עסקת ניכיון המחאות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עסקת ניכיון המחאות: פתח דבר: 1. במסגרת התביעה שלפניי עותר התובע לחייב את הנתבעים לשלם לו סך של 960,840 ₪, בגין עסקת ניכיון המחאות, שנעשתה לטענתו עם הנתבעים. התובע ניכה את ההמחאות שהועברו לו ושילם בגינן סך של 650,000 ₪, אולם בסופו של יום ההמחאות שנמסרו לתובע היו בחלקן המחאות מוגבלות שאינן סחירות, ובחלקן המחאות שחשבון הבנק שלהם אינו פעיל. התובע טוען, כי בדיעבד, הסתבר לו, כי "נפל" קורבן ל"תרגיל עוקץ" שרקחו הנתבעים בצוותא, תוך ניצול האמון שנתן בהם. [כל ההדגשות בפסק הדין הן של הח"מ - ע.ר.] הצדדים: 2. א. התובע מר אלי גזית (להלן: "גזית"), הינו אדם מבוגר (כיום בן 75 שנים), עוסק בניכיון המחאות ובבעלותו עסק לתיקון צמיגים. ב. הנתבעת 1, ויאלה ישראל בע"מ (להלן: "חב' ויאלה"), הינה חברה שמטרותיה מסחר סיטונאי, ומחשבונה נמשכו 10 המחאות בסך כולל של 613,340 ₪ ונמסרו לניכיון אצל גזית. ג. הנתבע 2, מר גולן סולימני (להלן: "סולימני"), שימש כמתווך בין גזית לבין הנתבעים האחרים במסגרת עסקת ניכיון השקים. ד. הנתבע 3, מר גונן שגב (להלן: "שגב"), במועדים הרלוונטיים לתביעה נמנה כמנהלה של חב' ויאלה (ראו נספח א' 4 לכתב תביעה מתוקן) והיה מעורב, בעסקת ניכיון השיקים. ה. הנתבעת 4, יובל כהן עבודות עפר ותשתית בע"מ (להלן: "חב' יובל כהן"), הינה חברה לביצוע עבודות בניה ופיתוח הנדסה אזרחית ומחשבונה נמשכו 5 המחאות על סך של 347,500 ₪ ונמסרו לניכיון אצל גזית. ו. הנתבע 5, מר יובל כהן (להלן: "יובל כהן"), הינו בעל שליטה ומנהלה הבלעדי של חב' יובל כהן והיה מעורב, בעסקת ניכיון השיקים. ז. הנתבעת 6, ב.ג.א.ד תשתיות בניה ויזמות בע"מ (להלן: "חב' ב.ג.א.ד"), הינה חברה העוסקת בעבודות הנדסה אזרחית ולפקודתה נערכו עשרת ההמחאות, אשר נמשכו מחשבונה של חב' ויאלה. ח. הנתבעת 7, חופרי הרצליה בע"מ (להלן: "חב' חופרי הרצליה"), הינה חברה המאוגדת כדין ולפקודתה נערכו חמשת ההמחאות, אשר נמשכו מחשבונה של חב' יובל כהן. הרקע לתביעה: 3. סמוך ליום 28.10.2008, נערך הסכם בע"פ, לפיו סולימני יבצע אצל גזית ניכיון המחאות המשוכים מחשבונה של חב' יובל כהן, על סך של 347,500 ₪, ערוכים לפקודת "חופרי הרצליה בע"מ", ומוסבים בחותמת ובחתימה בגבם של חב' חופרי הרצליה, הנושאים את הפרטים כדלקמן:- המחאה מספר - 0100876 - זמן פרעון 30/12/2008 - על סך 70,000 ₪. המחאה מספר - 0100877 - זמן פרעון 10/01/2009 - על סך 70,000 ₪. המחאה מספר - 0100879 - זמן פרעון 15/01/2009 - על סך 40,000 ₪. המחאה מספר - 0100878 - זמן פרעון 20/01/2009 - על סך 69,000 ₪. המחאה מספר - 0100881 - זמן פרעון 30/01/2009 - על סך 98,500 ₪. 4. בנוסף, נמסרו לגזית המחאות המשוכים מחשבונה של חב' ויאלה, על סך של 613,340 ₪, ערוכים לפקודת חב' ב.א.ג.ד, ומוסבים בחותמת ובחתימה בגבם של חב' ב.א.ג.ד. וחב' חופרי הרצליה, הנושאים את הפרטים כדלקמן:- המחאה מספר - 18300697 - זמן פרעון 15/01/2009 - על סך 95,000 ₪. המחאה מספר - 18300700 - זמן פרעון 16/01/2009 - על סך 44,950 ₪. המחאה מספר - 18300690 - זמן פרעון 30/01/2009 - על סך 44,300 ₪. המחאה מספר - 18300698 - זמן פרעון 15/02/2009 - על סך 100,000 ₪. המחאה מספר - 18300699 - זמן פרעון 15/02/2009 - על סך 95,000 ₪. המחאה מספר - 18300686 - זמן פרעון 20/02/2009 - על סך 48,230 ₪. המחאה מספר - 18300687 - זמן פרעון 20/02/2009 - על סך 36,860 ₪. המחאה מספר - 18300681 - זמן פרעון 28/02/2009 - על סך 48,000 ₪. המחאה מספר - 18300682 - זמן פרעון 28/02/2009 - על סך 68,250 ₪. המחאה מספר - 18300683 - זמן פרעון 28/02/2009 - על סך 32,750 ₪. 5. הסכום הכולל של הניכיון הועמד על סך של 960,840 ₪, שהועבר לגזית בשתי פעימות. הראשונה התבצעה, סמוך ליום 28.10.2008, והשנייה התבצעה, כשבוע לאחר מכן, במהלך ראשית חודש נובמבר 2008. כלל ההמחאות שנמסרו לגזית מעותדים, למועדים שבין 30.12.2008, לבין 28.02.2009 (להלן: "ההמחאות ו/או השיקים"). כלל ההמחאות שהעביר סולימני לגזית, אשר נמשכו מחשבונה של חב' יובל כהן, היו בתוספת הכיתוב, "למוטב בלבד", בכתב יד. ההמחאות אשר נמשכו מחשבונה של חב' ויאלה, היו המחאות סחירות, למעט 3 מתוך 10 המחאות, אשר הוגבלו בתוספת הכיתוב (בכתב יד) "למוטב בלבד" (להלן: "עסקת הניכיון" ו/או "העוקץ"). טענות גזית: 6. ע"פ הנטען, טרם תחילת ביצוע עסקת הניכיון, סולימני הציג עצמו בפני גזית, כבעלים של חב' ב.ג.א.ד ושל חב' חופרי הרצליה. בין סולימני לגזית הוסכם כי גזית ינכה את ההמחאות תמורת סכום כולל של 650,000 ₪, כאשר עסקת הניכיון מגלמת עמלה בשיעור של 4% חודשית (בסכום כולל של 134,082 ₪), וכן סכום כולל של 176,758 ₪, בגין חוב עבר של סולימני לגזית, שבגינו גזית נקט בהליכי הוצל"פ כנגד סולימני, באופן שחובו של סולימני בתיקי ההוצל"פ ייפחת באופן יחסי. 7. כאמור, ההמחאות של חב' יובל כהן וחלק מן ההמחאות של חב' ויאלה שנמסרו לגזית בעסקת הניכיון לא היו סחירים, לפיכך הוסכם שסולימני יפעל לצורך "תיקון ההמחאות", באופן שגזית יוכל לפורעם או לסחרם בתוך ימים ספורים. עוד הוסכם בין סולימני לגזית ובאישורו של יובל כהן, כי האחרון יהא אחראי אישית לפרעון כלל ההמחאות שנמסרו לגזית, באמצעות תיקון מוטב ההמחאות, ו/או חתימת היסב שלו ו/או של חב' יובל כהן על גבי ההמחאות. יצויין, כי ע"פ הנטען יובל כהן אישר לגזית באמצעות שיחה טלפונית, טרם מעמד עסקת הניכיון וכן בשיחות שנערכו ביניהם לאחר ביצוע עסקת הניכיון את התחייבותו הנ"ל. 8. ע"פ הנטען בכתב התביעה, גזית הכיר את עברו של סולימני, לפיו הינו חדל פרעון וחייב כספים לנושים רבים, אולם בשל העובדה שהמדובר בהמחאות שלהן יובל כהן התחייב לערוב באופן אישי, אזי גזית הסכים להתקשר בעסקת הניכיון. גזית ציין כי אלמלא התחייבותו של יובל כהן הוא לא היה מתקשר בעסקת הניכיון. 9. גזית קיים את התחייבותו בעסקת הניכיון והעביר לסולימני תמורה בגין עסקת הניכיון בסכום כולל של 650,000 ₪, באמצעות המחאות המשוכים מחשבונו, ע"ש "צמיגי מצדה - אלי גזית", אשר נפרעו ע"פ הנטען, בחברת ניכיון אחרת, במועדים שבין 28.10.2008, לבין 8.11.2008, (נספח ג' לכתב התביעה המתוקן). 