נוסח תניית הויתור שבשטר המשכנתא היה זה: "חובת הממשכן לפנות את המקרקעין במקרהשל מימוש המשכנתא: א. במקרה של מימוש זכויות הבנק על פי משכנתא זו הממשכן מתחייב בזה לפנות את המקרקעין מיד במידה והם מוחזקים על ידו או לגרום לפינוים המיידי במידה והם מוחזקים על ידי אחרים מכוח הממשכן. ב. הממשכן מוותר בזה על כל ההגנות מכוח חוקי הגנת הדייר, לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972 וכן לא יהא מוגן על פי הסעיפים 38 ו 39 לחוק ההוצל"פ תשכ"ז -1979 על תיקוניהם או מכוח כל חוק אחר שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל" קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעיף ויתור על דיור חלוף: 1. הרקע לתביעה פורט על ידי בהחלטה מיום 3.5.11 בסעד הזמני. באותה החלטה נעתרתי לבקשת התובעת והותרתי על כנו צו מניעה זמני שניתן במעמד צד אחד, עד להכרעה בהליך העיקרי ביחס לטיב ההסבר שניתן לתובעת, וטיב ההבנה שהיתה קנויה לה ביחס לתנייה שבהסכם ההלוואה. מדובר בתנייה ובו מוותר הלווה לטובת הבנק (בנק דיסקונט למשכנתאות) על הגנת בית המגורים הקנויה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. זאת כנגד קבלת הלוואה המובטחת במשכנתא. התובעת סומכת יהבה על הלכת מסטר מאני וגלגוליה (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל נ' שרה רייז פ"ד נ"ח (3) 934). 2. אחזור על עיקרי הדברים, כאשר אביא בהמשך כלשונם חלקים מהחלטתי שבסעד הזמני, שנגעו לנוסח ההתנאה (שכן מדובר בקביעות משפטיות בהן צוינה עמדתי ביחס לנוסח ההסבר שבכתב). התובעת ובעלה דאז (כיום גרושה) נטלו מן הבנק הנתבע הלוואה בשנת 2001. הבנק פתח תיק מימוש משכנתא בהוצל"פ עקב אי עמידה של הלווים בהחזרי ההלוואה. הועדה הבינמשרדית אישרה פריסה מחדש של ההלוואה לתקופת 25 שנה אך גם בהחזרים אלה לא עמדו. נקבע מועד לפינוי בהליך הכינוס שבתיק המימוש. או אז התבקש צו מניעה שימנע פינויה של המבקשת וילדיה מאותה דירה שנרכשה בכספי ההלוואה שנטלה. 3. התובעת טוענת כי ויתורה על הגנת הדיור החלוף שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל לא היה ויתור מושכל ומודע. ההתנאה שבהסכם הלוואה באה בסעיף 10 לאותו הסכם, שזה נוסחו: ""במקרה של העמדת הנכסים ו/או זכויות החכירה למכירה יהיה בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל המוסמכת או רשות מוסמכת אחרת רשאי לתת צו לרשום זכויות הלווה בנכסים או זכויות החכירה ע"ש הבנק או כונס הנכסים שיתמנה כנ"ל או ע"ש כל קונה אחר של זכויות הלווה במכירה הנ"ל. הלווה מצהיר בזה במפורש שהוראות סע' 33 של חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 לא תחולנה במקרה שתפקע זכותו של הלווה לגבי הנכסים ו/או זכויות החכירה מחמת מכירת הנכסים ו/או זכויות החכירה בהוצאה לפועל, וכי הלווה לא ייהנה מחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 ולא ייהפך לדיירו של קונה הנכסים ו/או זכויות החכירה ויהא עליו לפנותם מכל איש וחפץ, ולמסרם חפשיים ונקיים מכל חזקה ו/או זכויות נוגדות כלשהן. כן מצהיר בזה הלווה במפורש שהוראות סעיפים 38 ו 39 של חוק ההוצאה לפועל תשכ"ז - 1967 לא יחולו על הנכסים ו/או זכויות החכירה והלווה לא יהיה מוגן על פי הסעיפים הנ"ל. הלווה לא יהיה זכאי לדרוש כי יועמד לרשותו ולרשות בני משפחתו סידור חלוף, לא בדרך של המצאת דירה אחרת ולא בדרך של תשלום פיצויים ולא בכל דרך אחרת, ובמקרה של אדמה חקלאית או זכות באדמה חקלאית לא יהיה הלווה זכאי לדרוש כי ישארו בידו נכסים או חלק מהם ו/או זכויות חכירה או חלק מהם הדרושים כדי מחייתו שלו ושל בני משפחתו הגרים עמו". 4. להלכת מיסטר מאני הזדמן לי להתייחס במספר החלטות, במקרים קודמים שבאו בפניי. אפנה לבש"א 17983/06 אלקובי צילה נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (החלטה מיום 18.12.06) וכן לסע' 13 להחלטה מיום 25.6.09 בת.א. 15196-01-09 רדואן סכס נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, שאוזכרה בסעד הזמני. בהחלטתי מיום 3.5.11 התייחסתי לנוסח ההתנאה שצוטט לעיל, היינו לשאלה האם די בו כשלעצמו כדי לתן מענה לדרישת ההסבר הנאות שהוצבה בהילכת מיסטר מאני. אביא כאמור כלשונם סע' 8 עד 10 של ההחלטה, המשקפים כאמור עמדתי בענין זה, אז כן עתה: .8" הנוסח שהודגש בקו מעיד על כך שאכן עסקינן בנוסח משופר ללא ספק ביחס לזה שעמד לבחינה בעניין מיסטר מאני. ולא נעלם ממני שבבית משפט זה נקבע כי נוסח זה עונה על דרישת ההסבר הנאות (ת.א. (חי')) 11249-03-09 דביטיאשווילי נ' בנק דיסקונט ([] החלטה מיום 16.4.09 שניתנה על ידי כב' השופטת חן-ברק, אליה הופניתי על ידי ב"כ הבנק). עם זאת אין להתעלם מכך כי במקרה שנדון בפני השופטת חן-ברק היו נתונים מצטברים נוספים שהכתיבו התוצאה של שלילת צו המניעה הזמני, ונעדרים מן המקרה שבפני, או לכל הפחות לא הומחשו עד כה במסגרת הדיון בסעד הזמני: באותו מקרה נקבע כי במהלך השנים נקבעו שוב ושוב פינויים של המבקשים כאשר בכל פעם הגיעו המבקשים להסדרים עם הבנק, בגדרם נחתמו התחייבויות שעניינן ויתור על הגנת דיור חלוף. לסעיפי ויתור שכאלה שבאים כבר בגדרו של הסדר, יש לתן מטבע הדברים משנה תוקף. אותן התחייבויות אף לא היו חלק מהסכם הלוואה מרובה סעיפים אלא התחייבויות קצרות וממוקדות שעליהן חתמו המבקשים. בנוסף נקבע באותו מקרה כי חל שיהוי ניכר בהעלאת הטענה כאשר, שכן זו לא הועלתה באף לא אחת מבקשות המבקשים לעכב את הליכי הפינוי הקודמים שננקטו מהלך 12 שנים תמימות. 9. אכן סע10 להסכם ההלוואה שבפני מיידע הלווה על כך שהוא מוותר על תחולת סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר ו 38 לחוק ההוצאה לפועל. ואכן, מוסיף הוא ומבאר כי הלווה לא יהא זכאי לדיור חלוף בעין או בכסף. מה חסר בכל זאת לדידי?: נוסחת הקשר בין אותו הסבר לבין סע 38 לחוק ההוצאה לפועל, היינו ביאור תוכני של סע 38 להבדיל מהסתפקות באזכור מספרו. ביאור ברור, ולו קצר, של ההגנה ומשמעותה וכי מוותרים עליה. ביאור מעין זה שניתן בסעיף יכול אכן להספיק לחלק מן הקוראים. אך יכול גם שיתיישב עם הבנת הקורא ההדיוט הקנויה כאמור לרוב ממילא - כי אם לא ישלם ויעמוד בהחזרי ההלוואה - יוכל הבנק המלווה לפנותו מדירתו אותה שיעבד לבנק כדי לקבל ההלוואה. הבנה שזכות מעין זו נתונה לבנק הנה ממהות העסקה, וקנויה הרי ממילא לרוב למי שאינו פסול דין או לוקה בהבנתו מסיבה אחרת, ומשעבד דירתו לבנק. למרות שלא אחת מתארים חייבים את עצמם בדיעבד כמי שאינם מבינים ויודעים לא מימינם ולא משמאלם , והם בבחינת מעין פסולי דין דה פאקטו הנזקקים ללווי אפוטרופוס. יכול לווה תמים, אף כזה שאינו מיתמם וקורא את הנוסח, לגרוס שהסעיף הנו ממין "כפל הזהירות" מצד הבנק; ולא בבחינת ויתור על הגנה, שאלמלא החתימה היתה קיימת כענין שבזכות. מה שלא ידוע כאמור בחלק ניכר מן המקרים הנו קיום הגנה ספציפית בחוק של דיור חלוף כתנאי לפינוי שקנויה כברירת מחדל , אלא אם יוותרו עליה . מה שחסר בסע' הוא הקישור בשפת הדיוטות בין תוכן סע'38 לחוק ההוצאה לפועל - הגנת הדיור החלוף - לבין הויתור על ההגנה. העובדה שלא תהא קנויה הזכות לדיור חלוף אין משמעה בהכרח בהבנת ההדיוט כי היתה קנויה הגנה שכזו אלמלא אותו סע' ויתור. נוסח כגון: "סע 38 לחוק ההוצל"פ מקנה את הגנת הדיור החלוף. מובהר לי שאני מוותר בחתימתי על הסכם זה על אותה הגנה , ולכן לא אהיה זכאי למימון דיור חלופי ולא העמדת דירה אחרת למגורים" או כל נוסח בהיר אחר - היה נותן מענה לנדרש בהלכת מיסטר מאני . אכן העובדה שההסבר שהודגש בקו בא מיד לאחר האזכור שהלווה לא יהא מוגן לפי סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל, יכול שתבאר המשמעות כנדרש לחלק מן הקוראים. אך לא לכולם. 