קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מינוי רב שכונה: השופט אילן סופר 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בירושלים (סגן הנשיאה השופט אייל אברהמי, ונציגי הציבור גב' יעל רייכמן ומר אילן לוי; ס"ע 3152-06) אשר ביטל פסק דין קודם של בית הדין האזורי, שנתן תוקף לפסק בוררות של בית דין לדיני ממונות בירושלים. לפי פסק הבוררות נקבע כי על המועצה הדתית בירושלים למנות את הרב אהרן נשר אדלר כרב שכונה, ולשלם לו שכר מאז שנת 1986. רקע עובדתי 2. המערער, הרב נשר (להלן-הרב נשר או המערער) משמש, כעולה מעובדות פסק הדין, כרב של בית כנסת ושל מספר רחובות בשכונת קרית משה, המכונים "שכונת מימון" בפי חלק מהציבור. הרב נשר "משמש כרב הלכה למעשה וכתובת תורנית, אליה פונים תושבים רבים, הגרים בסמוך לבית הכנסת שבו פעל". (סעיף 12 לפסק הדין של בית הדין האזורי). המשיבה הינה מועצה דתית אשר הוקמה מכח חוק שרותי הדת היהודיים [נוסח משולב] תשל"א - 1971 (להלן-חוק שרותי דת), לשם מתן שרותי דת לתושבי ירושלים וסביבתה. בהתאם לסעיף 10(ב) לחוק בשנת 2002 הועבר ניהולה של המועצה לידי ועדה ממונה על פי החלטת שר הדתות דאז. אביו המנוח של הרב נשר, הרב דוד נשר אדלר שימש בתקופה קודמת כרב השכונה, ואף קיבל את שכרו מהמשיבה - המועצה הדתית בירושלים (להלן- המועצה). עם פטירתו ב- 1986, התכנסו תושבי השכונה ונציגי בית הכנסת ובחרו במערער כממשיך דרכו של אביו. בחירה זו אושרה ע"י הרבנים הראשיים לירושלים וע"י הרב הראשי לישראל דאז - הראשון לציון הגר"א אליהו זצוק"ל . 3. במשך השנים הודיעה המועצה כי מינויו של הרב נשר כרב שכונה יעלה לדיון, כאשר תתכנס ועדת המינויים. בפועל עניין מינויו של הרב נשר מעולם לא עלה לדיון. על רקע זה פנה בשנת 2006 בשם הרב נשר הטוען הרבני מר משה מיטלמן ליו"ר המועצה והודיעו על כוונתו להגיש תביעה כנגד המועצה ובה נתבע מינויו של הרב נשר כממלא מקום אביו כרב שכונה ותשלום משכורתו. התביעה הוגשה לבית הדין הרבני לממונות בירושלים, ולאחר שהצדדים חתמו על שטר הבוררות ומסרו את תגובותיהם, ניתן ב- 19.10.06 פסק הדין בו נקבע כי על הנהלת המועצה לאשר את מינוי הרב נשר כרב שכונה וליתן לו את השכר המגיע לו. 4. הרב נשר הגיש לבית הדין האזורי בקשה לאישור פסק הבוררות. משלא נמסרה תגובה של המועצה לבקשה ניתן פסק דין ביום 24.1.07 המאשר את פסק הבוררות במלואו. המועצה פנתה לבית הדין האזורי בתאריך 25.5.08 בבקשה לביטול פסק הדין, שאישר את פסק הבוררות. במהלך הדיון בבקשה, הביאו הצדדים את עדיהם, והגישו סיכומים. פסק דינו של בית הדין האזורי 5. בית הדין האזורי קיבל את הבקשה לביטול פסק דין וביטל את פסק הבוררות. בית הדין מצא כי הגם שהרב נשר ראוי מבחינה תורנית לקבל משרת רב שכונה, לא נעשה כל הליך של מינוי לגביו כנדרש, לא נקבע כי יש הצדקה למינוי רב לשכונת מימון בשים לב לגודל אוכלוסייתה, לא נמצא תקן למשרה, לא נערך מכרז לתפקיד, ולא התקבל אישור הממונה על השכר במשרד האוצר. מכל אלו יוצא כי הרב נשר לא התקבל לתפקיד רב שכונה. עוד קבע בית הדין כי לא ניתן להעביר לבוררות את שאלת מינוי הרב נשר כרב שכונה ודבר זה נוגד את תקנת הציבור. אף המועצה לא היתה רשאית לנהל הליך בוררות ללא קבלת אישור הממונה על השכר. גם שטר הבוררות לא נחתם ע"י מי שמוסמך לעשות זאת מטעם המועצה. עוד נקבע, כי בהרכב בית הדין לממונות ישב הרב אברהם דב לוין שהוא עובד המועצה, ואף ניהל באותה עת הליך כנגדה. לא ניתנה לבעלי הדין הזדמנות להביא ראיות, לא נמצא פרוטוקול ולא נוהלו חקירות עדים. על כן לא התנהל הליך מהותי של ברור עובדות. בית הדין מצא כי תשלום שכר עבור עשרים שנים - נוגד את תקנת הציבור ועל כן גם מטעם זה ראוי פסק הבוררות להתבטל. בית הדין קבע כי לנוכח הפגמים הקשים שנפלו בפסק הבוררות יש בהם משום טעם מיוחד המצדיק הארכת מועד להגשת הבקשה לביטול פסק הבוררות. הערעור 6. הרב נשר טוען כי אישור פסק הבוררות בין באופן מלא ובין באופן חלקי יביא לתיקון ציבורי. המועצה הבטיחה לו במשך השנים כי מינויו יוסדר אך לא עשתה דבר. אף אם נפלו פגמים פורמאליים בהליכים, מוצדק לבטל רק חלקית את פסק הבוררות, לקבוע פיצוי כספי בגין העבר ומתכונת העסקה לגבי