10. לאחר ביצוע עסקת הניכיון, פנה גזית ליובל כהן, על מנת שיקיים את התחייבותו "לתקן" או "לפתוח" ו/או לערוב להמחאות שסולימני מסר לו, אולם יובל כהן התחמק ממנו בטענה כי הוא מצוי ביוון, ולכשישוב לארץ ימלא אחר הבטחתו. חרף הימים שחלפו, יובל כהן לא קיים את התחייבותו תוך שהוא דוחה את גזית בטענות מטענות שונות. גזית פנה לסולימני ודרש ממנו להאיץ ביובל כהן שיקיים את התחייבותו, בתגובה לכך התקשר יובל כהן לגזית ומסר לו, כי עורך דינו ישוחח עימו וזאת על מנת להפיס את דעתו. 11. בשיחה שנערכה עם דובר שהציג עצמו כ"עו"ד שגיא", האחרון טען כי יובל כהן מינה אותו כשליח מטעמו בנוגע לעסקת הניכיון. בשיחה זו הבהיר "עו"ד שגיא" לגזית כי אין לו מה לחשוש, וכי יובל כהן יעמוד בכל התחייבותיו כאשר ישוב מיוון [מאוחר יותר הובהר, כי אותו אדם שהזדהה כעו"ד שגיא הוא הנתבע מס' 3 - מר גונן שגב]. 12. בתקופה האמורה כאשר גזית המתין לערבותו של יובל כהן, סולימני פנה לגזית לצורך ביצוע עסקת ניכיון נוספת (שלישית), בסכום כולל של 400,000 ₪, אולם מכיוון שיובל כהן טרם עמד בהתחייבותו מעסקת הניכיון הקודמת, גזית סירב לבצע עסקה נוספת. 13. יובל כהן לא יצר קשר עם גזית, חרף התחייבויותיו. בשל חששותיו של גזית כי שם כספו על קרן הצבי, החל לברר מי מנהליה ובעלי מניות של חב' ויאלה וחב' חופרי הרצליה, אז הוברר לו כי יו"ר הדירקטוריון של חב' ויאלה הינו מר גונן שגב חבר הכנסת והשר לשעבר. גזית יצר קשר עם שגב ונפגש עימו, וזה האחרון טען כי חשבון הבנק של חב' ויאלה אינו פעיל זה מכבר, וכי אינו יודע כיצד ההמחאות של ויאלה נמסרו לידו, מכל מקום בשיחה זו ציין בפניו שגב שינסה לפתור את הנושא מבלי לערב את המשטרה. 14. בעקבות הפגישה המצוינת לעיל, פנה גזית לייעוץ משפטי אז התחוור לו, בעקבות תדפיסים שהוצאו מרשם החברות וממרשם האוכלוסין, כי סולימני אינו בעלים של חב' חופרי הרצליה ושל חב' ב.ג.א.ד, אלא מכהן כדירקטור נוסף [מלבד שגב] בחב' ויאלה, וזאת מיום 03.11.2008 קרי, מספר ימים לאחר תחילת ביצוע עסקת הניכיון (סומן על ידי ביהמ"ש כנספח א'). 15. בדיעבד, כאשר יובל כהן לא עמד בהתחייבויותיו הסתבר לגזית, כי נפל לתרגיל "עוקץ" במעלליהם של הנתבעים שתוכנן וחושב מראש, ולמעשה הוא אוחז בהמחאות של חב' יובל כהן ללא יכולת לפורעם, שעה שאינן לפקודתו ואינן סחירים, וכן הוא אוחז בהמחאות של חב' ויאלה ללא יכולת לפורעם, משום שחשבון הבנק של חב' ויאלה אינו פעיל. 16. גזית טוען כי, נסיבות המקרה מצדיקות הטלת אחריות אישית לנזקיו על הנתבעים כולם בשל העילות הבאות: א. העילה החוזית: אחריותם של הנתבעים נובעת מהתחייבויותיהם לערוב להמחאות, התחייבות מסוג זה הוכרה בפסיקה כמקימה עילה אישית. ב. העילה השטרית: מתקיימים כל היסודות לפיהם גזית הינו האוחז בכל ההמחאות. ג. העילה הנזיקית ועילת עשיית עושר שלא כדין: במישור הנזיקי הנתבעים גרמו לגזית נזק ו/או התעשרו שלא כדין. ד. תרגיל העוקץ- תרמית: הנתבעים רקמו תוכנית, במטרה להערים על גזית ולחמוס את כספו, ובפועל בצעו את תוכניתם זו. ה. גזית העמיד תביעתו על סך של 960,840 ₪, בהתאם לסכומי ההמחאות שקיבל, ובאופן הבא: א) 650,000 ₪ אשר שולמו בפועל ע"י גזית. ב) 134,082 ₪ בגין ריבית מוסכמת (הפסד רווח). ג) 176,758 ₪ סכום שנועד לסילוק חוב של סולימני בהוצל"פ (הפסד רווח). טענות שגב: 17. בגרסתו כפי שהובאה בתצהירו (שנמחק), שגב הכחיש כל קשר לעסקת הניכיון "בזמן אמת". לטענתו הוא לא חתם על ההמחאות של חב' ויאלה נשוא התביעה, עוד בטרם עסקת הניכיון הוא חדל לשמש כמנהל בחב' ויאלה, וברבעון האחרון של שנת 2008 הוא נותר רשום ברשם החברות כמנהל בחב' ויאלה, אולם נטול כל סמכויות. לטענתו, סולימני לא היה מורשה חתימה על ההמחאות של חב' ויאלה. לראשונה, נודע לו על עסקת הניכיון, שעה שגזית יזם עימו את המפגש המתואר לעיל, שנערך במחצית השנייה של חודש נובמבר 2008. מכל מקום, הוא הכחיש כי נטל חלק בתרגיל העוקץ, ומשכך עמדתו כי יש לדחות התביעה נגדו (סע' 2+4 לתצהירו). 18. שגב הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, אולם בחר שלא להתייצב לדיונים, לפיכך לא נחקר בבית המשפט על תצהירו וכתוצאה מכך בית המשפט הורה על מחיקת התצהיר. לנפקות אי- התייצבותו לדיונים אתייחס בהמשך פסק הדין. טענות יובל כהן וחב' יובל כהן: 19. יובל כהן הכחיש כי נטל חלק בביצוע עסקת הניכיון. לטענתו ההיכרות שלו עם גזית החלה: "הרבה קודם לארועי - אוקטובר נובמבר 2008". לגרסתו, גזית ידע כי הוא וחב' יובל כהן איתנים מבחינה פיננסית, ואם היה לו צורך לבצע עסקת ניכיון, היה מבצעה ישירות מול גזית, מבלי הצורך להשתמש בסולימני כמתווך. עוד הכחיש כי הוא שוחח טלפונית עם גזית בטרם ביצוע עסקת הניכיון- בנוגע להמחאות נשוא התביעה שבפניי (סע' 6 לתצהיר יובל כהן). 20. באשר להמחאות של חב' יובל כהן שגזית אוחז בהן, גרסתו כי ההמחאות נמסרו לסולימני סמוך לחודש אוקטובר 2008, במסגרת עסקה שנערכה בין חב' חופרי הרצליה לחב' יובל כהן, לביצוע עבודות בתור קבלן משנה, בגין עבודה שהייתה אמורה להתבצע במהלך הרבעון האחרון של שנת 2008. לטענתו, סחירותם של ההמחאות הוגבלו והן נמסרו מעותדים, בשל "שיקוליה הלגיטימיים" של חב' יובל כהן. לטענתו, חב' חופרי הרצליה בעבר התקשרה עם חברתו לביצוע עבודות בתור קבלן משנה, אולם לא עמדה בלוח הזמנים שנקבע, לפיכך הוגבלה סחירותם של ההמחאות שנמסרו לפקודתה, וזאת בשל הצורך לבטל את ההמחאות - במידה ותהיינה מחלוקת בין הצדדים (סע' 2, 3 ו- 4 לתצהיר יובל כהן). 21. באשר לתמליל המעיד על שיחות שהתקיימו בינו לבין גזית, טען האחרון כי במחצית חודש נובמבר 2008, גזית פנה אליו בבקשה לבטל את הכיתוב "למוטב בלבד", מההמחאות שנמשכו מחשבונה של חב' יובל כהן וערוכים לפקודת חב' חופרי הרצליה, אולם הוא סירב ואף הביע "מחאה תקיפה", כיצד ההמחאות "התגלגלו" לידיו והורה לגזית להשיב את ההמחאות לחב' חופרי הרצליה (סע' 7 לתצהיר יובל כהן). בנוסף, במחצית השנייה של חודש נובמבר 2008, גזית פנה אליו בבקשה כי יהא ערב אישית על המחאות שנמשכו מחשבונה של חב' ויאלה, שאינן נשוא התביעה שבפניי, אולם פניותיו של גזית "זכו להתחמקות דילופמטית אך לגיטימית", בניסיון שלא לפגוע בגזית (סע' 7+11 לתצהיר יובל כהן). יובל כהן הכחיש לחלוטין כי התחייב לערוב להמחאות כלשהן, שגזית אוחז בהן, כמו כן הכחיש כל קשר לעסקת הניכיון, לפיה התחייב בע"פ לגזית במעמד הסכם הניכיון ו/או לאחריה, "לתקן" או "לפתוח" ו/או לערוב להמחאות כלשהן של חב' יובל כהן (סע' 8+12 לתצהיר יובל כהן). 