10. הבנקים יכולים בסופו של יום להתגבר על הקושי המוצב בהלכת מיסטר מאני בקלות יחסית על ידי החתמת נוטלי הלוואה בשפתם (למען הסר ספק - כאן אין קושי של שפה: המבקשת יודעת עברית( ואולי על הסבר נוסף וקצר בדף נפרד בפונט מודגש , בשפת בני אדם, המיידע כאמור הן על קיום ההגנה והן שבחתימה על הסכם ההלוואה - מוותרים עליה. הסבר כזה יכול עקרונית שינתן גם בעל פה. אולם באין הסבר נאות דיו בכתב, אין לשלול שממילא לא היתה מועילה הקריאה. ובאין הוכחה ) שלפחות בגדרו של הסעד הזמני לא הוצבה) כי המבקשת קיבלה הסבר נאות בעל פה, הרי שבשלב זה זכאית המבקשת להמשך הצו עד לבירור בהליך העיקרי של מהות ההסבר שקבלה. " 5. סיכום: ההסבר הנדרש כדי שיהא תוקף להתנאה על הגנת הסידור החלוף הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, חייב להיות הסבר נהיר בשפה ברורה ופשוטה להדיוטות. עליו להבהיר ללווה שני עניינים במצטבר. א. שקנויה לו בחוק זכות לסידור מגורים חלופי במקרה שדירתו תמומש עקב אי עמידה בהחזרי ההלוואה. זאת אם אין בידו לממן דיור אחר בכוחות עצמו ואין לו נכס חלופי למגורים משל עצמו. ב. שבחתימתו הוא מוותר על אותה הגנה, וצפוי הוא לפינוי בלא דיור חלופי בעין או בכסף. לגבי דידי, גם אין די בציטוט של סעיף 38 כלשונו אל תוך הסכם ההלוואה, שכן ההנחה צריכה להיות שהלווה אינו משפטן ואינו יודע דין. עשוי הוא להתקשות בהבנת משמעות סעיפים שניסוחם משפטי, בין אם אלו סעיפי חוק ובין אם אלו סעיפים בהסכם הלוואה שנוסח על ידי משפטנים. כפי שהובהר בפסיקה בהלכת מסטר מאני ואחריה, כאן אין די בחזקה לפיה אדם מבין תוכן מסמך עליו חתם, ובחתימתו נותן הוא הסכמתו לאותו תוכן. חזקה זו אכן משרתת אותנו בקשת רחבה של מקרים, ולמעשה היא בבחינת סוג של כורח משפטי בלעדיו אין, גם אם יש בה לא אחת יסוד של פיקציה (מוצדקת כשלעצמה). אלא שבנושא הדיור החלוף נקבעה הלכה ספציפית שלא ניתן להסתפק בחזקה מעין זו, אלא נדרש להסיר ספק מלב שהויתור על ההגנה המוצבת בסע' 38 היה ויתור מודע ומושכל המתייחס הן להבנה של תוכן ההגנה, והן לכך שמוותרים עליה. 6. ב"כ הבנק הפנה להחלטה שניתנה ב 14.11.05 בענין דואק (רע"א 8242/05). אלא שההחלטה שם ניתנה כמה שנים לפני שניתנה הלכת פלקסר (ראה להלן), ובנוסף נראה שאת הקביעות באותו ענין ניתן להבין על רקע המסגרת הדיונית והנסיבות שהיו באותו מקרה, בפרט נושא השיהוי: באותה החלטה לא ניתנה רשות לערער על החלטה בביהמ"ש המחוזי בסעד זמני , שסירבה לתן צו שימנע פינוי עד שתתברר תביעה עיקרית שעניינה סעד הצהרתי; סעד לפיו אין תוקף לסע' ההתנאה שבהסכם ההלוואה על הגנות סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל וסע' 33 לחוק הגנת הדייר. בענין דואק נשענה ההנמקה העיקרית בבית המשפט המחוזי (וגם בבר"ע על ההחלטה) - על נושא השיהוי; שיהוי בן 5 שנים בהגשת התובענה לסעד הצהרתי מאז שניתנו צוי פינוי לראשונה בשנת 2000. כאשר נקבעו מס' מועדי פינוי שנדחו כל פעם, והחייבים שבו ולא עמדו בהסדר שאותו ביקשו לקיים וימנע פינויים . ראה לעניין זה הלו"ז שפורט בהחלטה מיום 30.8.05 שניתנה בסעד הזמני בביהמ"ש המחוזי בת"א בה"פ (ת"א) 882/05 דואק דליה נ' בנק דיסקונט למשכנתאות. בשים לב לנסיבות אלה של שיהוי בן חמש שנים כמעט מאז ניתנו צוי הפינוי ואי עמידה חוזרת של החייבים בהסדרים כפי בקשות שלהם עצמם, נדחתה אכן בקשתם לצו מניעה זמני לתקופת בירור התובענה. למותר לציין כי נושא השיהוי זוכה לחשיבות מובנת משעה שבסעד זמני עסקינן. אלא שאותו שיהוי בן שנים לא מתקיים בענייננו (כפי שהובהר בהלכת פלקסר על פי רוב יעלה החייב את טענת היעדר הויתור המודע על הגנת בית המגורים כטענת הגנה מפני פינוי, היינו אך בשלב בו נפתח תיק המימוש ומועמד הוא לפינוי. כך גם נעשה כאן, ולא בשיהוי נמשך בן שנים). אכן נזכר בהחלטה בבר"ע בענין דואק כטיעון משלים, גוף ההלכות המורה שברגיל חתימת אדם על מסמך כלשהו מהווה עדות מפורשת לכך שנתן הסכמה לתוכן המסמך, לאחר שקרא והבין אותו. אלא שכאמור מדובר היה בנדבך משלים, כאשר העיקר היה נושא השיהוי בנסיבות אותו מקרה, ואי עמידה חוזרת בהסדרים לבקשת החייבים עצמם באופן שהטה הכף נגד עמדת החייבים בסעד הזמני שביקשו. כאמור, כפי שנקבע בהלכת מיסטר מאני ואושש מחדש בהלכת פלקסר, בנושא ההתנאה על הגנת הדיור החלוף הקבועה בסע' 38 לחוק ההוצאה לפועל, אין די בחזקה כללית מעין זו. והגישה ביחס לויתור על הגנת הדיור החלוף שבסע' 38 לחוק ההוצאה לפועל (להבדיל מסע' 33 לחוק הגנת הדייר) הנה גישה מצמצמת. בהלכת מסטר מאני נקבע שבעוד שסעיף 33 לחוק הגנת הדייר מעמיד "הגנת יתר" ללווה הרי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל משקף איזון ראוי בין זכות הנושה לקניין ובין זכות החייב לקיום בסיסי, ולפיכך יש לפרש בצמצום ובדווקנות חריג המתיימר להתנות על הגנה זו. הדרישה היא כי הותור עליה יהא חד משמעי ובהיר. בהיר, לא למשפטן אלא בנוסח שיתאים גם להדיוטות. זאת מאחר ואין מדובר בתנאי ככל התנאים שבהסכם ההלוואה אלא בהתנאה אליה התייחסה כב' השופטת דורנר בעניין מסטר מאני ככזו שפוגעת בכבוד האדם מעבר לנדרש (היות ומשמעותה לאשורה הינו שמי שאין ידו משגת דיור חלוף בכסף או בעין, ימצא עצמו ללא קורת גג, ואף לא בעוד פרק זמן נתון לשם התארגנות אלא לאלתר עם פינויו). אם כן, כאן הויתור הנו חריג לכלל ולאור חשיבותו יש להתייחס באופן דקדקני לנוסח סעיפי ההתנאה. על דברים אחרונים אלה חזר ביהמ"ש העליון לאחרונה (אמנם אגבית) בסע' 17 לפסק דינו שבע"א 232/10 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל נ' המפקח על הבנקים,. 7. כאמור, ב 15.9.11 ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם פלקסר (להלן: עניין פלקסר). באותו מקרה לא היה חולק כי חתימת החייב על גבי שטר המשכנתא אושרה על ידי עו"ד המצהיר בנוסח המקובל לפיה הוא הסביר לצדדים את מהות העסקה ולאחר ששוכנע שהדברים מובנים חתם החייב על השטר מרצונו. באותו עניין עמד לדיון נוסח שני סעיפים: אחד בשטר המשכנתא כאמור והשני בהסכם ההלוואה. נוסח תניית הויתור שבשטר המשכנתא היה זה: "חובת הממשכן לפנות את המקרקעין במקרהשל מימוש המשכנתא: א. במקרה של מימוש זכויות הבנק על פי משכנתא זו הממשכן מתחייב בזה לפנות את המקרקעין מיד במידה והם מוחזקים על ידו או לגרום לפינוים המיידי במידה והם מוחזקים על ידי אחרים מכוח הממשכן. ב. הממשכן מוותר בזה על כל ההגנות מכוח חוקי הגנת הדייר, לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972 וכן לא יהא מוגן על פי הסעיפים 38 ו 39 לחוק ההוצל"פ תשכ"ז -1979 על תיקוניהם או מכוח כל חוק אחר שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל" ואילו לשון ההתנאה בהסכם ההלוואה היה זה: "הלווה מסכים ומצהיר בזה כי במקרה של מימוש המשכנתא או המשכון על הזכויות החוזיות הוא לא יהיה מוגן וכן לא יהיה מוגן כל מי שיחזיק מטעמו בנכס, כולו או בחלקו, לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ג - 1972, לפי הסעיפים 38 ו 39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז 1967 או לפי כל דין אחר המאפשר התנאה על הוראותיו והוא יהא אחראי לפינוי מיידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ." נקבע בערכאה המבררת (ואושר בערעור) כי גם מקום שבו מקריאים לנוטל ההלוואה קריאה תמה של כל תנאי המשכנתא, הרי הנוסח בהתנאות שעמד לדיון ואשר צוטט לעיל, אינו עומד בדרישת ההסבר הנאות; היינו הן דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף והן משמעות הויתור עליה. נדחתה טענת הבנק (טענה שנטענה על ידי ב"כ הנתבע אף בהליך זה) שטענת הלווה שלא הבין את האמור בהתנאות האמורות משולה לטענת האפסות של "לא נעשה דבר", שהנטל להוכחתה הינו אכן כבד, בפרט כאשר מדובר על מסמך משפטי. יש לציין כי באותו מקרה שנדון שם דובר על מנהל חשבונות במשרד עורכי דין שהבנק טען לגביו שיש לראות בו מעין "יודע דין", וחרף זאת נדחו טענות הבנק. פורט כי מהות הטענה אינה כפירה בתוקף שטר המשכנתא, היינו אין כאן טענת אפסות, אלא שהלווה לא הבין שקיימת לו זכות מן הדין לדיור חלוף עליה הוא מוותר ונפקות הויתור. כלומר ככל שמתקבלת הטענה שההתנאה לא היתה תקפה, הרי המשמעות היא לא שהבנק לא יכול לממש הנכס, ולא שאין שטר המשכנתא תקף; אלא שהמימוש כפוף להעמדת סידור מגורים חלופי. עוד נדחו הבחנות שביקש הבנק להבחין בין המקרה שנידון בהלכת מסטר מאני (הלוואה בשוק האפור בריבית מופקעת לעומת הלוואה מבנק ששימשה לרכישת הדירה עצמה המשמשת כבטוחה). נקבע שהלכת מיסטר מאני חלה גם לגבי הלוואות בנקאיות (ולמעשה מאז ניתנה ועוד טרם הלכת פלקסר, התייחסו הערכאות המבררות במרבית המקרים אל אותה הלכה כחלה אכן אף ביחס להלוואות בנקאיות). הובהר כאמור שההסבר צריך להיות חד משמעי ובהיר ועליו להתייחס הן לעצם קיום הזכות כזכות הנתונה בדין, הן לכך שהלווה מוותר עליה, והן למשמעות הויתור (סעיף 15 לפסק הדין). גם אם מבין לווה שהוא עשוי להיות מפונה מן הנכס ללא זכויות, העובדה שלא ידע שעומדת לו זכות מן הדין לדיור חלוף פוגמת בהסכמה. "והרי אין מעמידים אדם בחזקת מי שויתר על זכות שהוא כלל לא ידע על קיומה" (סעיף 18 לפסק הדין). הן בענין פלקסר והן בענייננו מעמידים אכן "סעיפי ההתנאה" את הלווה על כך שהוא עתיד להיות מפונה מן הנכס במקרה של מימוש עקב פיגורים בהחזר. אך בשני המקרים, ואף אם הנוסח בעניינו "משופר", אין הבהרה ברורה שקודם כל עומדת ללווה כברירת מחדל, זכות מן הדין לסידור מגורים חלופי, בין בכסף בין בעין. קודם יש להבהיר ענין זה, ואח"כ יש להבהיר שמוותרים על הזכות הקנויה. 