העתיד. המועצה לא טענה להעדר סמכות הבוררים במהלך הבוררות, ועשתה זאת רק לאחר שניתן פסק הבוררות. רק בחלוף שנתיים המועצה הגישה בקשה לביטול פסק הדין תוך שיהוי ניכר, שיש בו לחסום את קבלת הבקשה. המועצה הגישה תגובות בהליך הבוררות, יו"ר המועצה התייצב בהליך ועל כן יצרה מצג לפיו ההליך מתנהל כדין ובסמכות. המועצה בחרה שלא להביא ראיות מול הראיות שהרב נשר הציג. בעניין זה עומדת לזכותו חזקת התקינות המנהליות מכוחה רובץ על המועצה הנטל להראות כי נפל פגם בהליך. המועצה גם לא העלתה כל טענה כלפי הרב אברהם דב לוין שישב בדין. גם אם נפל פגם בשל היותו מצוי בניגוד עניינים, עדיין היו מוסמכים שני הבוררים האחרים להמשיך ולהכריע בסכסוך. עצם העדרו של פרוטוקול הבוררות, שהתנהל בפועל, אך נעלם, אין בו כדי לבטל פסק הבוררות, כאשר אין חובה לנהל פרוטוקול בבוררות. למועצה לא היה טעם מיוחד, מכוחו ניתן היה להצדיק האיחור הרב בהגשת הבקשה לביטול פסק הדין ופסק הבוררות. המועצה ידעה על פסק הדין אך עצמה את עיניה במשך כשנתיים. 7. המועצה טוענת כי בית הדין האזורי הכריע במסכת העובדתית שהובאה בפניו, ובה ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. עיקר המחלוקת בין הצדדים היא המשמעות המשפטית שיש לתת לקביעות אלו ובכך המועצה תומכת בנימוקי פסק הדין. אין מקום לשיקולי צדק סובייקטיבי אליהם הפנה הרב נשר בסיכומיו, כדי להפוך את פסק הדין. לא הוכחו נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות חריגה מהכלל לפיו אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול להיות נושא להסכם בין הצדדים. הפגמים שנפלו בבוררות אינם פורמאליים ועל כן דין פסק הבוררות בטלות מוחלטת ולא יחסית. הרב נשר ידע שהמועצה אינה מעסיקה אותו, תוך שהובהר לו כי עצם מינויו כרב שכונה טעון החלטת מועצה. להסכמת המועצה להתדיין בבית הדין הרבני, שישמש כבורר, אין תוקף כאשר התברר כי מורשי החתימה של המועצה לא חתמו על שטר הבוררות. משלהסכם הבוררות לא היה תוקף, לא חלה המגבלה של 45 יום הנדרשת לשם הגשת הבקשה לביטול פסק הבורר. המועצה טוענת כי היה זה הרב נשר שישן על זכויותיו והשתהה במשך כעשרים שנים והגיש תביעתו רק בשנת 2006, בעוד מינויו נעשה לטענתו ב- 1986. אף בהרכב בית הדין לממונות נפל פגם, עת ישב בו הרב אברהם דב לוין, שהוא עובד המועצה, וניהל ומנהל הליכים משפטיים כנגד המועצה. בכך יש חשש כבד למשוא פנים, ניגוד עניינים, חוסר תקינות וחוסר תום לב. המועצה מפנה לקביעת בית הדין האזורי לפיה לא התנהל הליך ברור אמיתי של העובדות, לא ניתנה לצדדים אפשרות להביא ראיות, לא נמצא פרוטוקול, לא נקבע הליך לשמיעת ראיות ולא נוהלו חקירות עדים. בכל אלו יש להראות כי נפל פגם מהותי בהליך הבוררות. הכרעה 8. נקדים ונאמר כי לאחר שנתנו דעתנו לכלל טענות הצדדים הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות. פסק הבוררות דינו להתבטל הן מנימוקי בית הדין האזורי ומנימוקים נוספים שנביאם כעת. המסגרת הנורמטיבית נושאים שאינם יכולים לשמש נושא להסכם בוררות 9. סעיף 3 לחוק הבוררות התשכ"ח 1968 קובע: "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". מתוקף הוראה זו נפסק, כי אין למסור להכרעה נושאים שעניינם: קביעת יחסי "עובד מעביד"; הכרעה עובדתית בשאלה של זכות קוגנטית כמו פיצויי פיטורים ובכלל זה הקביעה אם מדובר היה, בהתפטרות, פיטורים ונסיבות ההתפטרות (דב"ע (ארצי) נד/3-163 הלסקו ישראל בע"מ - עזבון המנוח אלי גל-און ואח', פד"ע כ"ח 66, בעמוד 72: ע"ע (ארצי) 78/08 יהלומי מסיקה צ'ינו ובניו בע"מ - עראקי יעל (14.9.09)). אין להעביר לבוררות אף סכסוך שעיקרו הזכות לפיצויי הלנת שכר או זכאות לפידיון חופשה שנתית שמקורם בחוקי מגן. 10. כך גם, סכסוכים שעניינם בהגנות ובתרופות המוענקות לעובד בחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל תקין תשכ"ז - 1997. "מימוש הזכות להגשת תלונה כדין או פגיעה בה אינן יכולות לשמש נושא להסכם בוררות בין הצדדים. בהתאם, אף סכסוך בשאלה אם הפגיעה בעובד נבעה מהגשת תלונה נגד המעביד לא ידון במסגרת בוררות". (ראו: ע"ע (ארצי) 259/06 רפי רותם - מדינת ישראל- משרד האוצר, (20.9.07).; אושר בבג"ץ 1233/08 רפי רותם- ורדה סאמט, שופטת בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, (3.3.08)). לפי אותו רציונל גם התביעות לפי חוק למניעת הטרדה מינית תשנ"ח 1998 ותביעות על פי סעיפים 2 ו- 7 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשכ"ח 1998 אינן בנות בוררות. (ראו: ע"ע (ארצי) 234/08 מועצה דתית - רבנות אזורית - מרום הגליל- הרב דוד אלבז(16.8.09)). 