22. עוד הכחיש יובל כהן, כי במהלך השיחות שנערכו בינו לבין גזית, אמר לגזית שעורך דינו ייצור עימו קשר. למותר לציין, כי יובל כהן הכחיש כי הוא ו/או חב' יובל כהן, קיבלו תמורה כלשהיא בגין עסקת הניכיון (סע' 9+15 לתצהיר יובל כהן). 23. על רקע גרסה עובדתית זו טוענים יובל כהן וחב' יובל כהן, שאין לגזית להלין אלא על עצמו, שעה שמלכתחילה ביצע עסקת ניכיון עם המחאות שאינן סחירות, ואין להם כל קשר לעסקת הניכיון ו/או לתרגיל העוקץ, וכי גזית יצר לעצמו "מציאות מדומה", שאין דבר בינה לבין המציאות ולכן יש לדחות התביעה כנגדם. דיון והכרעה: 24. כבר בראשית הדברים אציין כי מלל רב נכתב ונאמר בתיק זה, ויש צורך של ממש לברור את המוץ מהתבן, להיצמד לאותן טענות הרלוונטיות לצורך הכרעה שבפניי. בהכרעתי אתמקד ב- 15 ההמחאות המצויות בפניי הדרושות להכרעה (סומן ע"י בית המשפט כנספח ג' 1 - 15). אינני רואה צורך לבחון את נסיבות מסירת ההמחאה של חב' יובל כהן, על סך של 1,025,732 ₪, אליו התייחסו הצדדים בכתבי טענותיהם, שעה שבגין ההמחאה הנ"ל נקט גזית בהליכי הוצל"פ בהליך נפרד ומקביל לתובענה זו (סומן ע"י בית המשפט כנספח ד'). באשר לנתבעים 1, 2 ו-6: סולימני, חב' ויאלה וחב' ב.א.ג.ד, משניתן כנגדם פסק דין התייתר הצורך להכריע בעניינם, גם כך באשר לחב' חופרי הרצלייה שנמחקה מן התביעה שבפניי. למעשה, נותר להכריע בתביעת גזית כנגד שגב (הנתבע 3), כנגד יובל כהן (הנתבע 5) וכנגד חב' יובל כהן (הנתבעת 4) בלבד. הפלוגתא בתובענה: 25. המחלוקת העיקרית הדרושה להכרעה, האם יובל כהן התחייב לשנות את שמות המוטבים ו/או "לפתוח" ו/או לערוב אישית לכלל ההמחאות, נשוא התביעה שבפניי שנמסרו לגזית ע"י סולימני. כפועל יוצא מהכרעה זו, האם התחייבותו של יובל כהן הייתה על מנת שתרגיל העוקץ יתממש. כמו כן, האם שגב נטל חלק בתרגיל העוקץ, אם כן מהו חלקו. 26. בתיק נשמעו ראיות הצדדים. מטעם גזית העיד גזית בעצמו, גרפולוגית מטעמו הגב' אורה כבירי, וכן סולימני, שכאמור שימש כמתווך בעסקת הניכיון. מטעם הנתבעים 4 ו- 5 העיד מר יובל כהן. הואיל ותצהירו של שגב נמחק בהסכמת בא כוחו, ניתן לקבוע, כי שגב לא הגיש ראיות מטעמו (ראו החלטה מיום 06.04.2011 עמ' 30 ש' 24-29). הסכמות דיוניות: 27. הצדדים הגיעו להסכמות דיוניות, לפיהן חוות הדעת שהוגשו ע"י גזית, ישמשו כראיה בהליך ללא צורך בחקירה נגדית, וכדלקמן:- א. תמליל שיחות בין גזית לנתבעים 3 ו- 5 - נספח ג' לתיק המוצגים מטעם גזית. ב. חוות דעת של הגרפולוגית גב' בתיה קרוייטרו - נספח ד' לתיק המוצגים מטעם גזית [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 1 ש' 7-15]. ג. חוות הדעת של זיהוי קול - נספח ה' לתיק המוצגים מטעם גזית [פרו' מיום 06.04.2011 עמ' 26 ש' 10-12]. ד. עוד הסכימו הצדדים, כי הפרוטוקולים וההחלטות שנדונו בהליכי הביניים - ישמשו כראיה בהליך זה (לרבות תיק בש"א 4984/08) [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 5 ש' 26-28]. 28. הצדדים הגישו עיקרי טיעון בכתב והשלימו את סיכומיהם בע"פ - כל אחד לשיטתו הוא. מהימנות בעלי הדין: 29. כבר עתה אציין כי החלטתי לקבל את התביעה מהנימוקים שיפורטו בהמשך פסק הדין. ברקע טיעוני הצדדים ועדויותיהם, עומדות כל העת שתי תיזות עובדתיות מנוגדות. להלן אעמוד על טענות הצדדים, ככל שיש להן רלוונטיות לצורך ההכרעה במחלוקת שלפניי. גזית טוען כי נפל לתרגיל "עוקץ" שתוכנן בקפידה ע"י כלל הנתבעים בצוותא. מנגד, הנתבעים מכחישים כל קשר לעסקת הניכיון ו/או לתרגיל ה"עוקץ". בשל התיזות וגרסאות הצדדים המנוגדים ובשל העובדה שע"פ טענת גזית, נערך הסכם בע"פ ללא מסמך בכתב, אזי תיק זה יוכרע בעיקרו על מהימנות, כפי שעולה מכלל הראיות המצויות בתיק ומעדויותיהם של הצדדים. כידוע, עמדתו של בית המשפט בשאלת מהימנותם של עדים צריכה שתיקבע עפ"י התנהגותם של הללו, נסיבות העניין ואותות האמת, המתגלים במשך המשפט (סעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א- 1971), תוך היעזרות בהתרשמות הישירה והבלתי אמצעית מהופעתם ומסירת עדותם, בצד המסקנות אותן ניתן להסיק ממכלול הנתונים העובדתיים ומן ההסברים לסוגיהם, הנפרשים לפני בית המשפט והמאמתים או סותרים את גרסאותיהם של העדים. עדות גזית 30. באשר למועד היכרותו עם יובל כהן העיד גזית: "..לפני חודש אוקטובר 2008 - לא היתה לי כל היכרות מוקדמת עם יובל כהן" [עמ' 6 לפרוטוקול שורה 7-8]. באשר לעריכת הסכם עם סולימני לעניין עסקת הניכיון ציין גזית: "לשאלה האם ערכתי הסכם כלשהו עם גולן סולימני לגבי העיסקה הזו, אני אומר שבעל פה" [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 8 שורה 3]. ובהמשך: "הייתה הסכמה בע"פ" [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 15 ש' 32]. לשאלה מדוע גזית לא הפקיד את ההמחאות של חב' יובל כהן בחשבונו ציין: "אני אומר שהשיקים היו רשומים למוטב בלבד. לא יכולתי להפקיד אותם" [עמ' 10 שורה 22-23]. לעניין המועדים בהן ההמחאות הועברו לו ע"י סולימני העיד: "...אני קיבלתי את השיקים של חברת יובל כהן ב-28 באוקטובר 2008. באותו תאריך קיבלתי חלק מהשיקים שנמשכו ע"י חברת ויאלה" [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 10 ש' 26-27]. כאשר נשאל גזית האם הוא הסתמך רק על שיחות טלפונית שנערכו בינו לבין יובל כהן בטרם עסקת הניכיון ציין: "...אני אומר שהסתמכתי על שיחה קודם לכן עם יובל כהן פנים מול פנים בעומר". בהמשך ציין כי הפגישה בעומר נערכה בתחילת חודש אוקטובר 2008 [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 11 ש' 6]. לשאלה כיצד נרקמה עסקת הניכיון השיב: "הבנתי שסולימני ויובל כהן היו בקשרים. סולימני אמר לי שהוא עבד אצל יובל כהן, כנראה כקבלן משנה, כך אני מניח. יובל כהן התקשר אלי בערב לעומר, ולא הבנתי מי מדבר איתי, הוא אמר לי שהוא יובל כהן, עובד בעומר, בפינוי של טראבין, עובד עם המועצה, ואמר לי שהוא רוצה לדבר איתי על משהו, ושהוא רוצה לעזור לי בקשר לגביית החוב של סולימני. הסכמתי להיפגש איתו... לא הייתה בעיה להגיע לקיוסק של עומר. הגעתי לפגישה. את הפגישה יזם יובל כהן, בהחלט...". לשאלה האם הוא לא חשד ביובל כהן בטרם ביצוע עסקת הניכיון השיב: "...