8. סדר הבדיקה: א. קודם יש להתייחס לנוסח ההסבר הכתוב שניתן ללווה בהתנאה על סע' 38 שבהסכם ההלוואה. אם אותו הסבר מעמידו בשפה מובנת להדיוטות הן על קיום ההגנה של סידור המגורים החלוף הקנויה כענין שבזכות, והן שהוא מוותר עליה - כי אז אם לא טרח הלווה וקרא, אכן לא יוכל להיבנות מכך. במקרה שלנו הודתה התובעת עוד בגדרו של הדיון בסעד הזמני כי אינה זוכרת אם קראה. אני מסכים כי ברגיל, לא יכול אדם להיבנות מכך שאין הוא טורח לקרוא, או שאינו זוכר אם קרא. אלא שיש כאן מקום לסייג (ראה להלן) מקום שבו לא הודגשה צורנית אותה התנאה על סע' 38. ב. אלא שמאידך: אם ההסבר הכתוב שבהסכם ההלוואה אינו עונה על דרישת ההסבר הנצרך כאמור לעיל, הרי שלא יוכל הבנק להיבנות מכך שהלווה לא קרא, שכן אז חזקה שבהגיון שהקריאה לא היתה מועילה. ומכל מקום במקרה של ספק בענין אחרון זה שמקורו בניסוח (מה היה מבין הלווה לו קרא) - יפעל אותו ספק לרעת הבנק הן כמנסח ההסכם האחיד (סע' 25ב1 לחוק החוזים (חלק כללי)) , והן כמי שעליו לעמוד בדרישת ההסבר הנהיר להדיוטות. ג. משכך - קרא הלווה או לא קרא - אם ההסבר הכתוב שבהסכם אינו עונה על הנדרש, והלווה טען שלא היה מודע לקיום ההגנה או לויתור עליה הרי שממילא יש לעבור לבירור השאלה האם ניתן ללווה הסבר נאות "חיצוני" להסכם ההלוואה, בין בכתב ובין בעל פה (זאת בהיעדר נתונים מיוחדים, שאינם בנמצא בענייננו, שיש בהם כדי ללמד שמדובר במי שהיה מודע בפועל הן לתוכן ההגנה והן לויתור עליה, למשל לאור ידיעותיו המקצועיות או ניסיון העבר שלו, או לווי משפטי פרטי שעמד לרשותו עת משכן הדירה כבטוחה להלוואה ואין המדובר ברשימה ממצה). ד. עמדה זו ביחס לסדר הבדיקה עולה לטעמי בקנה אחד עם דברים שנקבעו בהלכת מיסטר מאני (ההדגשות שלי): "אכן, כלל הוא כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום שמדובר בו בחתימה על מסמך כה מהותי, כגון שטר משכנתה (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [8]; ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן [9]). אדם החותם על מסמך בלי שטרח לעיין בו לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (להלן - פרשת לופו [10])). בענייננו, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, לא נסתרה חזקה זו ככל שמדובר בעצם משכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה. המשיבה ידעה והבינה כי כך היא עושה. קביעה זו של בית-המשפט המחוזי מבוססת על הראיות שבאו בפניו, ולמעשה היא אינה במחלוקת עוד. המחלוקת מתמקדת בגיזרה צרה יותר והיא אם ידעה המשיבה והבינה כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף. בית-המשפט המחוזי השיב כאמור לשאלה זו בשלילה. במימצא זה אינני מוצא כל עילה להתערבות. העובדה כי בשטר המשכנתה מצויה הצהרה כללית של עורך-הדין של המערערת כי הסביר לצדדים "את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה", וכי שוכנע "שהדבר הובן להם כראוי" - אין בה די כדי לחתור תחת קביעתו העובדתית האמורה של בית-המשפט המחוזי. לא ניתן להבין מהצהרה זו מה אכן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף, ובית-המשפט הצביע על העדויות שמהן למד כי נושא זה לא הוסבר למשיבה. גם דברים שאמרה המשיבה בפני בית-המשפט המחוזי: כי אם לא תבוטל המשכנתה "אני אהיה זרוקה ברחוב", אינם יכולים ללמדנו דבר וחצי דבר על ידיעתה והבנתה בשעה שחתמה על ההסכם. והדברים ברורים. הנה-כי-כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה - כך על-פי קביעת בית-משפט קמא - בעל-פה או בכתב. "קריאה תמה" של סעיפי הוויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. בלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת הייתה מוטלת החובה - חובה של הגינות - שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר - אם במסגרת המסמכים ואם על-פה - את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה " (סע' 11 ו 12 לפסק דינו של השופט ריבלין). וכן: "ודוק, ייתכנו מקרים שבהם ישתנה היקפה של חובת הגילוי, למשל מקום שבו מסתייע הלווה בייעוץ משפטי בעת שהוא מעמיד את דירתו כערובה לחיוב, או מקום שבו אין יתרון כלכלי או אחר למלווה על פני הלווה. כאמור, אין זה המקרה שבפנינו" (סע' 15 סיפא לפסק דינו של השופט ריבלין). ה. לכאורה ניתן לגרוס כהילוכו של ב"כ הבנק, כי אם נוסח ההתנאה על ההגנה שבהסכם ההלוואה עונה על הנדרש, יכול שדי בכך וניתן לעצור כאן (אבאר כבר עתה - לעמדתי לא כך פני הדברים בענייננו). ניתן אף להוסיף שאין בענייננו לכאורה דרישת צורה מיוחדת , שנקבעה למשל ביחס לסוג אחר של חוזים אחידים - חוזי ביטוח: ראה סע' 3 לחוק חוזה הביטוח הקובע חובת הבלטה מיוחדת של תנאי או סייג לחבות המבטח הקבוע בפוליסה (וראה בהמשך). אלא שאם אין ההתנאה הכתובה שבמסמכי ההלוואה עונה על הנדרש יש כאמור לעבור לשאלת הסבר מספק שקיבל הלווה בכתב או בעל פה מחוץ לאותו הסכם; או לידיעה מספקת שהיתה קנויה לו אישית בדבר טיב ההגנה והויתור עליה. ו. היות ולעמדתי כפי שבואר, ההסבר הכתוב בסע' 10 של הסכם ההלוואה בענייננו מהווה אמנם שיפור ביחס לנוסחי עבר כגון זה שנדון בהלכת מיסטר מאני, אך עדיין אינו עונה על הנדרש - יש לעבור לבירור השאלה האם ניתן ללווה הסבר "חיצוני" נאות בכתב או בעל פה. כאמור אין בענייננו דרישת צורה כמו בסע' 3 לחוק חוזה הביטוח, המעמידה המעיין על דרך ההבלטה שסעיפים מסוימים ראויים לשימת לב מיוחדת שלו. עיון בהסכם ההלוואה שצורף מעלה שסע' 10 שהנו סע' ההתנאה אכן לא זכה להבלטה מיוחדת ביחס לשאר הסעיפים. דוקא משום כך, ממילא עשוי הלווה להיכשל מבחינת ההבנה הקנויה לו בפועל, גם כאשר נוסח סע' ההתנאה כשלעצמו ברור ונהיר להדיוטות; פשוט משום שהוא מתייחס אליו כאל סע' אחד הנבלע באוסף של סעיפים בחוזה אחיד לא קצר, שאין לו שליטה על תוכנו; ועשוי הוא שלא לייחס לו חשיבות מיוחדת בזמן אמת, אף לא להתעכב עליו וממילא לא להפנים משמעותו, גם אם נוסח הסע' באופן מספק כשלעצמו. ביחס לסע' 38 - לנוכח הדרישה לפרשנות דווקנית של סע' התנאה על הגנת "המינימום" המוקנית בו - ניתן היה לצפות שהבנק המלווה ידאג להבלטה צורנית של הסע' אף באין דרישה קוגנטית כזו בדין. אם לא עשה כן - הרי באין דרישה כזו בדין לא ניתן כמובן להגיע למסקנה לרעת הבנק בדבר הבנת הלווה, רק מפאת ענין זה. אך מאידך, כן ניתן לקבוע שבמקרה כזה, כשטוען הלווה שלא קרא או אינו זוכר אם קרא, ראוי שלא לעצור בנוסח ההתנאה אף אם נוסחו עונה על הדרישה, ולברר גם אז איזה הסבר "חיצוני" ניתן ללווה. 