11. בצד הכלל הקבוע בסעיף 3 לחוק ניכרת מגמתם של בתי המשפט לקיים פסק בוררות ככל הניתן ולצמצם את מידת התערבותו של בית המשפט בהכרעות של פסק בוררות. לאור מגמה זו נפסק כי "יש להתייחס אל עילות ביטול פסק הבוררות בצורה דווקנית ביותר" (עע (ארצי) 657/05; עע 682/05 עזבון המנוח יגאל ליבוביץ' ז"ל - תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ (22.04.07)); רע"א (עליון) 1006/07 עומרי עאהד חברה לבניין בע"מ נ' קרקעות עמק במרחב (1998) בע"מ (01.07.08)). לפיכך "לפרשנות הדיבור 'סמכות' בסעיף 24(3) לחוק הבוררות תינתן משמעות דווקנית, ובמקרים בהם קיים ספק בדבר אומד דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך, תינתן פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות." (ע"ע (ארצי) 163/06 שרה אכשטיין - איגוד ערים לכבאות חולון, בת ים, אזור בע"מ (1.7.08)להלן-עניין אכשטיין). 12. במתח שבין הכלל לפיו אין תוקף להסכם בוררות בנושא אשר לא יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים, לבין מגמת בתי המשפט לקיים פסקי בוררות ככל האפשר, נמצא כי בהתקיים נסיבות מיוחדות, לא יבוטל פסק דין של בורר ב"עניין שאינו יכול לשמש הסכם בין הצדדים". בהקשר זה, נפסק כי "אין המדובר בעיקרון נוקשה, ובית הדין רשאי לסטות ממנו בנסיבות המתאימות. יודגש כי בית הדין יחרוג מן הכלל האמור אך בנסיבות חריגות ויוצאות דופן. בנושא בוררות, פסק בית המשפט העליון כי לא תמיד היעדר סמכות לבורר תהווה עילת ביטול פסק הבוררות" (דב"ע (ארצי) נה/3-125 אלון בן דור - ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פד"ע כ"ט 286, 291-292). 13. הפסיקה הכירה בשיקולים הבאים אשר בהתקיימם לא יבוטל פסק בורר למרות שניתן שלא בסמכות: 13.1 במקרים בהם קיים ספק לגבי נושא הסכסוך, תינתן פרשנות מרחיבה להסכם הבוררות. 13.2 טענה בדבר חוסר סמכות הבורר צריכה לעלות במהלך הבוררות ולא לאחריה, בשלב של הבקשה לביטול הפסק. טענה שכזו שתבוא בשלב מאוחר תעמוד כנגדה מניעות. (ע"ע (ארצי) 1106/02, 337/03 אבוד עירית - רשות השיפוט הארצית בהסתדרות (6.9.05) פסקה 63 לפסק דינה של השופטת וירט ליבנה). 13.3 בחינת ההסכמה להעברת הסכסוך לבוררות - ובכלל זה, האם היה לבעל הדין ייצוג משפטי, האם הובהרה לו משמעות ההסכמה ותוצאותיה. 13.4 האם נגרם עיוות דין - כאמור בסעיף 26 לחוק הבוררות הקובע כי "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24 אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". בחינת עיוות הדין תעשה לנוכח מצב בו ישאר הפסק על כנו, חרף העדר הסמכות (רע"א (עליון) 4710/00 הרצל גושן נ' סמינריון גבעת חביבה, פ"ד נ"ה 426) ובעניין אכשטיין סעיפים 15-13 לפסק הדין). 13.5 האם תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור בהתאם לסעיף 24 (9) לחוק הבוררות. ככל שתוכן הפסק אינו מנוגד לתקנת הציבור ולא קיימת עילת ביטול אחרת, ניתן לשקול את הותרת פסק הבוררות על כנו. מן הכלל אל הפרט 14. מהותה של התביעה שהגיש הרב נשר לבית הדין לדיני ממונות מוגדרת בפרק החותם את כתב הטענות וכותרתו היא "סיכום" - נביא פרק זה במלואו על מנת לעמוד על עילת התביעה והסעדים הנתבעים: "1. הנהלת המועצה הדתית והעומד בראשה, נתבעים לתקן את העוול באופן מיידי ולמנות את הרב אהרון נשר (אדלר) כממלא מקום אבותיו כרב השכונה. 2. לשלם משכורתו כפי המתבקש. 3. להתחשב ולהשיב לתובע את כל המגיע לו על פי דין ושנגזל ממנו במשך השנים. 4. לתת לרב נשר את הוותק בתפקידו מיום בחירתו. 5. לדאוג לעגן את כל הזכויות וההטבות הסוציאליות מיום בחירתו ועד היום הזה, כפי הנהוג במועצה לגבי רבני שכונות. 