למשטרה בגין הונאה. בנוסף, במסגרת חקירתו הנגדית של המבקש התברר כי קודם שהמבקשים חתמו על הסכם המכר וההסכם הנוסף, הם נועצו בילדיהם האחרים וכי אחד מילדיהם, אף ניסה בתחילה להניעם מהתקשרות בהסכמים נשוא הדיון שפני, הגם שלשיטת המבקש השתכנע אותו ילד, כי זה לא נורא ואפשר לסמוך על המשיב 5. (בעניין זה ראה עמוד 17 שורות 1-5 לפרוטוקול הדיון מיום 16.4.12 ) מכאן, שנתנה למבקשים אפשרות לעיין במסמכים, חלק מן המסמכים נחתמו בפער זמנים זה מזה, המבקשים התייעצו עם בני משפחתם האחרים קודם החתימה על הסכם המכר וההסכם הנוסף, ובחרו, לאחר מכן, לחתום על אותם הסכמים. במסגרת הדיון בפני נאמרו, בין היתר, הדברים הבאים על ידי המבקש: " ...נכון עשיתי שטות, חתמתי, מודה באשמה, בכגלל זה נזרק אדם לרחוב?". (בעניין זה ראה עמוד 12 שורות 21-22 לפרוטוקול מיום 16.4.12) בהמשך לשאלתי האם לא קרא את המסמכים עליהם חתם השיב המבקש: " קראתי אבל אני מודה אני טיפש, קצת נאיבי, לא חכם" (בעניין זה ראה עמוד 14 שורה 4 לפרוטוקול). גם המבקשת, במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני הוסיפה ואמרה את הדברים הבאים: " אנחנו לא ידענו שיהיו בעיות. החתן אמר שלא יהיו שום פיגורים ושום בעיה". (בעניין זה ראה עמוד 4 שורה 22 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.11). הגם בצורה פשוטה, מגלמים דבריהם אלו של המבקשים, את הקושי הטמון בקבלת טענותיהם. המבקשים חתמו על המסמכים, תוך שהם מודעים לתוכנם, אך מאמינים, בין אם כיוון ששוכנעו לכך ובין אם מכוח הבנתם הסוביקטיבית, כי לא תהא לחתימתם זו כל משמעות השלכה עתידית. המבקשים שבפני הם אנשים בוגרים וכשירים ואין זה ראוי כי עצם הטעות בהבנת משמעות התקשרותם בהסכם, היא זו אשר תהווה בסיס להעדפתם על פני נושים אחרים. בכל הנוגע לטענות המבקשים כלפי עורך הדין, הרי שעסקינן בטענות עובדתיות, אשר המקום לבררן אינו במסגרת ההליך שבפני. אני מוצאת להדגיש כי שמורות לצדדים טענותיהם בעניין זה, ואולם גם מקום בו היה מוכח כי עורך הדין כשל בדרך זו או אחרת, ככל שכך היה מוכח, לא היה בכך כדי להשליך על תוצאותיו של ההליך שבפני אלא שנושא זה ראוי היה שימצא פתרונו במערך היחסים בין הלקוח לעורך הדין. לא סביר ואין זו ההלכה הנוהגת כי במקרה בו נטענת טענה בדבר רשלנות מקצועית של בעל מקצוע, יהא בכך כדי "יצירת מגן" בפני חיוב משפטי כלפי צדדים שלישיים. בשולי הנושא אציין עם זאת, כי באשר לסוגיית תום הלב והשלכותיה, יכול והיה מקום לאבחן בין המשיב 8 לבין המשיבים 2-4, וזאת נוכח אפשרות ידיעתו דבר חתימתם של שני ההסכמים. עם זאת המבקשים עצמם לא עשו את האבחנה בין המשיב 8 לבין המשיבים 2-4 (לצורך סוגית סדר קדימות הנשייה) ועל כן לא נדרשתי לסוגיה לגופה. ביטולו של הסכם המכר עתירתם החלופית של המבקשים הייתה לביטול ההסכם הנוסף והסכם המכר, מקום בו לא ניתן לקיים את תנאיו. אין בידי לקבל את עתירתם זו של המבקשים וזאת ממספר טעמים אשר יפורטו להלן: א. בראש ובראשונה, היו אלו המבקשים אשר הגיעו לכלל הסכמות דיוניות, במסגרת הדיון בבקשת הרשות לערער, עם המשיבה 1 , לעניין מכירתה של הדירה. אין המבקשים יכולים, בדיעבד, בנסיבות אלו לעתור לביטול הסכם המכר, על כל המשתמע מכך. יש לזכור כי המרצת הפתיחה המתוקנת הוגשה לאחר שהמבקשים והמשיבה 1 הגיעו