9. א. ב"כ הבנק הפנה לפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בשלב שלאחר הדיון בסעד הזמני: עמ"ש (חי') 5520-09-11 בנק דיסקונט למשכנתאות נ' א' ס'. ראוי לייחד כמה מלים בקצרה להשתלשלות הדיונית שם , כדי להבין הנפקות לענייננו. באותו מקרה עמד לדיון בביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה אותו נוסח עצמו של סע' 10 בהסכם ההלוואה של הבנק הנתבע שבפני, מכוח טענות דומות בדבר אי עמידה בדרישת ההסבר הנאות ללווה, שיהא בו כדי להתנות באופן תקף על הגנת סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל. כב' השופטת מירז קבלה העמדה שהבעתי בסעד הזמני בתיק זה , כי אין די בנוסח זה כדי לעמוד בדרישת ההסבר שיקים התנאה תקפה. פסק הדין הותקף בערעור על ידי הבנק, והערעור התקבל בדעת רוב. דעת הרוב (מפי כב' השופטת שטמר, אליה הצטרפה כב' השופטת וילנר) גרסה שסע' 10 להסכם ההלוואה בענייננו אינו כבר ניסוח או אזכור טכני גרידא של הסעיפים, אלא מבהיר היטב לכל בר דעת הן את הזכות לדרוש דיור חלוף על פי סעיפים 38 ו 39 לחוק ההוצאה לפועל, והן את הויתור עליהם. לכן, לאור הנוסח הברור לדעת הרוב, ניתן היה ליישם הקביעה בהלכת פלקסר לענין נטל הראיה, ולהטילו על הלווה (ראה להלן). דעת המיעוט ניתנה מפי כב' השופט זרנקין וגרסה כי יש לדחות הערעור, וכהילוכה של השופטת מירז (ובענין זה כאמור אף שלי) בתניות הויתור אין ציון כי החוק מקנה למשיבה זכות לדיור חלוף וכי היא מוותרת בחתימתה על זכות זו, וכל שיש בהן הוא הפניה סתמית אל הסעיפים הרלבנטים בחוק ההוצאה לפועל אשר בהם קבועה זכות זו, תוך הציון כי המשיבה בערעור לא תהא זכאית "לדרוש" כי יועמד לרשותה ולרשות ילדיה סידור חלוף. ב. הקביעה המחייבת - כמובן כרוב. למען שלימות התמונה יצוין כי על פסה"ד הוגשה בקשת רשות ערעור והתיק הועבר לדיון בפני הרכב בהחלטה מיום 11/11/12 (פורסמה בנבו - בע"מ 3562/12). שקלתי האם לבקש עמדת ב"כ הצדדים שמא יש להמתין לקביעה שתינתן בביהמ"ש העליון, אולם לאור עמדתו הנחרצת של ב"כ הבנק לאורך ההליך, לא ראיתי טעם מעשי בדבר, ולא ראיתי לעכב ההכרעה אלא בהסכמה. ג. קיים אפוא פסק דין מנחה שקבע ביחס לנוסח הספציפי של סע' 10 להסכם ההלוואה שבפני , אמנם בדעת רוב, כי עומד הוא בדרישת ההסבר הנאות. אוסיף עוד כי באותו פסק דין הפנתה דעת הרוב לפסק דין מנחה נוסף (ת.א. (חי') 830/07 ניסים מזרחי נ' בנק לאומי למשכנתאות שגם בו נקבע לגבי נוסח דומה, שעונה הוא על הנדרש). ד. אלא מה?: ב"כ הבנק בחריפותו מבקש לעשות מעין "הרכבה" וליהנות מטובם של שני העולמות, באופן שלטעמי אינו אפשרי. מחד מפנה הוא לדעת הרוב בביהמ"ש המחוזי באותה פרשה שקבעה שנוסח סע' 10 עונה על דרישת ההסבר הנדרש. ובשלב הבא נפנה הוא לקביעתי שבסעד הזמני בתיק זה, לפיה אם כן עונה ההתנאה הכתובה שבהסכם על ההסבר הנדרש דיינו; שכן לא יכול הלווה להיבנות מכך שלא טרח וקרא. אלא שגם דעת הרוב באותה פרשה בביהמ"ש המחוזי עליה נסמך ב"כ הבנק לא הסתפקה בקביעה שההסבר בסע' 10 להסכם ההלוואה עונה על הנדרש, וקבעה שממילא די בכך; אלא נדרשה גם לקביעות ביהמ"ש קמא בדבר ההסבר החיצוני להסכם ההלוואה שניתן למשיבה באותה פרשה. ביהמ"ש לענייני משפחה מצא פגם שהבנק לא הביא לעדות את הפקיד שהיה מעורב אישית כדי שיעיד על ההסבר שנתן בעל פה. ביהמ"ש המחוזי בערעור נזקק לקביעה בהלכת פלקסר בענין נטל הראיה (ראה להלן), ולאור קביעתו שסע' 10 להסכם כן עונה על הנדרש, גרס שהנטל לסתור שהכתוב בהסכם כן הוסבר, מוטל על המשיבה-הלווה, כלומר שיש לצאת מהנחה שהכתוב הוסבר. מטעם הבנק הובא שם לעדות מר סמי טיבי (שהעיד גם בפני), והאחרון ציין שהבנק נהג כדבר שבשגרה ליידע הלקוחות לענין משמעות ההגנות שבחוק והויתור עליהם. ביהמ"ש המחוזי ציין שאין לצפות בחלוף שנים, שפקיד בנק שבא במגע עם לקוחות רבים לאורך השנים יזכור דווקא את המשיבה ומה הוסבר לה ספציפית. לפיכך לשיטת הרוב, לא הורם הנטל לסתור שהוסברה הן הזכות והן הויתור עליה; ובנוסף הפנה ביהמ"ש המחוזי לדברי גרושה של המשיבה, שהעיד שהפקיד המעורב ספציפית כן הסביר שאם לא ישלמו יוצאו מן הדירה, וביהמ"ש המחוזי קבע שאם ניתן הסבר בעל פה על סעיפי החוק סביר שהוסברה גם הזכות . וגם בפסה"ד בת.א. (חי') 830/07 לא הסתפק ביהמ"ש בקביעה שנוסח ההתנאה שבהסכם ההלוואה עונה על הנדרש ואינו טכני, אלא נימק גם מדוע לדעתו ניתן לקבוע שהלווים היו מודעים בפועל הן לזכות והן לויתור עליה (סע' 29 עד 37 לפסה"ד). ה. לכן: לעמדתי כאמור אין די בנוסח ההתנאה בסע' 10 להסכם ההלוואה ולכן ממילא יש לעבור לבדיקת ההסבר החיצוני להסכם ההלוואה לו זכתה התובעת. אך גם אם אבטל דעתי מפני דעת הרוב בעמ"ש 5520-09-11 ביחס לסע' 10 הנ"ל שלהסכם ההלוואה, ואקבל שהנוסח האמור בו כן עונה על הנדרש: עדיין יש אז לבחון איזו הבנה היתה קנויה בפועל לתובעת ואיזה הסבר "חיצוני" קיבלה. במצב דברים אחרון זה, לאור הקביעה בדבר היות סע' 10 ברור - מוטל הנטל על התובעת לסתור שלא קיבלה הסבר נאות. אך לא מתייתר עצם הליך הבדיקה האם הורם הנטל, שכן גם פסקי הדין עליהם נסמך ב"כ הבנק לא עצרו בקביעה שהנוסח ברור, אלא נדרשו גם לעניין זה. אשוב ואציין בהקשר זה כי לטעמי ניתן לבאר הדבר גם בכך שהבנק, גם אם שיפר נוסח ההתנאה שבהסכם האחיד, לא טרח להבליטה, באופן שלא תיבלע ב"ים האותיות הקטנות" שמסביב, משל מדובר היה בסע' ככל הסעיפים מבחינת חשיבותו. אם כן בשני המקרים יש להידרש להסבר שקיבלה המבקשת, מעבר לכתוב. השאלה אם ברור דיו סע' 10 אם לאו רלבנטית לשם קביעת נטל הראיה הראשוני (ראה להלן בסע' הבא ): האם על הבנק שעליו להמחיש מתן הסבר "חיצוני" נאות, או על הלווה הנטל להמחיש שלא קבל הסבר נאות שאחרת חזקה שקיבלו . ו. ממילא: שאלת הנטלים אינה נעדרת חשיבות כמובן, אך נזכור כי חשיבותה העיקרית הנה דוקא כאמצעי הכרעה למקרה שבו נותרו כפות המאזניים מעויינות בסופו של יום. אם ניתן להגיע למסקנה כמידת ההוכחה הנדרשת של מאזן ההסתברויות ביחס לשאלת ההסבר הנאות, ממילא אין לשאלת הנטל חשיבות מעשית גדולה. 10. כאמור בהלכת פלקסר אוזכרו הקשיים המתעוררים בהקשר זה של הסברים בעל פה, בנושא נטל ההוכחה: הרי הטענה העובדתית "לא הוסבר לי" (בכלל או כיאות) מהווה יסוד שלילי; וככל שיוטל הנטל על הלווה להוכיחה, עלול הוא מטבע הדברים להתקשות בהוכחת אותו יסוד שלילי. מן העבר שכנגד, לא אחת חולפות שנים מרגע החתימה על הסכמי ההלוואה ושטרות המשכנתא ועד שמעלה החייב את הטענה: המועד להעלאתה על פי רוב הינו רק לאחר שנפתח תיק מימוש בהוצאה לפועל, כהגנה מפני פינוי לאלתר בלא דיור חלוף; שהרי, מהות הטענה הינה שהחייב לא היה מודע לקיום ההגנה וממילא אין לצפות ממנו שיעלה אותה בשלב מוקדם (סעיף 18 להלכת פלקסר). בהקשר זה אציין (לאור שאלות שנשאלה התובעת בסעד הזמני) כי בודאי שפניה לועדה הבינמשרדית אינה השלב המתאים בו יש לצפות להעלאת הטענה, בין אם כבר נטל החייב יצוג ובודאי אם אינו מיוצג: מהות הפניה שם שונה ועניינה בהסדר פריסה ולא בהעמדת דיור חלוף במקרה של אי עמידה בתשלום. מכל מקום, לא אחת צפוי לעבור זמן ניכר בין מועד נטילת ההלוואה לבין המועד בו תתברר הטענה. ולכן גם המלווה עשוי שיתקשה, ממרחק של זמן, להוכיח כי הסביר במועד את מהות ההגנה הקנויה כעניין שבזכות, את הויתור ואת משמעותו. כך בין בשל חלוף הזמן, ובין בשל העובדה שפקיד הבנק שבפניו חתם החייב על הסכם ההלוואה מטפל בעשרות ומאות לווים באופן חוזר ונשנה. אכן קשה לצפות ממנו שיזכור מה הוסבר ספציפית ללווה פלוני, להבדיל מן השאלה מה נהג להסביר. צוין אפוא בענין פלקסר כי עדיף לפיכך שנקודת המוצא בענין נטל הראיה תהא האמור בשטר המשכנתא; ובלבד שהמלווה לא הסתפק באזכור סתמי של סעיף 36 כפי שנעשה במקרה שעמד שם לדיון, אלא פירט באופן ברור בתנאי המשכנתא את דבר הקיום של הזכות לדיור חלוף על פי סעיף 38 לחוק הנ"ל ואת דבר הויתור עליה (סע' 16 לפסה"ד). 11. בהחלטתי בסעד הזמני התייחסתי גם לעניין זה של נטל הבאת הראיות בהליך העיקרי, בסעיף 17 של ההחלטה: בעניין זה מן הראוי להשלים ולבאר כאן: קבעתי כי המבקשת כבר ציינה גרסתה בתצהירה שתמך הבקשה לצו מניעה, ומשכך יהא הנושא בנטל ההוכחה אשר יהא, מן הדין שהבנק יקדים ויגיש תצהיריו. ציינתי שזה סדר הדברים הנכון משעה שנוטל ההלוואה לא יכול להוכיח יסוד שלילי מעבר לטענה שלא ניתן לו הסבר, ומשעה שמניח אפוא החייב את יסודותיה הלכאוריים של הטענה עובר הנטל לבנק להמחיש איזה הסבר ניתן. לפיכך הוריתי שהבנק יגיש תצהיריו בהליך העיקרי והמבקשת תעשה כן אחריו. אזכיר עוד האבחנה ההלכתית בין נטל השכנוע לבין נטל הבאת הראיות. על פי רוב צמוד נטל הבאת הראיות לנטל השכנוע. אלא שאין זה כלל של ברזל. בעוד שנטל השכנוע רובץ לאורך ההליך כולו על אותו צד (על פי רוב זה "המוציא מחברו"), הרי שנטל הבאת הראיות עשוי שיעבור במשפט האזרחי מצד לצד. ואם עבר נטל הבאת הראיות, והצד אליו עבר לא הציב הראיות הנדרשות, עשוי יריבו שנושא בנטל השכנוע להחשב כמי שהרים נטל השכנוע, באותו עניין בו עבר נטל הבאת ההוכחות אל יריבו (ע"א 2176/94 מדינת ישראל נ' טבנג'ה; ע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו פ"ד מו(3) 233, 240). שבעתיים נכונים הדברים משעה שמדובר על נטל שכנוע בהוכחת יסוד שלילי (כמו ביחס לטענת הלווה שלא קיבל הסבר נאות), שם ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות לכתפי היריב (ע"א 4983/07 ערן סורוקר נ' אורלוב ניקולאי , פסקה 25). לאור האמור בהלכת פלקסר יכול וכאמור נטל הראיה הראשוני יוטל על הלווה אם מדובר בנוסח ברור של ההתנאה בהסכם ההלוואה, אך ממילא ברור שנטל זה יכול לשוב ולנדוד אל הצד השני, כתלות בנתוני המקרה. ומכאן לדיון לגופו בשאלה מה הוסבר. 