6. לפצות את התובע, בגין הנזק שנגרם לו, והפגיעה במעמדו ובפרנסתו במשך כל השנים מאז בחירתו לתפקיד" 15. במילים אחרות, עניינה של התביעה הוא לקבוע כי פעילות הרב נשר בשנים שחלפו מאז 1986, מהווה עבודה המזכה בשכר. עבודה זו מקורה בקביעה כי התקיימו יחסי עובד מעביד שבין הרב נשר למועצה. גם הדרישה כי המועצה תמנה את הרב נשר כרב שכונה, מקפלת בתוכה הצהרה על קיומם של יחסי עובד מעביד. נקודת המוצא של משפט העבודה היא כי יחסי עובד מעביד אינם תלויים ברצונם של הצדדים או בהסכמות החוזיות ביניהם אלא במאפיינים המהותיים של ההתקשרות ביניהם בהתאם לערכים של משפט העבודה והקריטריונים שנקבעו לאורם בפסיקה. הצדדים כפופים גם לחוקי מגן, צווי הרחבה והסכמים קיבוציים (ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.11.11)). 16. דברים אלו אלו מקבלים משנה תוקף מנקודת מבטו של המשפט המנהלי: רב שכונה מוגדר בסעיף 7(5) לחוק הרבנות הראשית לישראל תש"ם 1980 במילים הבאות: "מי שנתמנה לרב שכונה על ידי המועצה הדתית באישור השר". לנוכח העובדה שמינוי של רב שכונה על ידי מועצה דתית המוקמת על פי חוק חוק שירותי הדת היהודיים[נוסח משולב]תשל"א -1971 כפוף לאישור השר, מעצם מהותו אינו יכול לשמש נושא להסכם, ולכן לא ניתן למוסרו להכרעת בורר. התוצאה של מצב דברים זה היא, שאין הצדדים יכולים להסמיך בורר לעשות דברים, שהם בעצמם לא יכולים לעשות לבד. מסקנה זו באה לביטוי בנושא שונה, אך מבחינה עקרונית דומה, גם בעניין המועצה הדתית חולון - הרב ניסים אבורוס (תב"ע מט/ 3-317 פד"ע כ"ג, עג, עמוד עו סעיף 8א, ערעור על פסק הדין - נמחק). 17. יתרה מזו, מינוי זה צריך להיעשות על פי חוזר מנכ"ל המשרד לענייני דתות (להלן-חוזר המנכ"ל) הכולל בין השאר את הפעולות הבאות: החלטת המועצה הדתית על הצורך במשרה; החלטת הרבנות המקומית על הצורך במשרה; החלטות אלה צריכות להיות מובאות לאישור לוועדת תקנים של המשרד לענייני דתות בכפוף לאישור תקציבי של כל הגורמים; הקמת ועדת מכרזים; פרסום מכרז. בית המשפט העליון שדן בעבר במינוים של רבני שכונה, ביקר בחריפות את אי כיבוד חוזר המנכ"ל ביחס למינוי רב שכונה ( עע"ם 6726/10 סיעת למען תורה וגמילות חסדים בעירית צפת ואח' נ' המועצה הדתית צפת (23.3.2011)). מכאן שאין להקל ראש בהליכים הנדרשים למינוי תקין של רב שכונה. בדרך זו גם הלך בית דין זה בעניין הרצל כהן (דיון(ארצי) נד/29-2 הרצל כהן נ' המועצה הדתית אור יהודה פד"ע כ"ט 11). 18. עינינו הרואות, הליך מינוי רב שכונה כולל בתוכו תנאים מוקדמים לא מעטים. תנאים אלה, שמרביתם הם פרי נהלים פנימיים, שייכים לשדה המשפט המנהלי באשר הם קובעים את דרך ההתנהלות של רשות ציבורית. ככל שיש חריגה מכללים אלה היורדת לשורשו של ההליך המנהלי, יש לייחס להם תוקף מחייב, שאינו נופל בהרבה בחינות מהוראות סטטוטוריות. לאור מצב דברים זה אין זה סביר שמינוי רב שכונה בנסיבות אלה יעשה בדרך של בוררות. זאת, כשם שלא ניתן למסור לבוררות סכסוך שעניינו חריגות שכר על פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה - 1985 (ע"ע (ארצי) 1381/01 זאב אורפז ואח' - עירית בת ים (26.12.04)). אין בידינו לקבל גם את הטענה לפיה כל שנדרש בהליך הבוררות היה לקבוע את הזכויות המגיעות לרב נשר. דברים אלו אינם עולים בקנה אחד עם הנטען בכתב התביעה לפיו הסעד הראשון הוא צו המורה למועצה למנות את הרב נשר כרב שכונה. משמעות סעד זה הוא כי מתבקשת הכרעה בשאלת זכותו של הרב נשר לעבוד כרב שכונה כעובד של המועצה, ובכך לא יכולה לעסוק הבוררות. באותו אופן מוסמך בית הדין לדון באופן בלעדי בשאלת מעמדה של בחירת הרב נשר ע"י הרבנים הראשיים בירושלים. גם עניין ההבטחות שהרב נשר טוען כי ניתנו לו ע"י נציגי המועצה שלוב בשאלות נוספות שעניינן מקור הסמכות למנות רב. זהו המסד לתביעה ועל כן לא יכולה לסייע לרב נשר הטענה לפיה ניתן לבטל את פסק הבוררות חלקית. בנסיבות אלה, השאלה אם התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, על כל המאפיינים והתנאים שחלקם בא מתחום המשפט המנהלי, היא שאלה שעל פי אופייה יכולה להתברר רק בבית הדין לעבודה, שלו יש את המומחיות והכלים לפסוק ולהכריע בה. מכאן שאין תוקף להסכם הבוררות בנושא של קביעת יחסי עובד מעביד ואופן מינוי רב שכונה, אשר לא יכולים להיות נושא להסכם. 