לכלל הסכמות, להן ניתן תוקף של פסק דין, ואשר במסגרתן נמכרה הדירה. לא הוצגה בפני כל ראייה ממנה ניתן ללמוד כי מדובר בהסכמה מותנית, או כי המשיבה 1 תמתין עד לסיום ההליך בפני. בנוסף, לכאורה מדיווחי כונס הנכסים אשר הוגשו לעיוני בתיק זה עולה כי הדירה נמכרה לצד שלישי, תם לב, באישור בית המשפט, וזאת בין היתר, נוכח אותן הסכמות שבין המשיבה 1 לבין המבקשים. לביטול הסכם המכר, המקורי, בנסיבות אלו, יש משמעות החורגת מתחומי התיק שבפני, ונוכח מכלול אותם נתונים, אין מקום להיעתר לה. ב. למעשה, עתירתם של המבקשים בכל הנוגע למתן הסעד ההצהרתי בדבר ביטול ההתקשרות בהסכם המכר, כמוה כעתירה למתן סעד תיאורטי. הכלל היוצא מבית המשפט העליון הינו כי לא יינתן סעד הצהרתי כאשר השאלה המוצגת בפני בית המשפט אינה אלא אקדמית. (בעניין זה ראה לדוגמא ע"א 50/89 פרופ' רות ליטן נ' פרופ' חייה אילתה ואח' פ"ד מה(4) 18, ע"א 226/80 כאהן ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד לה(3) 463, 469). ג. המבקשים טוענים כי מקום בו לא ניתן לקיים את הוראות ההסכם הנוסף, יש להורות על ביטול הסכם המכר, שכן עסקינן בהסכמים המותנים זה בזה והקשורים זה בזה. בעניין זה אין לי אלא להפנות את המבקשים להחלטתי דלעיל בסוגיית תום הלב. אילו סברו המבקשים כי עסקינן בהסכם אחד, ראוי ונכון היה לערוך אותו ככזה. משמצאו הצדדים לנכון להפריד בין ההסכמים, ואף לא לגלות דבר קיומו של ההסכם הנוסף, בין במישרין לידי הבנק נותן ההלוואה ובין אם על דרך של רישום הערת האזהרה בדיעבד, אין הם יכולים לבקש בדיעבד כי בית המשפט ייראה בשני ההסכמים , מקשה אחת. בשולי סוגיה זו אציין כי משמעות ביטול הסכם המכר מתייחסת למעשה לבעלות המקרקעין, ומכאן שלכאורה לא נתונה כלל לבית משפט זה הסמכות העניינית להורות על ביטול זה. אני חוזרת ומבהירה כי יש לאבחן בין שאלת זכותם של המבקשים להיפרע מהמשיבים 5-6 בגין ונוכח ההסכמות הנקובות בהסכם הנוסף, לבין זכותם להורות על ביטול הסכם המכר , או למעשה בין סעד האכיפה לסעד הביטול, בנסיבותיו של תיק זה המונח בפני. לאחר שנתתי דעתי לכל אלו, באתי לכלל מסקנה כי אין ליתן בידי המבקשים את הסעד ההצהרתי הנוגע לביטול הסכם המכר. עתירתם של המבקשים לביטול הסכם המכר, נדחית. מסקנות ומשמעותן: הוכח בפני כי המבקשים הינם בעלי הזכות החוזית המוקדמת להשבתה של הלוואה מתוך כספי מכירתה של הדירה, אל מול המעקלים, המבקשים פרעונו של חוב, אשר אינו נוגע לדירה. כן הוכח בפני כי המבקשים היו חסרי תום לב בדרך התנהלותם וכי חוסר תום לב זה מגיע כדי רשלנות כלפי המשיבים. נוכח כך, השאלה הנשאלת הינה : האם חוסר תום ליבם של המבקשים מצדיק דחיית עתירתם באופן מלא, או שמא יש מקום לאזן בין הנתונים העובדתיים והמשפטיים השונים. בתי המשפט מצאו לנכון, לא אחת, להורות על סגירת דלתותיו מלכתחילה או נמנע ממתן סעד במסגרת ההליך, שעה שהוכח כי המבקש/ים נהג/ן בחוסר תום לב. מקרים אלו רבים יותר שעה שעסקינן בהמרצות פתיחה. (בעניין זה ראה לדוגמא ע"א 29/86 אי.תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' משה קרול ואח' פ"ד מ(1)864) מאידך, עיון בפסיקתו של בית המשפט העליון בשנים האחרונות מלמד על מקרים רבים אחרים, בהם ביקש בית המשפט למצוא את נקודת האיזון המתאימה, בתיק הפרטני, תוך מתן הדעת לדרך התנהלותם כמו גם מהות זכויותיהם, דהיינו - הטיית נקודת האיזון מ-"שחור או לבן" לזה של מתן סעד יחסי, כזה הנותן משקל נכון לכלל השיקולים הצריכים לעניין. אני סבורה כי הצורך ליתן את הדעת לקיומה של זכות חוזית קודמת ועל כן- עדיפה, הידיעה כי אלמלא דרך התנהלותם הקלוקלת של המבקשים, יכול והסכם המכר כלל לא היה יוצא אל הפועל, ומאידך, חוסר תום הלב הנוגע לעצם יצירתה של אותה זכות חוזית, מכוון למסקנה כי יש לאזן בין כלל הזכויות והמטרות ואיזון זה מצדיק, במקרה שבפני, תוצאה שהינה תוצאת ביניים. המבקשים הציגו בפני נתונים אישיים לא פשוטים באשר לגילם , מצבם הבריאותי ומצבם הכלכלי. נוכח כל אלו, הכרעתי בתיק זה, אינה נכתבת ביד קלה. עם זאת, איני סבורה כי מקום בו התוצאה היא עגומה אך נכונה משפטית, יש לשנותה בשל הנתונים האישיים של המבקשים שבפני. היה זה השופט רוברט רולף אשר קבע, עוד בשנת 1842, במסגרת פסק הדין בעניינם של וינטרבוטום נ' רייט, את הדברים הבאים: "This is one of those unfortunate cases...in which, it is, no doubt, a hardship upon the plaintiff to be without a remedy but by that consideration we ought not to be influenced. Hard cases, it has frequently been observed, are apt to introduce bad law" ( M&W 109 10 (1842)) בהמשך, קבע שופט בית המשפט העליון בארה"ב, כבוד השופט הולמס כדלהלן : "Great cases like hard cases, make bad law. For great cased are called great, not by reason of their importance… but because of some accident of immediate overwhelming interest which appeals to the feeling and distorts the judgment ". (Northern Securities Co. V' United States U.S 197 (1904 193) התמונה העובדתית המצטיירת הינה כי המבקשים, כבני משפחתם של המשיבים 5 ו- 6, ביקשו לסייע בידם מתוך דאגה ורצון, ותוך שהם מודעים למצוקה הכלכלית אליה נקלעו המשיבים 5-6. אותו סיוע נעשה על דרך של העברת הזכויות בדירה למשיבים 5-6, לצורך קבלת הלוואה מובטחת במשכנתא על ידי מוסד בנקאי, שלא היה נעתר לאותה בקשה, אלמלא ההפרדה שנעשתה בין הסכם המכר להסכם הנוסף. המבקשים קיבלו החלטה, מודעת, וחתמו על הסכמים אשר נערכו במשרד עורכי דין. בהמשך, הוסיפו המבקשים וחתמו על מסמכים שונים בפני הבנק המלווה, לרבות כאלו אשר עומדים בניגוד ברור למצב העובדתי. לא נרשמה ביחס להסכם הנוסף, הערה כלשהי. דומה כי המבקשים שבפני האמינו כי "יהיה בסדר" וכי לא סביר כי יידרשו לתוצאות הקיצוניות, בפניהן הם ניצבים כיום. יחד עם זאת, המבקשים שבפני הינם אנשים בגירים וכשירים. להחלטות אותן קיבלו, ישנה, וחייבת להיות משמעות. מאידך, המשיבים 2-4 ו - 8 ביקשו לעקל את הנכס, וכעת את כספי התמורה ממכירתו, מכוח קיומו של חוב, אשר אין בינו לבין הנכס, דבר וחצי דבר. בנסיבות אלו, וכאשר אני נדרשת לשכלל את מכלול הראיות והנתונים שהוצגו בפני, אני מוצאת להורות שהמבקשים זכאים לסעד הצהרתי על פיו קודמת זכותם להיפרע מכספי מכירת הדירה בהיקף של 225,000 ₪, וזאת מתוך הכספים המופקדים בידי כונס הנכסים (לאחר פירעון המשכנתא והוצאות הכינוס), וקודם צווי העיקול, אך אין להם זכאות לקדימות ביחס ליתרת הכספים. נוכח מסקנתי בפסק הדין, לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות. בנקמקרקעיןעיקול