אז לא חשבתי כך, הייתי תמים. לא ידעתי שזה תחילת העוקץ אני לא לקחתי את זה בחשבון, בדיעבד אני יודע שזה היה כך" [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 12 ש' 3-12]. בהמשך ציין כי לולא יובל כהן הוא לא היה מתקשר בעסקת הניכיון: "אני לא הייתי רוצה את העיסקה עם סולימני אם מאחוריה לא היה עומד יובל כהן" [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 13 ש' 10-11]. ובהמשך: "לא הייתי עושה את העסקה בלי הסכמתו של יובל כהן" [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 15 ש' 30]. עדות שגב 31. כאמור, שגב הגיש מטעמו תצהיר עדות ראשית, אולם לא התייצב לדיונים ולא נחקר על תצהירו. בהחלטתי מיום 09.03.2011, הבהרתי לצדדים כי בעל דין שלא יתייצב באופן אישי לדיונים - יימחק תצהירו ויכול ויינתן נגדו פסק דין במעמד צד אחד (ראו עמ' 4 לפרו'). בדיון שהתקיים ביום 06.04.2011 (עמ' 30 לפרוטוקול), בהסכמת עו"ד שקד ולבקשתו הוריתי על מחיקת תצהיר העדות הראשית של שגב. שגב הגיש תצהיר נוסף שאומת בפני קונסול ישראל בניגריה (סומן נספח ב') בו הסביר את הנסיבות, אשר לשיטתו מונעות ממנו להתייצב לדיונים בתיק זה. שגב טוען, כי לאחר שחרורו מהכלא, הבין שאין לו אפשרות להתפרנס בכבוד במדינת ישראל ולכן עזב לניגריה, הקים שם עסק להפקת אנרגיה סולרית, בו הוא עובד 7 ימים בשבוע ולכן נבצר ממנו להיעדר מניגריה "אפילו ליום" אחד, כיוון שהוא נמצא "בהליכי סגירה של מספר עיסקאות". עוד נטען, כי נוכח מצבו הכלכלי הקשה, הוא אינו יכול לשאת בהוצאה הכספית הכרוכה בעלות הנסיעה והשהייה בארץ, בסך של כ- 4,000 עד 5,000 דולר. למותר לציין, כי לנוכח אי התייצבותו של שגב, נמנעה האפשרות לחקור אותו גם בנוגע לתצהיר הנוסף שהוגש. סופו של יום, בית המשפט לא השתכנע מנימוקיו של שגב באשר לאי התייצבותו לדיונים. למעשה, לאחר שניתנו לשגב מספר הזדמנויות להציג גרסתו הוא לא השכיל לעשות כן - כך שאין בנמצא גרסה, מטעם שגב, בנוגע לטענות שהועלו כנגדו. 32. מעורבותו של שגב בביצוע העוקץ נתמכה, בין היתר, באמצעות התמליל שהוגש בנוגע לשיחה בין שגב לגזית, אשר התבצעה לאחר תרגיל העוקץ, בה התחזה שגב לבא כוחו של יובל כהן, שעה שהציג עצמו כ"עו"ד שגיא" (להלן: "שיחת ההתחזות"): "... עו"ד שגיא: שלום לך עו"ד שגיא. העו"ד של יובל, דיברנו קודם. אלי: כן? עו"ד שגיא: יצאתי מארוחת ערב רגע לדבר איתך ונעשה את זה קצר. בקיצור, אלי: למה? אה, לך תאכל ארוחת ערב.... עו"ד שגיא: לא, בסדר. אני אגיד לך מה הבעיה. הב, יובל דיבר איתי, הוא ביקש שאני אדבר איתך, מה שבדרך כלל אני לא עושה. אה, שהוא, אין שום בעיה,... ...אין שום בעיה יובל גם ערב על השיקים האלה, אין שום בעיה עם זה. ... אלי: עכשיו. הוא, אמר לך אה, להבטיח בשמו שהוא יבוא מחר, עו"ד שגיא: כן, כן. אלי: ויחתום על כל השיקים של וי, של וי, עו"ד שגיא: או מחר, או מחר או מחרתיים. אלי: של ויאלה ישראל? עו"ד שגיא : כן. או מחר מחרתיים. הוא פשוט, ברגע שהוא חוזר לארץ, הוא פשוט לא בארץ. .... אלי: כן, עם כל הכבוד לך, עו"ד שגיא: אני העו"ד שלו, אני עובד איתו הרבה זמן ו, אלי: רגע, שגיא. עו"ד שגיא: הוא ביקש שאני אעשה את זה, .... אלי: אבל, אני אני לא יודע. אז מה ש, אה, אתה אומר שהוא הבטיח לך שהוא יחתום לי על כל השיקים שיש לי של ויאלה ישראל? עו"ד שגיא: שזה העבודה שלהם, כן. אלי: שהוא יחתום לי על כל השיקים שיש לי? עו"ד שגיא: כן, כן, כן. ..... אלי: כן. זאת אומרת, אני עכשיו מקליט אותך ואני חוזר איתך על דבריך. שאתה בשם אה, יובל כהן, הבטיח לך ואתה ח, חזרת והבטחת לי, נכון? עו"ד שגיא: כן. אלי: שהוא מחר יבוא ויחתום על כל השיקים שיש לי, שהוא ערב עליהם. עו"ד שגיא: כן. אלי: ערבות אישית? עו"ד שגיא: חיובי...." [נספח ג' לתיק המוצגים מטעם גזית, תמליל מיום 17.11.2008 עמ' 10-15]. 33. כאמור, הצדדים הגיעו להסכמה דיונית, לפיה חוות הדעת תתקבל כראיה. המומחית לזיהוי קול, גב' סימה שגב- גלעד קובעת את מסקנתה כדלקמן: "על סמך ההתאמה שמצאתי בין תכונות הקול של "עו"ד שגיא" בשיחה שבמחלוקת, לבין קולו של גונן שגב בקלטות 1, ו-2, דעתי היא כי ניתן לקבוע בדרגה גבוהה של סבירות שהקולות שנבדקו זהים, וכי גונן שגב הוא זה שאמר את הדברים המיוחסים ל"עו"ד שגיא" בתמליל, והוא הדובר שהציג את עצמו בשם "עו"ד שגיא" בשיחה שבמחלוקת" [נספח ה' לתיק המוצגים מטעם גזית]. 34. ב"כ הנתבעים ציין בסיכומיו כי גם אם ייקבע כממצא ששגב התחזה "לעו"ד שגיא", הרי שאין בהתחזותו של שגב, שהתבצעה לאחר תרגיל העוקץ, כדי לבסס עילת תביעה כנגדו (סע' 19 לסיכומים מטעם הנתבעים), בין היתר, לאור עדותו של גזית, אשר לא ידע לציין בחקירתו הנגדית פרטים אודות מעורבותו של שגב במהלך ביצוע תרגיל העוקץ (ראו עמ' 20 לפרוטוקול). אין בידי לקבל טענה זו. הנני ער לכך שגזית בעדותו, סייג את חלקו של שגב בתרגיל העוקץ, בכך שציין כי שיחת ההתחזות התבצעה לאחר תרגיל העוקץ, וכך ציין: "ש. ... מה תרגיל העוקץ שאתה חושב שגונן שגב עשה לך? ת. גונן שגב לא עשה לי תרגיל עוקץ. גונן שגב היה שותף בסה"כ לתרגיל העוקץ, בזה שהוא התחזה כעו"ד ואני האמנתי לו באותו רגע. הוא לא בא אליי עם שיקים אף פעם. ש. ואם הוא לא היה מתחזה כעו"ד, העוקץ היה מסתיים אחרת? ת. לא. בעצם העוקץ כבר הסתיים. ש. אז אתה רוצה להגיד שההתחזות שלו... ת. ההתחזות של גונן שגב כעו"ד של יובל כהן, היא נתנה יותר תוקף לאמינות של יובל כהן בעיניי. ש. שכל זה היה חודש לאחר אירועי עסקת הניכיון? ת. כן..." [פרו' מיום 09.03.2011 עמ' 20 ש' 10-20]. אמנם גזית לא ידע (באופן אישי) להסביר את עילת התביעה כנגד שגב ואת מידת מעורבותו של שגב בביצוע העוקץ ואולם גם בהעדר ידע אישי מצידו, עלה בידו לעמוד בנטל המוטל עליו להוכיח את חלקו של שגב בפרשה, וזאת באמצעות ראיות נוספות שהוגשו לבית המשפט. בין היתר, עדותו של סולימני, עדותו של יובל כהן, שיחת ההתחזות, העובדה ששגב כיהן כדירקטור בחברת ויאלה וכיוצ"ב. יצויין, כי עדותו של סולימני קושרת את שגב באופן ישיר לשלב טרום העוקץ, לפיו העיד כי שגב היה מעורב "מאחורי הקלעים" בתכנון ובביצוע העוקץ עם יובל כהן. עדות סולימני 35. סולימני שימש כצלע מרכזית בביצוע עסקת הניכיון עת תיווך בין יובל כהן לגזית. אקדים ואומר, כי חרף העובדה שבראשית עדותו הודה סולימני כי האמור בסע' 15 לתצהירו אינו אמת, בנוגע לנסיבות מסירת ההמחאה שאינה נשוא התביעה בפניי, אולם לאחר שהעיד על השתלשלות האירועים שקדמו לביצוע עסקת הניכיון, השתכנעתי והתרשמתי מעדותו לחיוב, עדותו הייתה אמינה, כנה, לא נסתרה, לפיה יובל כהן ושגב פנו אליו בטרם עסקת הניכיון יצאה אל הפועל, על מנת שישמש כמתווך בינם לבין גזית. למותר לציין כי עדותו של סולימני, ניתנה בניגוד לאינטרס שלו, בו סיפר על מעורבותו בתרגיל ה"עוקץ", וזאת לאחר שכבר ניתן כנגדו פסק דין ביחס למלוא סכום התביעה. בנסיבות אלה, ניתן היה להבין את החשש של סולימני, למסור עדות במסגרת הדיון שהתקיים ביום 06.04.2011 וזאת, בין היתר, בשל האפשרות של הפללה עצמית והמשמעויות הנובעות מכך (לרבות בפן הפלילי). 