19. בשלב זה נפנה לראות האם נמצאו שיקולים שמכוחם ניתן שלא לבטל את פסק הבוררות, למרות שהוא עוסק בעניין שלא יכול לשמש הסכם בין הצדדים. דעתנו היא כי בחינת השיקולים השונים כפי שפרטנו בסעיף 13 לעיל, כמו גם העילות לביטול פסק הבוררות, מבססים את הצורך בביטול פסק הבוררות. לא מצאנו בשיהוי הרב שנפל במועד הגשת הבקשה לביטול פסק הדין ופסק הבוררות משום צידוק להשארת פסק הבוררות על כנו; כמו כן, בנסיבות העניין שוכנענו כי יגרם עיוות דין למועצה, אם תידחה הבקשה לביטול פסק הבוררות וכי יש בפסק הבוררות כדי לפגוע בתקנת הציבור. את טעמינו לכך נביא כעת. חוסר סמכות, מניעות ושיהוי 20. במרכז הדיון שלפנינו עומדת השאלה מהו המשקל שיש לתת להשתתפות המשיבה בהליך הבוררות ולאיחור הניכר בהגשת הבקשה לביטול פסק דין ולביטול פסק בורר -בשים לב שלבוררים לא היתה סמכות כלל לדון בתביעה בנושא שלא ניתן להעביר לבוררות. בעבר נהגה הגישה, שמניעות אינה יכולה להקנות לבורר סמכות, אשר מלכתחילה לא היתה לו. במקרה בו פנה עותר לרשם האגודות השיתופיות וביקשו למנות בורר, ורק לאחר שניתן הפסק פנה העותר לבג"ץ וטען כי הרשם לא היה מוסמך למנותו מאחר והסכסוך לא נגע לעסקי האגודה אלא להטלת מיסים מוניציפליים, קבע בג"ץ. כי יש לקבל העתירה: "פסק דינו של הבורר ניתן איפוא ללא סמכות מהותית, ובטל הוא. ומאחר שכך, שוב אין נפקא מינה לטענת המשיבים, שהעתירה הוגשה לאחר שיהוי ניכר, ואף לא לעובדה, שהעותר עצמו ביקש את קיום הדיון לפני בורר שיתמנה על ידי רשם האגודות השיתופיות. מקום שיש בו פסול של חוסר סמכות מהותית, טענות שיהוי ומניעות לא יעמדו למבקש לתת תוקף למה שניתן בחוסר סמכות מהותית". (בג"ץ 921/89 מנחם נ' רשם האגודות השיתופיות פ"ד מ"ו (1) 516, 518). דברים אלו יפים גם למקרה כאשר מדובר בטענה השוללת את עצם קיום הסכם הבוררות, שאז מדובר בפסק בוררות שהינו בטל ולא רק ניתן לביטול. מכאן שהסכמת בעל דין להתדיין בבוררות אין בה כדי להקנות סמכות, אם מדובר בנושא שבוררות לא תסכון לגביו וטענת מניעות אינה תופסת במקרה כזה (אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך ב', עמ' 1160 להלן-אוטולנגי). 21. אך בגישה זו המכפיפה את טענת המניעות לטענת הסמכות חלו שינויים ובתי המשפט מייחסים כיום חשיבות לשלב שבו הועלתה לראשונה טענת חוסר הסמכות, העדר עיוות דין, וקיומה של פגיעה בתקנת הציבור. כלומר, המניעות עשויה לגבור על חוסר הסמכות במקרים מסוימים, בהתאם לכל מקרה ונסיבותיו. טרם נדון בטענות לגופן, מבקשים אנו להדגיש כי הטענות של המועצה התבררו בפני בית הדין האזורי בשני מישורים: האחד - בקשה לביטול פסק דין שאישר את פסק הבוררות ובכלל זה בקשה חלופית להארכת מועד להגשת הבקשה לביטול פסק דין. השני - בקשה לביטול פסק הבוררות. בכל הקשור לאיחור בהגשת הבקשה לביטול פסק הדין, המועצה טענה כי לא קיבלה כלל את פסק הדין, והוא הגיע לידיה רק בדצמבר 2007 ובחמשת החודשים שלאחר מכן ערכה ברורים בקשר לכך (סעיף 47 לבקשה). דעתנו היא ששיקול מרכזי בבקשה להארכת מועד להגשת בקשה לביטול פסק דין הוא סיכוייה (ראו: עא"ח (ארצי) 14/07 בריסק לירן - המוסד לביטוח לאומי (29.4.07)) במקרה שלפנינו בשים לב לטענות שהיו למועצה כנגד פסק הבורר, הרי שאין חולק כי מדובר בטעם מיוחד ומספיק להארכת המועד להגשת הבקשה לביטול פסק הדין. בדרך זו נסללה הדרך לדיון לגופה של הבקשה לביטול פסק בורר, מבלי שקם למועצה מחסום של מניעות מפני כך. שורת הפגמים שנפלה בפסק הבוררות כנטען על ידי המועצה כללה בין השאר: תוכן הפסק מנוגד לתקנת הציבור, העדרו של הסכם בוררות בר תוקף, הפסק ניתן על ידי בורר שנפל פגם במינויו, עיוות דין, פגיעה בזכות להביא ראיות ועוד. משקלם המצטבר של פגמים אלו בשלב הראשוני ועוד טרם הוכחתם, הצדיק אף הוא דיון בבקשה לביטול הפסק ללא קשר למועד בו הוגשה. חזקת התקינות המינהלית 22. צד אחר של טענת המניעות הינו חזקת התקינות המינהלית, המניחה כי הרשות פעלה במקרה הרגיל כדין. חזקה זו באה למנוע מצב בו הרשות תאלץ להוכיח כל פעם מחדש כי החלטותיה התקבלו כדין ופעולותיה אף הן בוצעו כדין. (עע"מ 4072/11 עיריית בת-ים נ' ירדנה לוי, (6.11.12) להלן-עניין ירדנה לוי). הרב נשר טען לחזקת התקינות המינהלית מן הפן האחר שלה, של האזרח