12. המבקשת, היא התובעת, הסתפקה בתצהירה שתמך הסעד הזמני. ואכן, על פי רוב, קשה לתאר כאמור שיש צורך במלל רב משעה שהטענה היא שלא הוסבר דבר. למען הסר ספק, הראיות שבסעד הזמני כמו גם פרוטוקול החקירה הינם חלק מן הראיות שבתיק העיקרי (הצדדים הסכימו על כך במפורש מה גם שאף בלעדי הסכמה, החלטה בסעד הזמני אמנם אינה מעשה בי דין, אך יכול בית המשפט להתייחס לגרסאות שנמסרו בחקירה בגדרו של הסעד הזמני). עיקר החקירה של התובעת היה למעשה בגדרו של הסעד הזמני כאשר בישיבת ההוכחות בתיק העיקרי נשאלה התובעת בקצרה שלוש שאלות (איני מציין הדבר בביקורת, שכן לא אחת אכן אין טעם לחזור על שאלות שכבר נשאל העד בגדרו של הסעד הזמני. כל שבקשתי לומר כאן הינו שלא חל שינוי בתמונת המצב, במה שקשור לחקירת התובעת, ביחס למצב שהיה בדיון בסעד הזמני). התובעת אישרה שמאז קוים הדיון בסעד הזמני לא שולם דבר על חשבון ההלוואה, וכי היא חתומה על יפוי הכוח שנחתם בפני עורך הדין מרדכי רונן ועל הסכם ההלוואה. עוד על אותו יפוי כוח - ראה להלן בהמשך. 13. הבנק הביא העדים הבאים מטעמו: מנהל הבקרה מר טיבי שבמועד הרלבנטי היה מנהל מחלקת החיתום והביצוע (תצהירו מתייחס למסמכים ולא להסברים שניתנו בפועל לתובעת); הגב' יולנדה (הפקידה שהחתימה התובעת ובעלה בבנק על הסכם ההלוואה בשנת 2001), ועו"ד מרדכי רונן (בפניו חתמו התובעת ובעלה על יפוי כוח נוטריוני בו הוסמך בין היתר לוותר בשמם על ההגנה). אלא שכפי שיבואר, דוקא חקירתם הקצרה של עובדי הבנק שכנעה אותי במקרה זה שיש לקבל שלא ניתן לתובעת ההסבר הנדרש. ולא היה בעדותו של עו"ד רונן כדי להשלים החסר בענין זה. לפיכך, ממילא דין התביעה להתקבל. 14. ביחס לעו"ד רונן, כל שביקש ב"כ הבנק הינו להגיש באמצעותו שני מכתבים: מכתב של ב"כ הבנק לעו"ד רונן (נ/1) ומכתב תשובה של העד (נ/2). אתייחס למכתבים ולעדות בהמשך. אותו יפוי כוח נוטריוני עליו חתמו התובעת ובעלה בפני עו"ד רונן , הוגש כנספח לתצהירו של מר טיבי מטעם הבנק. 15. תצהירו של מר טיבי, כפי שקורה לא אחת במקרים מעין אלה, נועד רק לשם הגשת מסמכים. אין חולק שמר טיבי לא היה זה אשר החתים את התובעת ובעלה על הסכם ההלוואה והוא לא הסביר להם דבר וחצי דבר. לא מפיו אפוא ניתן ללמוד על טיב ההסבר המילולי שניתן לתובעת, הוא אף לא התיימר לכך. אין שום בעיה, והדבר אף נוח, שמסמכים יוגשו באופן מסודר על ידי עד המעיד על הרצף בתצהירו, באמצעות המסמכים. אך תצהיר מעין זה אינו ניתן מידיעה אישית ביחס לשאלה בה יש להכריע, ואינו יכול להועיל בשאלה איזה הסבר ניתן ללווים. עם זאת, לעתים יכולה חקירתו של עד כזה להועיל כאשר הוא מעיד על ההסבר שנהג הבנק לתן כדבר שבשגרה, ושמומחש שזה ההסבר המתאים. וזאת כאמור מתוך הנחה שלטובת הבנק, שהנטל רובץ על התובעת להמחיש שלא קבלה הסבר נאות. ובנוסף שהוכח מתן הסבר כלשהו, ושאכן לא ניתן לצפות לזיכרון בלתי אמצעי של הפקיד שנתן ההסבר ביחס לנוסח המלולי בו השתמש במקרה פלוני לפני שנים. אלא שחקירתו הנגדית הקצרה של העד, השיגה יעדה וגרעה במקרה זה מעמדת הבנק, אף אם אניח לטובת האחרון שהנטל רובץ לפתחה של התובעת. ניתן היה בהחלט להתרשם מהחקירה שלא ניתנה שום הנחיה ספציפית שידועה לעד והיתה נהוגה בבנק בדבר טיב ההסבר ביחס לדיור חלוף, שיש לתת ללווים. נהפוך הוא, הרושם מחקירתו היה שאין שום הנחיה ספציפית אליה יכול היה להפנות. הכף נוטה אפוא לכך שבמועדים הרלבנטיים הסתפקו פקידי הבנק לא אחת בנוסח ההתנאה הכתוב שבהסכם ההלוואה ,שנוסח על ידי יועציהם המשפטיים. יכול ואין תמה בדבר, שכן הלכת מיסטר מאני באה אל העולם רק ב 21.3.04, ההלוואה בענייננו ניטלה ב 2001. אלא שכמובן ההלכה הצהירה על המצב המשפטי המחייב ביחס להסבר הנאות, שהיה קיים מאז ומתמיד. והיא ישימה כאמור אף כאשר המלווה הוא תאגיד בנקאי. 16. העד טיבי דיבר באופן ערטילאי על הנחיה מטעם סמנכ"ל הבנק. כאשר נדרש ע"י ב"כ התובעת להשיב האם היתה באמת הנחיה ספציפית של הסמנכ"ל להסביר לפקידים המחתימים את הלווים על עניין דיור חלופי, השיב באופן כללי שהיועץ היושב מול הלקוח מודרך בתחום המקצועי על כלל התחומים: שיעבודים, ריביות, ביטוחים וכו' וכל הדברים האלה הם סל שלם, וגם נושא הדיור החלוף "הוא נושא חשוב שמופיע בשלושה מסמכים אצלנו". מופיע במסמכים - אכן; ואולם כאשר השאלה היא מה הוסבר ולו כדבר שבשגרה ולא במקרה ספציפי, לא מועילה תשובה זו, שניתן להתרשם ממנה שדווקא לא הושם בבנק דגש מיוחד על הסבר בעניין הגנת הדיור החלוף , שהינה מבחינת העד עניין ככל העניינים שבהסכם ההלוואה. אלא שיסודה של הלכת מיסטר מאני הינו דווקא באבחנה שאין מדובר על עניין ככל העניינים. ברור שלא ניתן לדרוש מעשית, אף אין דרישה, שביחס לכל סעיף בהסכם ההלוואה הארוך יינתן ללווה הסבר מיוחד בשפה להדיוטות. הדרישה ככזו מתייחסת ספציפית לנושא ההתנאה על סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל, לנוכח חשיבותה של אותה התנאה, שאינה בבחינת "סעיף ככל הסעיפים" מבחינת משמעותה ביחס ללווה ביום פקודה. בדיוק לכן נולדה הדרישה ההלכתית של הסבר להדיוטות המתייחס ספציפית לנושא זה. מר טיבי שב אפוא ונשאל האם היתה הנחיה ספציפית בענין מן הסמנכ"ל (היינו ביחס להדרכה וטיבה שצריך הפקיד או היועץ ליתן ללווה ביחס לדיור החלוף), והשיב שאינו מכיר הנחיה ספציפית כזו. כדי להסיר ספק שבתי ושאלתי את העד באופן מפורש האם יצאה הנחיה ספציפית של הסמנכ"ל להסביר ללווים ספציפית לגבי דיור חלוף. תשובתו היתה "אני מניח שכן. יצאה הנחיה. כתובה - אין לנו". העד היה מודע היטב ומבעוד מועד לנשוא הדיון המתמקד בהגנת הדיור החלוף. אם היתה אכן הנחיה ספציפית ולו בעל פה של הסמנכ"ל (עוד קודם לשאלה כיצד יושמה בפועל) חזקה שהיה העד יכול להשיב בוודאות ולא רק להשיב (אמנם ביושר) שמדובר בהנחה גרידא שלו שניתנה הנחיה של הסמנכ"ל בישיבה זו או אחרת, ומה היה תוכנה מבחינת ההסבר שיש לתת. הרי לא צריך הסברים ארוכים כאורך הגלות ללווה בעניין זה. להיפך, נדרש הסבר שיהא קצר ופשוט, ולכן קליט. אם כן, גם אם אניח לטובת הבנק , שכל שנדרש ממנו היה להמחיש שנהג לתן הסבר נאות בעל פה ללווים באותה תקופה , הן על הזכות הקנויה, והן על הויתור עליה: שוכנעתי כי הסבר שכזה דוקא לא היה נהוג לתת בבנק במועדים הרלבנטיים כדבר שבשגרה. 17. אך שמא הוכיח הבנק שדווקא במקרה של התובעת אישית כן ניתן הסבר מתאים, גם אם לא היה נוהג כללי שחייב בהסבר נאות שכזה?: במקרה דנן אכן טרח הבנק והביא לעדות את מי שכן החתימה ספציפית את התובעת ובעלה על הסכם ההלוואה: העדה גב' יולנדה שטרית. היא ציינה כי הלווים פנו לקבלת ההלוואה בסניף זכרון יעקב ו"ככל הנראה בשל מקום מגוריה של התובעת אז, היה נוח לה לחתום על מסמכי ההלוואה בסניף אחר, היינו בסניף הראשי בחיפה במקום בסניף זכרון". העדה הודתה כי אין באפשרותה לזכור את התובעת ואת נסיבות ההחתמה לאור חלוף השנים וריבוי הלקוחות. עם זאת ציינה בתצהירה כי בעת החתמה על הסכם הלוואה היא נהגה לבצע מספר פעולות. הפעולה הרלונטית לענייננו הינה הפנייתו של הלווה לסעדים המוקנים לבנק במקרה של הפרת ההסכם, לרבות הסבר בשפה ברורה ופשוטה כי לפי החוק יש הגנה ללקוח מפני פינוי מדירתו ובהסכם ההלוואה הוא מוותר על הגנה זו, כך שאם לא ישלם את החזר ההלוואה יוכל הבנק לפעול למכירת הנכס והלקוח, ובני משפחתו יאלצו לצאת מהנכס ללא כל פיצוי כספי או קבלת דירה אחרת. העדה שבה בחקירתה וציינה כי אינה זוכרת את התובעת, וכי כל התהליך של קבלת ההלוואה בוצעה בסניף זכרון, ולא מול העדה, האחרונה רק החתימה על הסכם