36. סולימני העיד כי במעמד עסקת הניכיון הציג עצמו בפני גזית כבעלים של חב' חופרי הרצליה וחב' ב.א.ג.ד, כדי שעסקת הניכיון תתבצע ללא תקלות. לאחר שגזית העביר לו את התשלום בסך של 650,000 ₪, לפקודת חב' ב.א.ג.ד, סולימני סיחר את ההמחאות לטובת יובל כהן, והאחרון פרעם באמצעות חברת ניכיון. בתמורה לתיווך האמור, יובל כהן העביר לו תמורה בסך של כ- 100,000 ₪ במזומן, וזאת בנוסף להסכמה עם גזית להפחתת חוב בתיק הוצאה לפועל. עוד העיד כי ההמחאות נמסרו לו ע"י יובל כהן, יום לפני ביצוע עסקת הניכיון (סע' 5 לתצהירו). כמו כן, שגב בנוכחותו העביר ליובל כהן את ההמחאות של חב' ויאלה ויובל כהן מילא את פרטי ההמחאות של חב' ויאלה. סולימני הכחיש כי ההמחאות נמסרו לו במסגרת התחייבות לביצוע עבודות קבלן ע"י חב' חופרי הרצליה עבור חב' יובל כהן (סע' 6+8+9+11+13 לתצהיר עדות ראשית של סולימני). כאשר נשאל סולימני לעניין חלקו של שגב העיד: "ש. מי לטענתך חתם על השיקים של ויאלה? ת. גונן שגב ויובל. אני לא ראיתי אותם חותמים, אני קיבלתי שיקים מוכנים. אני משער שהם חתמו" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 37 ש' 19-21]. בהמשך ציין: "אני לא אומר שזה יובל עשה, לדעתי גונן שגב מעורב בזה. אני פרטתי כסף לאדם שהיה זקוק לכסף, יותר מזה לא עשיתי שום דבר. יובל לקח את השיקים מגונן, אני לקחתי מיובל, בשוק זה נהוג שהולכים ופורטים את השקים. אני תיווכתי בין יובל לאלי גזית. יובל ביקש עזרה ואני הלכתי ופרטתי אצל אלי..." [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 40 ש' 22-25]. עוד העיד כי שגב זייף המסמך [סומן ע"י ביהמ"ש כנספח א'] שבו מצויין, כי מיום 2.11.2008 סולימני ישמש כדירקטור נוסף בחב' ויאלה [מלבד שגב]. פעולותיו של שגב להוספתו של סולימני כדירקטור נוסף בחב' ויאלה, מס' ימים לאחר תחילת ביצוע עסקת הניכיון, וללא ידיעתו והסכמתו של סולימני מחזקת את מעורבותו של שגב בפרשה. בהמשך העיד, כי אין לו כל קשר לחב' ויאלה וציין: "אני לא נתתי, החברה לא שלי, ואין לי שום נגיעה לשקים בחברה הזאת. גם השקים שפרטתי ליובל וגונן הם רשמו בכתב יד שלהם ואף פעם לא היה לי שקים ולא שום דבר" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 41 ש' 15]. בהמשך נשאל האם הייתה לו זכות חתימה בחב' ויאלה והשיב: "בחיים לא, אני לא יודע מה זה החברה הזאת, אני רק יודע שזאת החברה של גונן שגב מפגישה אחת איתו" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 45 ש' 16-18]. עוד העיד על נסיבות מסירת ההמחאות: "...השקים של חברת יובל כהן ניתנו לי ע"י יובל, והשקים של ויאלה רוב הפעמים גונן ופעם או פעמיים הם היו ביחד. מסרו לי פעמיים או שלוש שקים. גונן מסר לי שקים של חב' ויאלה" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ'42 ש' 10-13]. בהמשך בעמ' 49 כשנשאל : "ש. גונן נתן לך משהו בתמורה לסיפור ? ת. לא. ש. אתה יודע אם גונן שגב קיבל משהו? ת. אני חושב שכן, תשאל את יובל הוא יודע". 37. סולימני העיד כי גזית היה מודע לכך שהוא חדל פרעון, אולם עדיין פעיל במישור העסקי: "ש. הוא ידע שאתה פושט רגל או משהו בדומה לזה? ת. הוא ידע שעברתי בעיות ואני ממשיך לעבוד. אני פושט רגל משנת 2004" [עמ' 39 שורה 10]. בחקירתו הנגדית של סולימני בדבר מעמדו של יובל כהן בעסקת הניכיון העיד: "ש. כשיובל כהן מסר לך את השיקים לפקודת מי זה היה? ת. חופרי הרצליה". ובהמשך: "ש. במעמד ביצוע עסקת הניכיון שבו נכחת עם מר גזית היה דיבור איתך? ת. כן היו שיחות, גם לי אף אחד לא נותן שקל בשוק, אם אין לי אחראיים עליי, יצא שהוא אחראי, אני פרטתי והם דיברו ביניהם וזהו" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 39 ש' 8-23]. ובהמשך כשנשאל האם יובל כהן היה מודע לעסקת הניכיון: ש. אמרת ליובל שאתה מתכוון לעשות ניכיון אצל אלי גזית? ת. יובל ידע מזה. ש. בזמן שהוא מסר לך את השיקים או שהוא ידע על זה בדיעבד. ת. הוא ידע תמיד. אני הייתי מתווך, בן אדם היה צריך כסף הלכתי ופרטתי כסף,.... אני לא אומר שזה יובל עשה, לדעתי גונן שגב מעורב בזה. אני פרטתי כסף לאדם שהיה זקוק לכסף, יותר מזה לא עשיתי שום דבר. יובל לקח את השיקים מגונן, אני לקחתי מיובל, בשוק זה נהוג שהולכים ופורטים את השקים. אני תיווכתי בין יובל לאלי גזית. יובל ביקש עזרה ואני הלכתי ופרטתי אצל אלי" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 40 ש' 17-33]. סולימני העיד כי מסר את ההמחאות לגזית לאחר קבלתן מיובל כהן: "ש. כמה זמן עבר מהרגע שיובל מסר לך את השיקים של יובל כהן עד שהגעת לאלי גזית עם השיקים? ת. באותו יום או יום למחרת" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 40 ש' 6-8]. בהמשך ציין כי העסקה התבצעה בשני שלבים, כפי שהעיד גזית: "ת. ... אני לא חילקתי, אני קיבלתי את השיקים מוכנים ומסרתי לאלי. כשקיבלתי X שקים אני העברתי לכסף, ואחרי שבוע שקיבלתי עוד שקים העברתי לאלי" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 41 ש' 26-27]. בהמשך, כשנשאל מתי לראשונה הובא לידיעתו שיובל כהן לא עמד בהתחייבויותיו ציין: "ת. אחרי תקופה, אחרי שראיתי שאלי הגיש נגדי תביעה. בסך הכל השיקים היו טובים והכל היה בסדר, אני באתי לעשות טובה ולהוריד לי מהחוב, ברגע שהשקים לא נפרעו ראיתי שיש בעיה, עשו עליי רושם טוב, יובל גם בן אדם של שנים אין לו אף פעם בעיה. אני האמנתי שהשקים ייפרעו ולא חשבתי לרגע שהשקים לא בסדר" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 42 ש' 4-6]. כאשר נשאל האם הוא שוחח עם יובל כהן אחרי שנודע לו שהוגשה התביעה ציין: "ת. כן, יצא לי לדבר איתו. ש. מה הוא אמר לך? ת. לא שאלתי אבל הם התנערו, הוא התנער" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 43 ש' 1-4]. בהמשך כשנשאל בחקירתו הנגדית למי העביר את הכסף ציין: "ש. אלי גזית מפרט ש-650 ניתנו באמצעות שקים שלו ולא מזומן, אתה קיבלת את השקים לידיים ומה עשית? ת. נתתי ליובל" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 48 ש' 26-28]. בחקירתו החוזרת שינה, וציין כי הכסף הועבר גם לשגב: "ש... הבאת את הכסף למי? ת. ליובל וגונן ביחד" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 49 ש' 30-31]. 