המסתמך על כך שהרשות מולה הוא מתנהל, פועלת כדין. לטענתו, הוא הסתמך על החזקה כאשר הניח כי הליך הבוררות התנהל כדין ובסמכות. עוד הוסיף, כי לא סביר שאזרח המנהל הליך בוררות מול הרשויות יאלץ "לבדוק בציציות" הרשות על מנת לוודא שהרשות מנהלת ההליך מולו כדין. עם זאת, יש לזכור, כי ככל חזקה, גם חזקת התקינות המינהלית ניתנת לסתירה במקרה ספציפי. ממש כשם שהאזרח יכול לסתור את החזקה "על מנת שלא להעמיד את האזרח בפני חומה ביוקרטית בצורה ולא ניתנת להבקעה. על האזרח המבקש לסתור את החזקה "לסדוק" בהנחת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות..." (עניין ירדנה לוי, לעיל); כך גם רשות המבקשת לטעון כי פעולה שלה, אשר נחזתה להיות כדין לכאורה, לא היתה כדין למעשה, יכולה לעשות כן. ככל שהרשות תביא ראיות המפריכות את החזקה, לא תוכל החזקה להמשיך ולעמוד. במקרה שלפנינו הביאה המועצה, ראיות אשר בית הדין האזורי קיבלן בכל הקשור להעדר הכושר של המועצה להתדיין בהליך הבוררות. (ראו לעניין זה ע"א 73 /449 המועצה המקומית "יסוד המעלה" נ' מילוסלבסקי פ"ד כ"ח (1) 421). על כן חזקת התקינות המנהלית הופרכה ע"י המועצה, ואין היא עומדת לזכות המערער. תקנת הציבור 23. סעיף 24 (9) לחוק הבוררות מסמיך את בית המשפט - ומכח סעיף 28 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט - 1969 מוסמכים לכך גם בתי הדין לעבודה - לבטל בוררות מאחר ו"תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור". 24. המושג "תקנת הציבור" - מעצם טיבו - הוא מושג "שסתום" בלתי מוגדר. בתור שכזה אצורים בו עקרונות רבים ומגוונים היכולים להיות מופעלים במקרה נתון. כך נפסק כי "תקנת הציבור" משמעה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר חברה מבקשת לקיים, לשמר ולפתח (בג"צ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נגד הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מ"ז (1) 749, 778). תקנת הציבור משקפת את אושיות היסוד של הסדר החברתי (ע"א 661/88 חיימוב נגד חמיד, פ"ד מ"ד (1) 75, 84), ע"ע (ארצי) 495/07 מרכז מעיין החינוך התורני בארץ ישראל, תאגיד - הרב יעקב חמד (22.11.09)). 25. יישום עיקרון זה על העניין שבפנינו מוביל למסקנה כי "פסק הבוררות" בעניינו של הרב נשר דינו להתבטל בשל היותו מנוגד לתקנת הציבור. פסק הבוררות נוגע בסכסוך שבין פרט לגוף ציבורי. משמעות הקביעה כי על המועצה למנות את הרב נשר היא כי הבוררים הכריעו בנושא שרק לבית הדין לעבודה הסמכות הייחודית להכריע בו. מעבר לכך מדובר בהליכי קבלה לעבודה אשר כפי שציין בצדק בית הדין האזורי, הם אבני היסוד של פעילות גוף ציבורי: הצורך במשרה, הצורך בתקן למשרה, קיום מכרז, בחירה, כל אלו הם תנאים יסודיים שלא התקיימו במקרה של הרב נשר ועל כן, תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור. ההליכים הנדרשים לבחירת רב שכונה מופיעים בחוזר מנכ"ל משרד הדתות 87/6 אשר צורף כנספח ה' לבקשת המועצה בבית הדין האזורי. לפי כללים אלו נבחר רב שכונה, והמועצה מחויבת להם גם בכל הקשור לשכר, תנאי עבודה ומעמד. לכך אין קשר למצב שבו יכול שתושבי שכונה בעלת צביון דתי, יקבלו על עצמם את מרותה של דמות רבנית שאליה יפנו בשאלות הלכתיות. אשר על כן, פסק הבורר ביסודו מנוגד למינהל תקין תקין ועל כן גם לתקנת הציבור. פגם זה משמיט את הקרקע מתחת לכל חיוב שנקבע בו ובכלל זה תשלומי שכר ביחס פרקי זמן כה משמעותיים. לא היה הסכם בוררות בר תוקף 26. סעיף 24 (1) לחוק הבוררות קובע כי עילת ביטול לפסק בוררות יכולה להיות שלא היה בין הצדדים הסכם בוררות בר תוקף. בית הדין האזורי הביא בפסק דינו בעניין זה מספר טעמים המקובלים עלינו בכל הקשור לתוקפו של הסכם הבוררות. ראשית, בית הדין האזורי קבע כי שטר הבוררות נחתם ע"י מר יעקב פחה שלא היה מוסמך לחתום מטעם המועצה. מר פחה שימש עוזרו של יו"ר המועצה, והוא התייצב לישיבת הבוררות הראשונה מבלי שהיה מוסמך לייצג את המועצה. במחלוקת העובדתית שבין הצדדים באשר לחתימה נוספת על שטר הבוררות של יו"ר המועצה על גבי שטר הבוררות, בית הדין לא הכריע. בפני בית הדין עמדה עדות יו"ר המועצה עו"ד יעקב אוסדיטשר אשר טען כי לא חתם על השטר. כך או כך, בית הדין