ההלוואה. ממילא, כאשר הומחש לי שלא היה נהוג כדבר שבשגרה לתת הסבר פשוט "המכסה" תוכן הזכות והויתור, שב ונדד לו נטל הראיה לבנק להמחיש שבמקרה של התובעת דוקא כן נעשה הדבר. והנטל לא הורם. לא אוכל לקבל הילך טיעונו של ב"כ הבנק בסיכומיו שמאחר והעד טיבי העיד בהליך קודם בו התקבלה בערעור עמדת הבנק (מתוך מודעות לקושי, המקובל כאמור אף עלי, שהפקיד המעורב ספציפית יזכור ממרחק של זמן הסבר ספציפי) הרי שדי לנו בכך, ויש לקבל עמדת הבנק אף כעת שניתן הסבר נאות. יש להתיחס למה הומחש בהליך זה, ולא רק לקושי המשותף לשני התיקים או לזהות הפרסונאלית של נותן העדות. כפי שלעתים ניתן להביא בחשבון לטובת הבנק שמדובר על אירועים ממרחק של זמן שאין ציפיה שייחרתו בזכרונו של פקיד שהחתים על טפסי הלוואה, ברור מאידך שאין לקבוע באופן גורף שרק משום שהפקיד לא יכול לזכור משמע שהסביר מה שצריך להסביר. אם זה המצב הראייתי כלל אין צורך בעדות פקידי הבנק. 18. הגב' שטרית נשאלה האם כאשר חתמה על התצהיר ישבה מול עורך הדין שצוין בו כמי שאימת אותו והשיבה שלא; התצהיר נשלח אליה והיא חתמה עליו. תשובה זו אינה גורעת כשלעצמה מאמיתות דבריה בתצהיר, והעדה לא נשאלה על תהליך הכנת התצהיר. חזקה אפוא, באין שאלות בנושא זה, כי קראה את מה שחתמה עליו, וכי התצהיר הוכן לאחר שיחה עמה והיא חתמה עליו לאחר שראתה שהוא משקף את מה שמסרה. אזכיר כי תצהיר אמור לחסוך את זמן העדות הראשית בעל פה, והשאלה המרכזית שעלי לשקול הינה האם גם מבלעדי אזהרה, מסר העד את האמת. אני מוכן להניח שגב' יולנדה ניסתה למסור את כל האמת כפי שזכורה לה. אלא שלענייננו אמת זו אינה מכילה נתונים שיש בהם כדי לשפוך אור על ההסבר שקיבלה התובעת, לאחר שהנטל עבר כאמור לבנק. אזכיר שהתובעת בתצהירה ציינה כי בשום שלב לא הוסבר לה שקיימת הגנת הדיור החלוף וכי בחתימתה היא מוותרת עליה או מה משמעות הויתור. אמנם בחקירתה בסעד הזמני אישרה שאינה זוכרת אם קראה את ההסכם ההלוואה לפני שחתמה עליו. אך כאמור ניתן להניח שגם אם קראה, "נבלע" סע' 10 להסכם שלא זכה להבלטה צורנית כלשהי, בים האותיות שלפיו ואחריו, באופן שהמבקשת לא היהת אמורה לייחס לו חשיבות מיוחדת. גרסתה של התובעת לא נסתרה שכן הגב' יולנדה לא זוכרת כאמור את המקרה, את התובעת, ומה ההסבר שניתן לה. אך שוב, גם אם אתייחס לידיעתה הכללית של העדה לגבי טיב ההסברים שנהגה לתת מבחינת מה שנוהג בבנק, ולא ביחס למה הוסבר במקרה הספציפי: כאשר נשאלה האם נהגה להסביר ללקוח שיש חוק המגן מפני פינוי, השיבה שכן. הוסיף אפוא ב"כ התובעת ושאל האם מדובר על חוק הגנת הדייר והעדה אישרה שכן. רק כאשר שאל ב"כ התובעת האם מדובר רק על חוק הגנת הדייר, השיבה העדה שהיא לא משפטנית והיא יודעת שיש חוק שמגן על הדיירים מפני פינוי. את ההנחיה מה יש להסביר ללווים למדה העדה מתוך הדרכה שעברה לפני 15 שנה. נהלים כתובים למדריכים או הסברים כתובים שחולקו למשתתפים באותה הדרכה, לא הוצגו ולא ברור אם היו בנמצא. הרושם הוא שההסברים שגרסה העדה שיש לתת, מתייחסים להגנה הקנויה בחוק הגנת הדייר, גם אם לאחר מכן כאשר חידד ב"כ התובעת את שאלתו, ביקשה לסגת ולהציג עמדה לפיה היא לא מתייחסת לחוק ספציפי אלא רק לעצם ההגנה על הלווה במקרה של מימוש הדירה, ולנפקות הויתור. אלא שאת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ואת ההגנה שהוא מציב יש לפרש בצמצום ושם לא נדרש ההסבר להדיוטות שהוצב כדרישה בהלכת מיסטר מאני ביחס להתנאה על סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל (עיין בסיפא של פסק הדין שבהלכת פלקסר). ואילו את הגנת סעיף 38 יש לפרש בהרחבה ואת דרישת ההסבר לגבי ההתנאה על הסעיף יש להציב באופן דווקני, בדרישה להסבר ברור, כפי שנאמר בהלכת מיסטר מאני. גם טיב ההגנה שונה. בעוד שכאשר יש תחולה לסע' 33 הופך החייב לדייר מוגן בנכס, וככזה אין חובה עליו לפנותו אם כי הוא מאבד זכות הבעלות, הרי שכאשר יש תחולה לסע' 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, כן ניתן לפנות החייב מן הדירה, והוא מאבד בעלות וחזקה כאחד, אך יש להעמיד לו סידור מגורים חלופי כתנאי לכך. העדה בבירור לא הבחינה בין ההגנות השונות והתייחסה באופן כללי לנושא הפינוי. אך אם כך הדבר, לא ברור הכיצד יכולה היתה להעמיד לווים על טיב הזכות הקנויה, שהנה כאמור שונה בתכלית במקרה של סע' 33 לחוק הגנת הדייר ובמקרה של סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל. זאת עוד לפני הסבר על התוצאה של ויתור על הזכות, שתוצאתו בשני המקרים אכן פינוי. הרושם הנו שהעדה לא יכולה היתה להתחייב לאשורה התחייבות של אמת, ולו באופן כללי כענין של נוהג, שסביר שניתן על ידה במקרה זה הסבר המתייחס הן לקיום ההגנה ברלבנטית ותוכנה, והן לויתור עליה. כך גם בשים לב שכל תהליך אישור ההלוואה נעשה על ידי התובעת בסניף זכרון, והעדה היתה רק הגורם האחרון בשרשרת, שהחתים את התובעת על הסכם ההלוואה עצמו בסניף אחר. ברור שלא נדרש שהפקיד המסביר יהא משפטן. רק שיקבל הדרכה מתאימה ביחס למה באמת יש להסביר באופן ברור וקצר וידבק בה. גם חקירת הגב' שטרית רק חיזקה המסקנה שבמועדים הרלבנטים לא היה הבנק ערוך מבחינת נהליו והדרכותיו לפקידים ליתן הסבר מתאים ללווים. 19. ביחס ליפוי הכוח ועדותו של עו"ד רונן: ב"כ התובעת התייחס לניסיון להמחיש הבנה או הסבר נאות למבקשת באמצעות יפוי הכוח לעו"ד רונן כאל הרחבת חזית (עמ' 12 לפרוטוקול). מדובר ביפוי כוח בלתי חוזר לטובת הבנק לפיו מסמיכים הלווים (הנתבעת ובעלה דאז) את נציגי הבנק לוותר בשמם על כל הגנה לפי חוק הגנת הדייר ולפי חוק ההוצאה לפועל. באותו יפוי כוח שנחתם ב 2001 צוינו כך הדברים בסעיף 5 סיפא "... וכמו כן לוותר בשמנו ובמקומינו על כל הגנה על פי סעיף 33א' לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב 1992 ואו על פי סעיפים 38 ו 39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז 1967, על תיקוניהם או על פי כל חוק אחר שיחוקק בעתיד ו/או יבוא במקומם". 20. הסבר לאקוני זה בוודאי שאינו עונה על הנדרש בהלכת מיסטר מאני, ולמעשה לאור נוסחים טכניים שכאלה המסתפקים באזכור הסעיפים נולדה אותה הלכה. אלא שעו"ד רונן זומן לחקירה על ידי ב"כ הבנק שביקש כאמור בסה"כ להגיש באמצעותו שני מכתבים שסומנו נ/1 ונ/2: א. מכתב נ/1 הינו מכתב עו"ד ברינט, ב"כ הבנק, מיום 15.9.11. המכתב מיידע את עו"ד רונן על התביעה ומבקש להודיע בחוזר האם הקריא עו"ד רונן את נוסח סעיף 5 ליפוי הכוח לפני התובעת בטרם החתים אותה על יפוי הכוח; ואם היא הבינה את הכתוב בסעיף. בסע' האחרון למכתב , סע' 4, מודיע עו"ד ברינט לעד שיש לראות במכתבו משום התרעה על פי כלל 31 לכללי לשכת עוה"ד (אתיקה מקצועית). אולי לא למותר להזכיר נוסח הכלל: "בטרם יפתח עורך דין בשם לקוחו בהליך משפטי נגד עורך דין אחר, יפנה אל אותו עורך דין בכתב, ואם קיימת אפשרות - אף בעל פה, כדי לנסות וליישב את הסכסוך בדרכי שלום, ובלבד שפניה כאמור לא תגרום נזק ללקוח". לפי שהדברים אינם נצרכים במישרין לצורך הכרעה (לאור התוצאה), אמנע מהבעת דעה לגבי משלוח התרעה מעין זו בטרם עדות צפויה של עד פוטנציאלי. אמנע גם מהבעת דעה בשאלה אם היה מקום לגוף הענין לשלוח התרעה מעין זו, בשים לב אמנם לחובות הזהירות הכלליות של עו"ד, אך גם בשים לב למועד בו נחתם יפוי הכוח מחד וניתנה הלכת מיסטר מאני מאידך. ב. מכל מקום, תשובתו של העד באה במכתב נ/2 מיום 23.10.11, בו ציין כי התובעת ובעלה חתמו על יפוי הכוח הבלתי חוזר, ובו הסמיכו את נציגי הבנק לבצע פעולות המפורטות ביפוי הכוח. המכתב ממשיך שבטרם החתימם, הקריא להם את נוסח יפוי הכוח והם הבינו את הכתוב בו לרבות הכתוב בסעיף 5 סיפא. בסע' האחרון מסתייג העד מן האמור בסע' 4 האמור למכתב עו"ד ברינט . ובכן, גם בהנחה שעו"ד רונן הקריא לתובעת ובעלה בזמנו מילה במילה את נוסח סעיף 5 האמור, הרי נוסח סע' זה לקוני וסתמי הרבה יותר עוד מן הנוסח של ההתנאות שבהלכת פלקסר ואף בהסכם ההלוואה שבענייננו. יכול היה עו"ד רונן להניח שהחתומים על יפוי הכוח הבינו את האמור בסעיף 5 האמור. ויכול שאכן החתומים הבינו מילולית את האמור בסעיף. אלא שגם אם הבינו את האמור בסעיף 5 האמור, מה שכתוב בו אינו אלא שהם מוותרים על ההגנה הקנויה בסעיפים 