38. כפי שניתן ללמוד מעדותו של סולימני, הוא היה בקשרים עסקיים עם יובל כהן ועם גזית. עדותו מחזקת את עדות גזית, באופן שדבריו מתיישבים היטב עם עדותו של גזית ויתר הראיות, הן לעניין נסיבות "התגלגלות" ההמחאות לידיו של גזית, הן לעניין המועדים שהמחאות הועברו לידיו, והן לעניין חלקם של המעורבים הנוספים בביצוע עסקת הניכיון. יודגש ויובהר כי, הנני ער לכך שסולימני אינו עד ככול "עד רגיל", במובן זה שהינו בעל דין שניתן כנגדו פס"ד בהעדר הגנה, והעיד כי הינו חדל פרעון, ולמעשה הינו חסר כל. עוד יצויין כי בתחילה סולימני אף סירב להעיד והוצא כנגדו צו הבאה, ואולם כאמור לאחר שעלה לדוכן העדים (ולמרות שחזר מיוזמתו מהנטען בסעיף 15 לתצהירו), עדותו הייתה עדות מהימנה, לא נמצאו בה סתירות מהותיות והוא השיב על כל שאלה בלא ניסיון להתחמק. עדות יובל כהן 39. כאמור, עיקר גרסתו של יובל כהן וחב' יובל כהן, כי ההמחאות של חב' יובל כהן הועברו לחב' חופרי הרצליה במסגרת התחייבות של האחרונה לביצוע עבודות קבלן, שהיו אמורות להתבצע במהלך הרבעון האחרון של שנת 2008. אולם לבסוף העבודה לא בוצעה ע"י חב' חופרי הרצליה, וכאשר גזית פנה אליו בקשר להמחאות אלה, יובל כהן הביע תמיהתו כיצד ההמחאות הגיעו לידיו ודרש ממנו כי ישיב את ההמחאות לחב' חופרי הרצליה. באשר לשיחות המוקלטות שהיו בינו לבין גזית, הכחיש לחלוטין כי התחייב כלפי גזית לערוב ו/או "לפתוח" את ההמחאות נשוא התביעה שבפניי. זה המקום לציין, כי גרסה זו סותרת לחלוטין את תמלילי השיחות וכן את גרסאותיו כפי שבאו לידי ביטוי בעדותו בהליכי הביניים ובעדותו בבית המשפט, כפי שיפורט להלן בהרחבה. במסגרת עיקרי הטיעון (סע' 4 לעיקרי הטיעון) הכחיש יובל כהן את קיום הפגישה עם גזית ביישוב עומר וב"כ הנתבעים טען בסיכומיו, כי "אם לא היתה פגישה כזו, היה צריך להמציא אותה". חרף זאת, בעדותו בבית המשפט, בהליך ביניים בעניין עיקולים זמניים, סתר יובל כהן את גרסתו ואישר את קיומה של הפגישה בישוב עומר. ראו דבריו של יובל כהן בש"א 5068/08 פרו' מיום 15.12.2008 עמ' 4: "נכון שאני נפגשתי עם אלי בעומר ואני לא התקשרתי לאף אחד, הוא התקשר אלי ולא פעם אחת אלא עשרות פעמים. באחת הפעמים הוא שאל איפה אני נמצא והוא אמר שניפגש בעומר. הוא אמר שיש אחד דרורי שמספק סולר שחזרו לו שיקים ויש אחד סולימני שגם לו חזרו שיקים ואם אני יכול לעזור לו". לעומת זאת, בעדותו בבית המשפט, במסגרת ההליך העיקרי, יובל כהן הרחיק עצמו וציין שאין לו היכרות עם גזית:- "ש. מה ההיכרות שלך עם התובע: ת. אני לא מכיר אותו בכלל, חוץ מזה שתיקנתי צמיגים בפרוייקט של עומר הפינוי של טראבין הבדואים לא הייתי מכיר את התובע... ש. כשאתה אומר בסעיף 6 לתצהירך שהכרת את התובע הרבה קודם לתחילת השנה של שנת 2008? ת. הכרתי את הפנצ'רייה שלו, לא את התובע אישית" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 53 7-14]. להלן גרסאותיו של יובל כהן לעניין ההתקשרות שלכאורה נרקמה עם חב' חופרי הרצליה: "ש. יש מסמך של ההסכם ביניכם? ת. יש חשבונית מס וחשבונית המס אומרת הכל, שיובל כהן קנה את העבודה. החשבונית היא ההסכם. אני לא צריך מסמך. ש. אתה בטוח שאין לך מסמך אחר לעסקה? ת. לא זכור לי. " בהמשך כשעומת עם עדותו בהליכי הביניים, נשאל: ש. בדיון מיום 23.12.2008 ...אתה העדת שיש לך הסכם כתוב ואתה נתת לו על סמך השיק "יש לי זכרון דברים ולא צירפתי אותו", למה לא צירפת מסמך היום שנדע שהייתה עסקה אמיתית? ת. הייתה עסקה אמיתית ולבסוף מישהו אחר ביצע את העבודה. אני לא ידעתי שאני צריך לצרף את זיכרון הדברים...אני יכול להמציא את זה". [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 51 ש' 26]. ועוד ציין: "...אני אמציא את המסמך לתיק בית המשפט" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 52 ש' 6]. בהמשך עדותו העיד שלבסוף ביצוע העבודה של חב' חופרי הרצליה, בתור קבלן משנה, לא התממשה עם סולימני, ולגבי ההמחאות ציין: "ש. אז מה עשית לגבי השקים שמסרת? ת. ביקשתי את השקים ממנו בחזרה, כל יום הוא עושה לי היום מחר, היום מחר, לא בוצע תמורה עבור השיקים והוא מודה שלא בוצעה תמורה..." [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 55 ש' 25-27]. עסקת הניכיון בהמחאותיה של חב' יובל כהן: 40. כאשר נשאל בדבר הפגישה שנערכה בעומר עם גזית, בטרם עסקת הניכיון יצאה אל הפועל, השיב: "ש. את הפגישה בקשר לניכיון השקים אתה זוכר? ת. אני לא עשיתי שום עסקה, גם לא התקשרתי אליו, הוא היה מתקשר אליי שהשקים שלי היו מגיעים לספקים. העדות של סולימני מוסברת בכך שהבחור הזה לא ישר, הכל המצאה שלו, מעולם לא נתתי לו שיקים". ובהמשך:- "ש. אלי התקשר אליך לגבי שיקים? ת. בדואים שעבדו על סכומים קטנים של 2,000 - 1,000 ₪ התובע היה מתקשר אלי" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 53 ש' 31 ואילך- עמ' 52 ש' 1-6]. לפתע, נולדה גרסה חדשה, לפיה גזית התקשר ליובל כהן, בעניין המחאות אחרות שאינן נשוא התביעה שבפניי. כפי שהובהר לעיל, גרסתו בתצהיר עדות ראשית כי השיחות שגזית התקשר אליו, במחצית הראשונה של חודש נובמבר 2008, היו בקשר להמחאות של חב' יובל כהן, בהן דרש מגזית כי ישיב את ההמחאות לחב' חופרי הרצליה. ואילו במחצית השנייה של חודש נובמבר 2008, השיחות היו בקשר להמחאות של חב' ויאלה, ובשיחות אלה הוא "התחמק באופן דיפלומטי". בתצהירו לא הוזכרה - ולו במילה אחת, גרסה לפיה המדובר בהמחאות אחרות של חב' יובל כהן בסכומים קטנים שנוכו אצל גזית, כביכול להן