האזורי קבע כי שטר הבוררות לא נחתם ע"י מורשי החתימה מטעם המועצה. שנית, שטר הבוררות היה הסכם לכל דבר ועניין, ובהתאם לסעיף 12 לחוק שרותי הדת, חוזים של המועצה הדתית צריכים להיחתם ע"י ראש הרשות המקומית ובמקרה זה הוא ראש עיריית ירושלים. בשולי הדברים נוסיף כי בעמדת המדינה שהוגשה לתיק בית הדין האזורי, נמצא מכתב מיום 21.12.03 בו הנחה היועץ המשפטי לממשלה את היועץ המשפטי לשיפוט רבני שלא להעביר לבוררות סכסוכים שיש בהם להשפיע על ניהול המועצה ובכלל זה פיטורי עובד. בשים לב לכך כי מדובר בהנחייה, יש לה תוקף פחות מחייב, אך היא מלמדת על המדיניות הראוייה . לסיכום פרק זה, משלא נחתם שטר הבוררות ע"י מי שמוסמך לכך, הרי שלא היה הסכם בוררות בר תוקף. הפסק ניתן ע"י בורר שלא נתמנה כדין 27. סעיף 24 (1) לחוק הבוררות קובע כי פסק בוררות יכול להתבטל אם ניתן ע"י בורר שלא נתמנה כדין "הדבר יכול להיות הן כמינוי שלא כמוסכם שבין הצדדים, הן כמינוי בניגוד לקבוע בחוק, והן כמינוי שיש בו אי תקינות בשל חוסר תום לב, בשל ניגוד אינטרסים, בשל חוסר אובייקטיביות, בשל היותו מנוגד לתקנת הציבור וכד'". (אוטולנגי כרך ב, עמ' 1001) ניגוד אינטרסים שבורר יכול להיות להימצא בו, צריך להיחשף ע"י הבורר ובשלב של תחילת הדיון. קשריו של בורר עם אחד הצדדים ובכלל זה הליכים משפטיים שיש לו עם צד, הם מידע חיוני שעל הבורר לגלות, וככל שלא עשה כן דינו של פסק הבוררות להתבטל. במקרה שלפנינו קבע בית הדין האזורי כי בית הדין לממונות כלל בהרכבו את הרב אברהם דב לוין, המשמש כעובד המועצה, ואותה עת ניהל הליך משפטי נגדה בקשר לתנאי עבודתו. בנסיבות אלו קבע בית הדין האזורי כי אסור היה לו לשמש כבורר מחשש לניגוד עניינים ומשוא פנים ממשי. דברים אלה מקובלים עלינו. גם כאן חזר הרב נשר על טענתו לפיה המועצה לא העלתה כלל טענה לגבי כשרות הבוררים בתחילת הבוררות או במהלכה ועל כן היא מנועה כעת מלטעון זאת. דעתנו היא כי בשים לב לכך כי הרב אברהם דב לוין שימש כאב בית הדין, יש לתפקידו משקל מכריע המטה את הכף כנגד המניעות לה טוען המערער. באותו אופן נדחית גם הטענה לפיה שני הבוררים האחרים היו מוסמכים לשבת בדין, עת שפעולתו של הרב אברהם דב לוין היתה של אב בית דין, ברור שלכך יש השלכות והשפעות על שאר חברי בית הדין. לכך יש להוסיף כי הגורמים המוסמכים מטעם המועצה לא היו מעורבים בהליך הבוררות ולכן גם לא היה מי שיעלה טענה כנגד זהות הבוררים. על כן, גם מטעם זה פסק הבוררות ראוי להתבטל. לא ניתנה הזדמנות לבעל דין להביא ראיות או לטעון טענות. 28. סעיף 24 (4) לחוק הבוררות קובע כי בית המשפט רשאי לבטל פסק בוררות אם "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". "עילת ביטול זו מבטאת את אחד מכללי הצדק הטבעי - מתן האפשרות לכל אחד מהצדדים להעלות את טענותיו... ויש צורך שההצדקה למימוש העילה תעלה בבירור מאופן ניהול הבוררות, ואין די בתקלה שהיא תוצאה של טעות" (עע (ארצי) 1293/00 ד"ר נחמן גרינר - קופת חולים כללית, פד"ע לט 518, 528). עוד נקבע כי ביטוי לעילה זו יכול שיהיה באי ניהול פרוטוקול או שלא נתאפשר לצד להביא עדים מטעמו (ע"ע (ארצי) 657/05 682/05 עזבון המנוח יגאל ליבוביץ ז"ל - תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ (22.4.07)), ע"א (עליון) 785/82 איתמר גרסטל ואח' נ' מבני כפה חפץ בע"מ, פ"ד לז (3) 292). 29. בית הדין האזורי התרשם כי לא ניתנה לבעלי הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם. בית הדין הפנה לעדותו של הרב נשר (פרוטוקול עמ' 47 שורות 25-26) בה צוין כי לא היו עדויות, וגם לא התבקשו להביא עדים (פרוטוקול עמ' 46 שורות 9-10). הרב נשר זכר שנרשם פרוטוקול אבל לא נמצא כזה. בית הדין האזורי קבע כי לא התנהל הליך מהותי של ברור במובחן מהשמעת טיעונים. גם קביעה זו מקובלת עלינו, ואין בידינו לקבל טענות המערער לפיה ניתנה לצדדים הזדמנות להביא ראיות אך הם בחרו שלא להביאן. לעניין זה ראוי להפנות לדברי הרב נשר בחקירתו הנגדית, עת סיפר כי היו שתי ישיבות והוא סבר שיהיה דיון המשך (עמ' 45 שורות 19-24). כך או כך משלא נמצא פרוטוקול המתעד את הבוררות, לא הוצע לצדדים להביא עדים, מוצדק ביטולו של פסק הבוררות גם מחמת העילה