33 לחוק הגנת הדייר ו 38 לחוק ההוצאה לפועל. אין פירוט של מהות ההגנה עליה מותרים, ותוצאות הויתור. אלה כאמור בדיוק הנוסחים של ההתנאות בעקבותיהם נולדה הלכת מיסטר מאני. והם רחוקים מלענות על דרישת הויתור המושכל. ג. בהמשך נשאל עו"ד רונן על ידי ב"כ התובעת, בעקבות האמור במכתבו, האם כאשר החתים אותה, הוא הקריא לה את כל 12 הסעיפים של יפוי הכוח. העד השיב , ואף סיים להיחקר (חקירה קצרה בת מס' שאלות) ועזב האולם. אולם אז הופסק הדיון בשל תקלה של קריסת מערכת המחשוב באולם "שתקעה" את המחשב כולו, לא רק את תוכנת נט המשפט. בחלוף יותר מחצי שעה, משניתן היה לחזור לפרוטוקול , התברר שרוב חקירתו (הקצרה מאוד אמנם, בת חצי עמוד או פחות) של העד, לא נשמרה בפרוטוקול למרות שהוקלדה בו במקור, למעט שתי שורות שאף הן לא נשמרו במלואן. עם זאת זכרתי היטב שאכן העד נשאל על ידי עו"ד דנה, כפי שטען האחרון, מהי התוצאה של הויתור על ההגנה שהוא טוען שהסביר לתובעת; וכי העד השיב שהתוצאה הינה שבשעת פינוי מן הדירה לא יוכל הקונה להסתמך על חוק הגנת הדייר ויהא עליו לפנות את הדירה. ד. בכך לא הסתיים הענין, שכן לעת תום הישיבה נפלה פלוגתא בין ב"כ הצדדים האם הוסיף עו"ד רונן דברים נוספים בחקירתו הנגדית, כאשר עו"ד ברינט טען שהעד אמר גם שהקריא לתובעת ובעלה את הסעיפים הנקובים בסע' 5 ליפוי הכוח, מחוק הגנת הדייר (היינו סע' 33) ומחוק ההוצאה לפועל (היינו סע' 38). הדבר לא היה זכור לא לי ולא לעו"ד דנה, ב"כ התובעת, שאף טען פוזיטיבית כי העד לא ציין מה שטען עו"ד ברינט שציין. ה. התרשמותי מחקירתו הקצרה של עו"ד רונן (וכוונתי להתרשמות מן העד עצמו ולא מן הרישום שכאמור אבד), הינה שגם עד זה העיד לא מזיכרונו הבלתי אמצעי בדבר מעמד החתימה על יפוי הכוח לפני 11 שנה, אלא ממה שהוא נוהג לעשות כאשר הוא מחתים על יפוי כוח בלתי חוזר לטובת בנק למשכנתאות. היינו לקרוא הסעיפים ולוודא שהם מובנים. וכאמור במכתבו נ/2 ציין רק כי הקריא את נוסח יפוי הכוח לתובעת ובעלה הבינו הכתוב בו. שוב, אין כל פסול שהעד לא יזכור בזכרון בלתי אמצעי מידיעה אישית מעמד של חתימה על יפוי כוח מלפני 11 שנה. למעשה היה תמוה משהו, לו היה זוכר בדיוק נמרץ את כל מעמד החתימה מול לקוחות ספציפיים ממרחק זמן כזה (אלא אם ארע אירוע יוצא דופן באותו מעמד, ואיש לא התיימר להמחיש או לטעון, גם לא העד, שארע כדבר הזה שגרם "להטבעה בזיכרון"). מכל מקום במכתבו האמור נ/2 לא ציין העד כי הקריא לחותמים את נוסח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אלא כאמור רק את יפוי הכוח. ויכול שניתן היה לצפות שגם ענין זה יוזכר במכתב המהווה מכתב תשובה למכתב התרעה לפי כלל 31, לו כך נהג העד לפעול כדבר שבשגרה. לגבי הקראת יפוי הכוח עצמו - אני נכון לקבל שבאין סיבה מיוחדת להניח אחרת, לא חרג עו"ד רונן ממנהגו וקרא את יפוי הכוח לתובעת, ואף שאל אם היא מבינה את האמור בו כולל סעיף 5. אלא שכאמור אין די בהבנת האמור סעיף 5 מבחינה מילולית כדי להבין את הגנת הדיור החלוף ואפילו לא את נפקות הויתור עליה. אפילו נושא חובת הפינוי אינו נזכר שם. זהו אזכור טכני "קלאסי" של מספרי הסעיפים ותו לא. ניתן להבין שנציגי הבנק מוסמכים לוותר בשם החותם על הגנת הסעיפים, אך לא מהי אותה הגנה ומה תהא התוצאה של הויתור. ו. לאור אותה פלוגתא שנפלה בין ב"כ הצדדים (בשאלה האם מסר עו"ד רונן באותו קטע שלא נשמר בפרוטוקול) שהקריא גם את נוסח סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר ו 38 לחוק ההוצאה לפועל (כנוסחם בשנת 2001) הגיעו לבסוף הצדדים להסכמה דיונית . ההסכמה היתה שעו"ד רונן מסר בעדותו שהוא נוהג להקריא את הסעיפים מחוק ההוצאה לפועל ומחוק הגנת הדייר הנזכרים ביפוי הכוח הבלתי חוזר, ואילו ההסבר שניתן על ידו בעל פה מתייחס לחוק הגנת הדייר. עניין אחרון זה כאמור, היינו שההסבר שניתן מתייחס לחוק הגנת הדייר, היה זכור לי היטב. עו"ד רונן העיד בתשובה לשאלת עו"ד דנה שההסבר שהוא נותן (להבדיל מקריאה תמה של סעיפים, ויהיו אלה סעיפים שבחוק או ביפוי הכוח), מתייחס לחוק הגנת הדייר ולכך שיהא על הלווה לפנות הנכס. לא נאמר מפיו שניתן הסבר המתייחס לסעיף 38, ואף עו"ד ברינט לא התיימר לטעון אחרת. 21. השורה התחתונה העובדתית אפוא הנה זו: עו"ד רונן טוען שהקריא בזמנו את סעיפי יפוי הכוח לתובעת ובעלה. אין בכך כאמור כדי לענות על דרישת ההסבר הנדרש, שכן ניתן בהחלט להבין את האמור בסע' 5 ליפוי הכוח מבלי להבין מהי ההגנה עליה מוותרים, ואפילו לא להבין מהי נפקות הויתור שאף היא לא מפורטת שם. עו"ד רונן (וקביעה זו הנה מכוח ההסכמה הדיונית לצורך הליך זה ואינה מחייבת כמובן את עו"ד רונן) מסר שנהג להקריא לחותמים על יפוי כוח בלתי חוזר לטובת בנק למשכנתאות אף את סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר ו 38 לחוק ההוצאה לפועל. אלא שראשית, אין ודאות שכך נעשה גם במקרה זה, שכן מדובר על ענין שבנוהג ולא בזיכרון בלתי אמצעי. שנית, גם בהנחה שבמקרה ספציפי זה, הקריא העד את סע' 38 לתובעת בשנת 2001, הרי שכפי שכבר ציינתי, איני סבור שאפילו העתקה של נוסח הסעיף אל תוך ההתנאה עליו שבכתובים בתוך הסכם ההלוואה, עונה על דרישת ההסבר הנאות. סע' 38 , אף כנוסחו בשנת 2001, אינו מנוסח בשפה פשוטה שמשמעותה נהירה על פניה לכל הדיוט. משכך גם הקראה בקול רם של אותו סעיף אינה מעלה ואינה מורידה. מה שנדרש הנו הסבר קצר להדיוטות ולא קריאה תמה. וההסבר שנהג עו"ד רונן לתת- התייחס להגנה הקנויה בחוק הגנת הדייר. תוכן ההגנה הקנויה בסע' 38 שונה כאמור. 22. בשורה התחתונה, אף אם אקבל בשונה מעמדתי שסע' 10 להסכם ההלוואה נהיר דיו, ונטל הראיה הראשוני רובץ אפוא לפתחה של התובעת, הרי שבמקרה זה שב ועבר הנטל לבנק, להמחיש שאכן העמיד אותה הן על כך שקנויה לה הגנת סידור המגורים החלופי בעין או בכסף במקרה של מימוש הדירה, הן על כך שהיא מוותרת על ההגנה. והבנק לא הרים את הנטל. ניתן לקבוע כאמור אף כמאזן ההסתברויות ולא רק כענין של נטלים, שמעבר למסירת ההסכם ומתן הזדמנות לקריאתו לא הוענק לתובעת הסבר מתאים. יכול ופני הדברים היו שונים (לעמדה הגורסת שסע' 10 נהיר דיו) לו טרח הבנק והבליט צורנית את סע' 10 שבהלוואה. משלא עשה כן, אין לזקוף לחובת התובעת שלא היתה מודעת לתוכן הסע' ומשמעותו, ואין לייתר כאמור נחיצות ההסבר החיצוני - שלא ניתן כנדרש. 23. המשמעות אפוא הנה שהתובעת זכאית למימון סידור מגורים חלופי כתנאי לפינויה במסגרת מימוש הדירה. והשאלה שעוד נותר לדון בה הנה לכמה זמן. עמדת הבנק בענין זה הנה שיש ללמוד אנאלוגיה מן המאוחר אל המוקדם. היינו מן התקופה שנקבעה בנוסחו המתוקן של סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל, בתיקון 29 לחוק, ביחס להסכמי משכון או משכנתאות, כאשר הוסברה לחייב ההגנה בשפה המובנת לו. מדובר שם על 18 חודש, עם אפשרות לקבוע תקופה ארוכה יותר בנסיבות מיוחדות. לתימוכין צירף ב"כ הבנק 2 החלטות של רשמי הוצל"פ שהלכו בדרך זו. העמדה שכנגד, הנה שהתקופה בענייננו אינה מוגבלת ולמעשה מגיעה כדי אחרית ימיה של התובעת. בענין אחרון זה כבר הבעתי עמדתי, בהחלטה מפורטת מיום 2.10.11 בערעור על החלטת רשם הוצל"פ: רעצ (חי') 19909-09-10 פיליפ ניוך נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ . לא ראיתי לשנות ממנה אף לאחר עיון בהחלטות שצורפו. אזכיר שמדובר בענייננו בהלוואה שניתנה לפני המועד הקובע של 16.5.09 שרק לגביה מתעוררת השאלה. להלן אצטט מסע' 4-6 לאותה החלטה: "4. לגבי הלוואות שניתנו מיום 16.5.09 חל תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל שלענין הגנת הדיור החלוף מתבטא בכמה שינויים חשובים: א. הגנת הדיור החלוף תהא קנויה גם אם באה עליה התנאה בהסכם ההלוואה. כלומר בטלה מן העולם יכולת המלווים והבנקים להתנות מעיקרא על קיום ההגנה, והיא הפכה לקוגנטית. ההגנה תעמוד לחייב ומשפחתו במקרה שהוכח לרשם ההוצאה לפועל שאין מקום מגורים סביר אחר או שאין יכולת לחייב ומשפחתו לממן מקום מגורים שכזה. במקרה שכזה יכול אמנם המלווה לממש דירת המגורים אך רק כנגד מתן דיור חלוף סביר או תשלום שיאפשר לחייב ומשפחתו דיור כזה. ב. אלא שבתיקון כן ניתנה למלווים האפשרות להתנות על היקף ההגנה. ההתנאה - צריך שוב שתעמוד