התחייב יובל כהן לערוב (סע' 7 לתצהיר). עסקת הניכיון בהמחאות של חב' ויאלה: 41. באשר להמחאות של חב' ויאלה נשאל יובל כהן, האם הוא התחייב לערוב להן וציין: "ש. היו שיחות בינך ובין אלי גזית ואתה אמרת שאתה ערב לשקים של ויאלה? ת. לא היה דבר כזה מעולם. אלי גזית היה מתקשר אליי 50-60 פעם ביום" [עמ' 58 שורה 32]. ובהמשך [בעמ' 59 לפרוטוקול] כשעומת עם התמליל השיב:- "ת. השקים ששלחתי אליו אנשים לא לגבי השקים האלה היו שני שקים של 5,000-4,000 ₪. ש. יש לך העתק שלהם? ת. יש לי בבנקים. ש. למה לא הבאת את השקים שעליהם דיברת? ת. למה אני צריך להביא את השקים, הוא היה מתקשר אליי כל יום 60 פעם ביום על שקים של מישהו אחר... ש. אני מפנה להמשך- גם שם זה היה עשרות שיקים? ת. זה היה עשרות פעמים, אני בשטח עובד עם רעש של טרקטורים, אם הייתי רוצה לפתוח שיק לא הייתי רושם למותב בלבד". ובהמשך [עמ' 59 שורה 11-13]:- "ש. אז אלי אומר אם אתה תהיה ערב על ויאלה ואתה אומר שכן? ת. אמרתי לו שלא תהיה בעיה עם השקים כי הם חברה טובה, לא התכוונתי שאני אהיה ערב על חברת ויאלה. אם אתה אומר לי שכתוב "אני אהיה לך ערב על ויאלה". אני משיב שלא זכור לי..." ובהמשך [עמ' 59 שורות 31-32] כשנשאל כיצד גרסתו מתיישבת עם התמליל:- "ש. ...שם אתה מתחייב לבוא מחר לחתום על שיקים של ויאלה, מה התשובה? ת. אין כזה דבר, אני התכוונתי לשקים שאני נתתי של החברה שלי והכוונה לנתבעת 4. אני לא יודע על מה הוא היה מדבר איתי, הוא היה מתקשר אליי הרבה פעמים ביום ואם הוא היה רוצה שאני אחתום לו הוא היה בא לשטח..." ובהמשך [עמ' 61 משורה 8]:- "ש. יש כאן תמליל של עשרות עמודים שמדברים על שיקים של חברת ויאלה. ת. אני דיברתי רק על חברת יובל כהן. השם של חברת ויאלה מועלית ע"י גזית ולא על ידי, ואני כל הזמן אומר לי שההתחייבות שלי רק על חברת יובל כהן..." "...ש. בקלטת אתה כל הזמן אומר לפתוח שיקים, השקים שאתה מבטיח לפתוח זה השקים שנתנה הנתבעת 4? ת. כן. לא מדובר בשקים אישיים שלי אלא של הנתבעת 4... ... ש. יש פה שיחות של שעות שאתה מתפתל ונוסע ליוון ואני אפתח? ת. התחייבויות שלי במהלך השיחות עם התובע היו רק על השקים של הנתבעת 4 ולא התחייבותי לערוב או "לפתוח" שיקים של חברת ויאלה... ש. אתה אמרת לו את האמת מההתחלה? ת. מההתחלה הוא ידע את האמת שאני לא פותח שיקים.". ובהמשך כשנשאל בדבר כוונתו לכך, שציין בתצהירו כי התחמק מגזית "באופן דילופמטי". "ש. יכול להיות שדילופמטי זה שהיית ביוון, או בכך שאמרת שתפתח לו את השקים? ת. לא ידעתי איך לצאת ממנו שהוא התקשר אליי פעם אחרי פעם, אם הייתה טעות בטלפון זה היה בגלל הרעש של הטלפון..." ובעמ' 62 לפרוטוקול, החל משורה 30 ממשיך ומציין:- "ש. אתה יכול להסביר לי מה קרה במחצית הראשונה ומה קרה במחצית השנייה? ת. אני סירבתי בכל תוקף. בכל המחציות סירבתי לפתוח לו שקים. אני לא זוכר את ההבדל של השקים במחצית הראשונה לבין השקים של המחצית השנייה. אני התכוונתי רק לשקים של הנתבעת 4". ובהמשך כנשאל על הפגישה, לפיה העיד כי רשם המחאות של חב' ויאלה לבקשת סולימני: ש. באותה פגישה שרשמת את השקים, השקים שנרשמו של ויאלה, כל השקים נמסרו לסולימני? ת. לגונן שגב לקח את השקים איתו ויצא עם גולן. ש. גולן לא לקח שום דבר איתו? ת. הם יצאו ביחד. אני לא טעיתי בשיחות אבל אני התכוונתי רק לשקים שלי. התובע לא הביא את כל התמלולים. כשהתייחסתי לחברת ויאלה בתמלולים אני דיברתי על חברה טובה שסיפקה סולר והכל אף פעם לא הייתי ערב עליה. אני לא יודע מה אמרתי באחת השיחות, אולי יצאתי מדעתי. יכול להיות שאמרתי דברים שלא התכוונתי, יכול להיות שזה פליטת פה, כל הזמן אמרתי שאין לי עניין לויאלה" [פרו' מיום 09.10.2011 עמ' 63 משורה 1 ואילך]. 42. עדותו של יובל כהן הייתה מגמתית מלכתחילה, בעדותו התנהג כאדם המבקש להרחיק עצמו כפי שצויין לעיל. כמו כן עדותו כללה פרטים בלתי מדויקים וחסרי בסיס. לא זו אף זו, לראשונה, יובל כהן מודה כי השתתף בפגישה בה נכחו סולימני ושגב, בסתירה מוחלטת לתצהירו שם טען כי: "מר גונן שגב מעולם לא הביא שיקים או פנקס שיקים של הנתבעת 1 כדי שארשום דבר מה על גביהם וזאת בין בנוכחותו ובין בהעדרו של גולן סולימני..." (סע' 16 לתצהיר). סיכום ביניים: 43. כפי שניתן ללמוד מעדותו של יובל כהן, גרסתו הינה חד משמעית, לפיה במהלך חודש נובמבר בשיחות שנערכו בינו לבין גזית, הוא סירב להתחייב לערוב להמחאות נשוא התביעה שבפניי, והתייחסותו בשיחות מתייחסת להמחאות אחרות בסכומים קטנים, עליהן יובל כהן הסכים לערוב (הגרסה החדשה). אולם גם גרסתו זו בבית המשפט, אינה מתיישבת עם תצהירו ועם יתר הראיות, שעה שבתצהירו לא הוזכר כי התחייב לערוב להמחאות כלשהן. נהפוך הוא, בתצהירו טען כי הוא הביע מחאה תקיפה בפני גזית שישיב את ההמחאות לחב' חופרי הרצליה. 44. אם לא די בכל האמור לעיל, בתמליל שהוגש מטעם גזית והצדדים הסכימו כי יתקבל כראיה ללא חקירה נגדית, עולה כי יובל כהן התחייב לערוב הן להמחאות של חב' יובל כהן והן להמחאות של חב' ויאלה נשוא התביעה שבפניי. להלן אצטט חלקים רלוונטיים נרחבים מן התמליל: - "... אלי: אני אגיד לך מה שקורה. אה, גולן לוחץ עלי פחד, כל רבע שעה הוא מתקשר אלי, אני צריך כסף, יובל: כן? אלי: אני צריך כסף ואני אמרתי תשמע, אני, עד שיובל כהן לא ידבר איתי ולא יחתום על השיקים, אני לא יכול לעשות לך שום דבר. אז אה, הוא אומר לי וו, אבל הוא הבטיח, אבל נכון. גם לי הוא הבטיח. אבל אין לו זמן, מה אני יכול לעשות, אני לא יכול, יובל: נו, אז מה, מה, אז מה הבעיה שם? אלי: אני צריך שתחתום לי על השיקים. יובל: אין בעיה אני אחתום לך על השיקים שלי. אני פו, פותח לך אותם. אלי: לא, אבל גם של ויאלה. גם של ויאלה. יובל: אין בעיה, אז מה אם רוצים של ויאלה. אלי: רגע אתה תהיה ערב על ויאלה? יובל: אני אהיה לך ערב, על ויאלה, למה אני לא עשיתי... אבל אין בעיה. לא תהיה בעיה. .... יובל: .... אבל אין שום בעיה, אני פשוט פה לא יוצא ואני רק מחר יוצא מפה, מחר אחרי הצהריים. אלי: אין בעיה, אני לא רוצה להפריע לך, יובי. אני, ב, יובל: לא לא, אני מחר יוצא מפה, מיוון אחרי הצהריים. .... אלי: אני, אני לא מכיר ויאלה, לא מכיר בנק ישראל, לא מכיר אף אחד. אני מכיר את יובל כהן. בשבילי הוא שר האוצר, הוא, לא מעניין אותי, יובל: סבבה אלי: כולם