שבסעיף 24 (4) לחוק הבוררות. עיוות דין 30. המערער טוען כי הפגמים שנפלו בפסק הבוררות, אינם כאלה הגורמים עיוות דין. סעיף 26 (א) לחוק הבוררות קובע כי "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". אין בחוק הבוררות הגדרה למונח "עיוות דין", לכן יש ליצוק תוכן למונח בכל מקרה ונסיבותיו וניתן לעמוד על הפרשנות שניתנה לו בפסיקה. יפים לעניין זה דברי הנשיא ברק כי "מעצם טיבו וטבעו, אין הביטוי עיוות דין ניתן להגדרה ולתיחום כלליים: זיהויו והגדרתו ייעשו ממקרה למקרה, על פי נסיבותיו של מקרה לגופו; 'צופנת הפענח' הוא בצירוף התיבות 'עיוות דין' ובית המשפט יעשה כחובתו וכמצפונו" (במ"ח 7588/97 בן ארי נ' מדינת ישראל פ"ד נ"ג (1) 433, 445). 31. ככלל עיוות דין כשלעצמו אינו מהווה עילת ביטול אלא שיקול נגדי, במקרה שקיימת עילה המצדיקה את ביטול פסק הבוררות. לעיתים בתי המשפט השתמשו במונח עיוות דין כשיקול נוסף לקבלת הבקשה לביטול פסק הבוררות (דב"ע (ארצי) נ"ו 3-102 אלבאווי - רשות השיפוט הארצי (לא פורסם)). עיוות דין יכול להתייחס לבעלי הדין עצמם והתנהגותם וגם לתוצאות הבוררות. (ע"א 3439/90 ד.ד.ד. בניה עבודות עפר והשקעות בע"מ נ' המועצה האזורית מטה יהודה פ"ד מ"ה (3) 351,337). 32. השיקול של העדר עיוות דין מבוסס פעמים רבות על מניעות. מי שהתייצב בפני בורר, טען טענות, הביא ראיות - הנטייה של בית המשפט תהיה לקבוע שלא נגרם לו כל עיוות דין, גם אם יש בידו עילת ביטול מוכחת (אוטולנגי עמ' 1167, ע"א 227/85 המועצה המקומית שלומי נ' טורה בע"מ פ"ד מ"א (4) 7, 12). 33. כללם של דברים, הביטוי עיוות דין יתבאר ויתפרש בכל מקרה לפי נסיבותיו. זהו מושג אשר ממוקם במישור הדיוני והמהותי ועל כן תיבחן מכוחו דרך ניהול הבוררות והתוצאה לאור עקרונות הצדק והדין. (בש"א (מחוזי ת"א) 113995/98 מגדל חברה לביטוח נ' ענבר סוכנות לביטוח, (לא פורסם)). 34. מן הכלל אל הפרט: תוצאת פסק הבוררות הינה קשה הן מבחינת משפט העבודה והן מבחינת כללי המשפט הציבורי. יחסי עובד מעביד אינם נוצרים על בסיס ירושה מאבות; כך גם מינוי רב שכונה, לא נעשה בדרך של קביעה בפסק בוררות אלא צריך לו את כל ההליכים המקובלים ותחילתם בשאלה האם קיים צורך אמיתי ונחיצות במשרת המערער, מעבר לעובדה כי הקהילה בה הוא מתגורר בחרה בו כרב. פסק הבוררות הינו קשה אף במישור הכספי. חיוב תשלום שכר רטרואקטיבי עבור עשרים שנים, אינו יכול לעמוד ללא שתילקח בחשבון המשמעות הכלכלית שיש לכך, וללא שהצדדים הנוגעים לכך במשרד האוצר, משרד הדתות ומשרד הפנים יקחו בכך חלק. בכל אלו יש כדי להראות את קיומו של עיוות דין שנגרם למועצה, אשר מצטרף לשאר עילות הביטול ומונע את אישור פסק הבוררות. מכאן מוצדק היה לקבל את הבקשה לביטול פסק הבוררות. בשולי פרק זה נוסיף כי שאלת תשלומי השכר המתייחסים לעבר מעוררים לכאורה עילת ביטול נוספת המופיעה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות לפיה, הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו. המועצה טענה מפורשות בכתב הטענות שמסרה בבוררות, כי המערער השתהה בתביעתו ולכך לא ניתנה הדעת בפסק הבוררות. לא זו אף זו. לאחר שניתן פסק הבוררות, פנה המערער וביקש כי תינתן הבהרה ביחס לתקופה הרטרואקטיבית אליה מתייחס תשלום השכר והבוררים ציינו בהחלטתם כי תשלום השכר הוא מ- 1986. ברי שפסיקה זו, חסרה, ואין בה כל התייחסות לטענת המועצה לפיה המערער בחר להגיש תביעתו בשיהוי ניכר ועל כן גם מטעם זה היה ראוי לבטל את פסק הבוררות. סוף דבר 35. לנוכח כל הפגמים שנפלו בהליך הבוררות ובפסק הבוררות, פסק הבוררות בטל, כמו גם פסק הדין שאישר אותו מיום 24.10.08. הערעור נדחה. בנסיבות העניין, בשים לב להתנהלות המועצה אשר גרמה להתמשכות ההליכים, הן באופן בו השתתפה בבוררות על ידי מי שלא היה מוסמך לייצגה ובשל השיהוי בהגשת הבקשה לביטול פסק הבוררות תישא המועצה בהוצאות המערער בסך 10,000 ש"ח. ככל שהוצאות לא ישולמו במועד, יישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום עד התשלום בפועל. מאחר ובתחילת הדיון, נציג ציבור (עובדים) פסל עצמו מלשבת במותב בשל היכרותו את המערער, בהסכמת הצדדים נשמע הדיון וניתן פסק הדין במותב חסר ללא נציג עובדים. רבנות