בדרישת ההסבר הברור להדיוטות - ועל כך ניתן ללמוד מן הדרישה המפורשת שתינתן בשפה ברורה המובנת לחייב. אחרת רלבנטי הדיון הקודם, ועשוי שלא יהא לה תוקף לאותה התנאה, אם בנוסף לא היה החייב מודע בפועל להגנה ולסיוג היקפה באותה התנאה. ההתנאה המותרת מתייחסת לאורך התקופה וכרוכה גם באמצעי להספקת הדיור בחלוף - בכסף ולא בעין: הדיור החלוף ימומש על דרך תשלום לחייב שיאפשר לו לשכור דירה, לו ולבני משפחתו הגרים עמו, לתקופה שלא תעלה על 18 חודש. וזאת באזור מגוריו. ברירת המחדל נקבעה ל 18 חודש, אך בצידה נשמרה סמכות רשם ההוצל"פ להעמיד לרשות החייב ומשפחתו סידור חלוף לתקופה ארוכה יותר, במקרה של נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. ג. אם כן לגבי הלוואות שניתנו מיום 16.5.99 כבר לא ניתן להתנות כליל על הגנת בית המגורים. אולם מאידך, אם נקבעה התנאה תקפה, ברירת המחדל ביחס לאורך התקופה בה ימומן דיור חלוף נקבעה ל 18 חודש, באין נתונים מיוחדים. סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל בנוסחו לפני תיקון 29 , שחל על הסכמי הלוואה הקודמים ל 16.509 אינו מגביל את התקופה לגביה יסופק הדיור החלוף. נשאלת אפוא השאלה האם אכן מדובר בהסכמים "הישנים" בהם חלה ההגנה, על דיור חלוף בלא הגבלת זמן. מדובר בענין שאינו נקי מספק, ולגביו לא ניתנה תשובה בסע' 38 כנוסחו בטרם התיקון. האם יכול אדם בן 32 לטול הלוואה עם פריסה ל 20 שנה, לרכוש באמצעותה דירת מגורים המשועבדת כבטוחה למלווה, להפסיק לשלם כעבור חצי שנה (ולו גם בשל נסיבות לא צפויות ולא בשליטתו), ולהימצא זכאי למימון דיור חלוף לו ולבני ביתו לאחרית ימיו, שמא ימיהם, או העמדת דירת מגורים עד אחרית ימיו על חשבון המלווה , כתנאי למימוש הדירה, היות ואין לחייב מקום מגורים או יכולת לממנו? ניתן לומר שאם זה הדין הרי שנהפך אז המלווה בעל כורחו למעין חלופה לדיור ציבורי או סיוע לזכאים במימון שכ"ד; שהרי מימוש הבטוחה בתנאים אלה הופך להיות בלתי מעשי או למצער שמימושה כרוך בהעמדת דירה אחרת לחייב ומשפחתו על חשבון המלווה, כאשר החייב פרע רק חלק זעום מן ההלוואה שבעזרתה מימן החלק הארי שבדירת המגורים. ניתן לטעון כי מצב דברים זה חורג מתכלית ההגנה שמעמיד סע' 38, ויכול ויש ללמוד אנאלוגיה מן המאוחר (הגבלת התקופה בתיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל) על המוקדם, ביחס לכוונת המחוקק. לאו דוקא לענין אורך התקופה, ויותר במובן שיש שקול דעת לגבי התקופה בה ימומן הדיור החלוף, גם בהסכמי הלוואה ישנים, וגם אם אינה מוגבלת ל 18 חודש. שנוי נוסף הנו שלגבי הסכמי הלוואה מאז 16.5.09 נקבע מדד המיטיב לכאורה עם החייב ומשפחתו לענין גובה הסכום החודשי שיספק הדיור החלוף לתקופה שנקבעה : סכום שיאפשר לו ולבני משפחתו הגרים עמו לשכור דירת מגורים באיזור מגוריהם. אם כן תיקון 29 היטיב עם החייבים ביחס למצב הקודם לענין גובה הסכום החודשי ועצם היות הגנת הדיור החלוף קוגנטית. לעומת זאת לענין משך התקופה משעה שיש להגנה תחולה, דומה שמצבו של החייב עדיף בדין שקדם לתיקון 29. אפנה למשל לדבריו של השופט טירקל ברעא 7700/95 שחר נגולה נ' סמי חזן, פ''ד נ(1) 338 שם הביע הדעה (שהיתה אמנם דעת יחיד בהקשר זה) כי במקרה של חייב שהדירה בבעלותו, היינו זכאי היה למגורים בה לאחרית ימיו, יש לערוך הקבלה גם לענין הדיור החלוף שיסופק לו , כך שיוכל לגור בו לאחרית ימיו. כאמור השאלה הנה שאלה פתוחה, ולטעמי באין נסיבות מיוחדות, קשה להלום שהתקופה לא תוגבל. ועם זאת אין היא מוגבלת בהכרח ל 18 חודש. ניתן ללמוד על כך ולו מקל וחומר, שכן אף לגבי הלוואות "חדשות" נקבעה כאמור סמכות הרשם לקבוע מימון לתקופת דיור חלוף ארוכה מ 18 חודש, אלא שאז נדרשות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. .... 5. לטעמי שגתה הרשמת כאשר גזרה אנאלוגיה מתקופת הדיור החלוף של 18 חודש שנקבעה בנוסחו המתוקן של סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל. זו אמנם דרך אפשרית, אך לטעמי יש להתייחס לכל השינויים שהכניס סע' 38 המתוקן, הן אלו שלטובת החייב והן אלו שלטובת המלווה. התיקון לסע' הכניס מערכת איזונים חדשה בין זכויות הזוכה והחייב , שלא היתה קיימת במצב המשפטי שעובר לו. ולא נכון יהא להתייחס רק לצד אחד של המשוואה כחל בדיעבד, ולו באנאלוגיה. ההלוואות בענייננו ניטלו לפני 16.5.09 ותקופת ההגנה אינה מוגבלת ל 18 חודש. בהתאם לטעמי, גם לא נכונה המסקנה בסע' 15 להחלטה, שמאחר והחייב ומשפחתו (רעייתו לשעבר ובנם, שנטען שגם הוא נכה) גרים בדירה (לעת מתן ההחלטה) כבר 24 חודש, הרי שכבר חלפה ממילא התקופה בגינה זכאי היה המערער להגנת הסידור החלוף. ראשית, כאמור התקופה לא מוגבלת ל 18 חודש, ושנית, הגנת הסידור החלוף צופה פני עתיד. לכן נכון יותר למנות אותה, לא החל מן המועד בו הועמדו ההלוואות לפירעון מיידי או החל החייב לפגר בהחזרי ההלוואה (או חדל כליל מלשלם), אלא מן המועד שיועד לפינוי או הוגשה בו הבקשה לקביעת דיור חלוף. מאידך, כפי שנרמז, אתקשה לקבל גם הילוכו של ב"כ המערער לפיה יש לקבוע תחולת ההגנה עד אחרית ימי החייב. בענין זה לטעמי צדקה הרשמת הנכבדה כאשר קבעה שמטעמים של סבירות ותכלית החקיקה הרי שגם משעה שקנויה הגנת הסידור החלוף - אין לקבל שקנויה היא עד אחרית ימיו של החייב. 6. בסיכום נראה לי שבנסיבות המקרה יהא זה נכון לקבוע את תקופת הסידור החלוף שימומן למערער לתקופת 48 חודש, החל מאוגוסט 2009 (המערער הגיש בקשתו לקביעת דיור חלוף בדירת מגוריו ביולי 2009). הסכום החודשי שאקבע למימון שכירות חלופית בתקופה זו מניח שלא חלה מחד הדרישה למימון שכירות באותו איזור מגורים, אף אין דרישה שרמת המגורים תהא זהה, רק סבירה. יכולה היא לפול מרמת מגורי המערער כיום..." 24. היישום לענייננו: אין רלבנטיות כאמור, למועד ממנו פסקה התובעת לשלם , ואין לומר כי איחרה בהעלאת בקשתה, כאשר המועד להציף הענין הנו , באין נתון לסתור, בשלב לאחר שנפתח תיק המימוש. כמו במקרה שנדון בענין ניוך בכוונתי לקבוע שאין היא זכאית לדיור חלופי לאחרית ימיה, אך גם לא ל 18 חודש בלבד, אלא לארבע שנים. את מנין ארבע השנים יש להתחיל ולמנות מן המועד שבו הגישה הבקשה (מרץ 2011). היינו יש לממן דיור חלוף (בעיגול) עד סוף מרץ 2015 (או לחלופין ובענין זה הברירה בידי הבנק - להותיר החייבת בדירה עד מועד זה, ולא עוד). הדיור החלוף אמור להתאים למגורי המבקשת ושלושת ילדיה (תאומות בגיל 6.5 וילד בן שמונה - הגילאים נכונים למרץ 2011 עת הוגשה כאמור הבקשה). הדירה כיום היא דירה בת 4 חדרים בטירת הכרמל ברח' הזית בשטח 80 מ"ר לערך (מוצג מש/1, וכן נסח הרישום). בשים לב לכך שמדובר בארבע נפשות, ומאידך המגורים (אף מבחינת האזור - משעה שמדובר על המשטר החל על הלוואות שניטלו לפני 16.5.09) אינם חייבים לחפוף הדירה הקיימת, הסכום החודשי העונה על דרישת הדיור החלוף יעמוד על 2500 ₪. יש לממן כאמור סידור מגורים חלופי עד סוף מרץ 2015. לכך יש להוסיף באומדן עוד 4000 ₪ כהוצאות העברה. 25. סוף דבר: א. הבנק הנתבע יוכל להמשיך בהליך המימוש ולפנות את התובעת במסגרת תיק המימוש שבהוצל"פ ככל שישלם לידיה 45 יום לפחות לפני המועד שנקבע לפינוי מחצית (להלן: "המחצית הראשונה") מסך מצטבר שחישובו כדלקמן: 2500 ₪ במכפלת מס' החודשים שנותרו מרגע הפינוי ועד מרץ 2015 (כולל), ועוד 4000 ₪ הוצאות העברה. לשם חישוב הסכום החודשי לתשלום, ישא הוא הפרשי הצמדה מהיום. במקרה של "חלק מחודש" יעוגל הסכום כלפי מעלה כך שיש לשלם עבור חודש שלם. במידה ותשולם המחצית הראשונה לתובעת יפקע צו המניעה בתוך 45 יום מיום התשלום של אותה מחצית ראשונה. ואז על התובעת לפנות הדירה ולמסור החזקה בה לכונס כשהיא ריקה מאדם וחפץ. המחצית השניה של אותו סכום מצטבר שנקבע תשולם לידי התובעת על ידי הבנק בתוך 30 יום מיום הפינוי; וככל שיהא צורך בפינוי כפוי, ניתן יהא לקזז עלותו מן המחצית השניה. ב. מאידך, ככל שיבחר הבנק בחלופת הסידור החלוף של היוותרות התובעת וילדיה בדירה, יעמוד צו המניעה בעינו, וימנע פינויה של התובעת עד 31.3.15 שעה 24:00, שאז יפקע צו המניעה וניתן יהא לפנות. 26. הבנק ישא בהוצאות התובעת (לטובת הסיוע המשפטי שמכוחו הועמד היצוג) בסך כולל של 7500 ₪, בגין שכ"ט עו"ד. דיור חלופי