לא מעניינים אותי. אני, יובל: כן? אלי: אם, אם אתה תגיד לי, אני בא מחר, חותם לך ערב על שיקים של ויאלה, אני אלך על זה. אם לא, אז לא. אני רק, רק עליך אני סומך, אני לא סומך על אף אחד. יובל: בסדר לא תהיה בעיה. אין בעיה. אלי: אז תגיד לי, תגיד לי אם אתה חותם על ה, בתור הערב או לא? יובל: על מה? על כל השיקים? אלי: כן. יובל: תן לי את המספר כן, אני החתום לך, לא תהיה בעיה. ... אלי: ו, אתה אומר לי אין בעיה. אני שואל אם אתה תחתום לי בתור ערב על השיקים? יובל: על מה? על השיקים של היום שהוא מביא לך? אין בעיה. אלי: לא, גם מה שיש לי, גם מה שלקחתי. יובל: אין בעיה, אין בעיה בכלל. אלי: אתם תחתום? יובל: כן, אני אומר, אשב איתך ואסגור איתך את הכול. אלי: ותחתום לי על השיקים? יובל: כן. תבוא מחר, אני, מחר שאני חוזר תשב איתי על הכל. ..... אלי: או. קי., בסדר. אז אתה חותם לי על השיקים של ויאלה? יובל: כן. .... אלי: הקלטה זו נעשתה ב- 17 לחודש בשעה 16:00, כשיובל נמצא ביוון, לפי דבריו..." [נספח ג' לתיק המוצגים מטעם גזית תמליל מיום 17.11.2008 עמ' 1-5]. 45. משהנתבעים הסכימו כי חוות הדעת תשמש כראיה, יש בשיחות שבתמליל כדי לחזק את גרסתו של גזית, לדרך השתלשלות האירועים בביצוע עסקת הניכיון וכן בנוגע להתחייבותו של יובל כהן לערוב להמחאות. 46. בהמשך מובאת שיחה נוספת בין גזית ליובל כהן: "אלי: איפה אתה? תגיד לי. מה יהיה איתך, תגיד לי? .... יובל: אין לך מה לדאוג. אני אבוא ואחתום לך על מה שאתה רוצה. אלי: מה זה על מה שאני רו, יובל: אני נותן לך, גם עכשיו שלחתי לך פקס, אלי: מה? יובל: אני נותן לך דף פתוח עם חתימה שלי ואתה רק פותח ואתה,... מה שאתה רוצה. אלי: אני רק רוצה שתבטיח לי, יובל: אני מבטיח לך, .... יובל: כן, תקשיב שנייה פה אני אחתוך אותך, סליחה שאני חותך אותך.... אני בא, אני גומר פה את העניין של... חצי מיליון דולר אני לא פותח את הכול. אני חותם לך על ה, אחרי כל אחד ואחד אני חותם לך. אלי: אחרי מה? יובל: השיקים. אלי: איזה שיקים? יובל: בשיקים שלך, שמילאת. אלי: של מה? של ויאלה ישראל? יובל: כן. אלי: אתה ערב עליהם אישית? יובל: מה זה? אני, כן? חותם לך על זה. אלי: אתה ערב עליהם אישית ואתה חותם, ותחתום לי לגבי השיקים שאתה ערב אישית? יובל: כן, כן. אלי: אבל מתי זה יהיה? יובל: אני חוזר מחר או ב, מחרתיים בערב. אלי: כן? מה אני, יובל: ...התעכבות.. בערך עוד שעה אני אשלח לך פקס" [נספח ד' לתיק המוצגים תמליל מיום 17.11.2008 עמ' 18-19]. 47. ניתן ללמוד מתמליל השיחות, כי יובל כהן מתחייב באופן ברור ונחרץ לערוב לכלל ההמחאות. גרסתו בתצהירו [לפיה הביע מחאה תקיפה בפני גזית] הופרכה לחלוטין, שעה שבתמליל מובא מפיו "בנשימה אחת", התייחסות והתחייבות לכלל ההמחאות. יובל כהן לא יצר שום אבחנה בין ההמחאות. יתירה מכך, יובל כהן חוזר על התחייבותו האישית מס' פעמים לערוב להמחאות, תוך שגזית מתייחס לכלל ההמחאות שנמסרו לו ע"י סולימני. בסופו של יום גרסתו של יובל כהן הופרכה ונמצאה בלתי מהימנה. גם בעדותו בבית המשפט התרשמתי כי רב בה נסתר על הגלוי. מהטעמים שסקרתי אותם לעיל, עדותו של יובל כהן הייתה עדות מגמתית, רבו בה ההתחמקויות, אני סבור שלא מסר גרסת אמת, לפיכך הנני קובע כממצא עובדתי, שבשיחות בינו לבין גזית התחייב יובל כהן, לערוב לכלל ההמחאות נשוא התביעה שבפניי. המסגרת הנורמטיבית: נטל ההוכחה 48. נטל ההוכחה מוטל על גזית, שהרי "המוציא מחברו עליו הראיה". בפסיקה נקבע שכאשר ניתנת המחאה תמורת עסקה ולא נפרעה, האפשרות בידי בעל החוב האוחז בשטר לתבוע על פי השטר, או על פי עסקת היסוד אשר במסגרתה ניתן השטר. בעל חוב אף רשאי לתבוע על פי שתי העילות לחלופין, אך הבסיס לתביעה חייב להתבהר מבעוד מועד, מכיוון שיש לכך השפעה ישירה על דרך התגוננות של הנתבע ועל הראיות אשר יש להביא להוכחת התביעה (ראו ע"א 198/78 אליאס חזן נ' כמאל ניהאד, פ"ד ל (1)421, 431-432 (להלן: "הלכת אליאס"). בענינינו התביעה הוגשה בהתבסס על מספר עילות חלופיות. העילה החוזית, העילה השטרית, עילת עשיית עושר ולא במשפט ועוד. סבורני, לאחר שמיעת הראיות ולאחר שבחנתי את כתבי הטענות, כי ביחס לחיוביו האישיים של יובל כהן, התובענה תוכל להתברר במישור החוזי. בנוגע לחיובו האישי של יובל כהן, לא ראיתי צורך להידרש לעילה השטרית, בשים את הדגש על עסקת היסוד שבמסגרתה ניתנו ההמחאות (ראו הלכת אליאס, עמ' 432 וע"א 164/62 טוביה שפירא נ' מרים רבינוביץ, פ"ד י"ז 346,341). חיוב שגב 49. בהתאם לראיות שהובאו בפני ביהמ"ש, ניתן לקבוע כי שגב היה מעורב בתרגיל העוקץ. הוכח, כי שגב יזם שיחת טלפון לגזית בה הזדהה כעו"ד שגיא והבטיח לגזית שאין לו מה לחשוש, וכי יובל כהן יעמוד בכל התחייבויותיו כאשר ישוב מיוון. מעדותו של סולימני עולה, בין היתר, כי שגב חתם על חלק מהשיקים (ביחד עם יובל כהן); כי שגב מכיר את יובל כהן וחבר שלו; כי שגב זייף את נספח א' (אשר במסגרתו מונה כביכול סולימני כדירקטור בחב' ויאלה); כי לסולימני אין כל קשר לחב' ויאלה ושגב הוסיפו כדירקטור ללא ידיעתו וללא הסכמתו; כי שגב נכח בפגישות שהתקיימו פעם או פעמיים בנוכחות שגב ויובל כהן ולסיכום ציין כי שגב "ברח מהארץ, הוא עשה תרגיל לכולנו וברח...". יצויין, כי גם אם נספח א' איננו מזויף, הרי שממילא אין במסמך זה כדי לסייע לשגב הואיל ולפי אותו מסמך (נספח א') שגב המשיך לכהן כדירקטור בחב' ויאלה, בזמן מסירת השיקים לגזית ועד ליום 01.01.2009. מעדותו של יובל כהן עולה, בין היתר, כי שגב נכח בזמן שיובל כהן כתב חלק מהשיקים (עמ' 57 שורה 25 לפרוטוקול); כי שגב קיבל לידיו את השיקים שנכתבו על ידי יובל כהן ואשר נמסרו בסופו של יום לגזית (עמ' 63 שורה 3 לפרוטוקול); כי יובל כהן מעולם לא שכר שירותיו של עו"ד העונה לשם שגיא, ולא ביקש משגב לשוחח עם גזית בעניינים נשוא התובענה; כי "גונן שגב עשה קנוניה עם גולן" סולימני וכי שגב משקר בתצהירו שנמחק (עמ' 62 לפרוטוקול שורה 10). הנתבעים 3, 4 ו- 5 לא עמדו בנטל להוכיח, שהייתה עסקה אמיתית, בעטייה נמשכו השיקים לפקודת חב' חופרי הרצליה וחב' ב.ג.א.ד ובנסיבות העניין סביר יותר לקבוע שההמחאות נרשמו, אך ורק לצורך ביצוע עסקת הניכיון עם גזית. הנתבעים 3, 4 ו- 5 לא צרפו את ההסכמים ביחס לעסקת היסוד הנטענת, אשר בוצעה כביכול מול חב' חופרי הרצליה וחב' ב.ג.א.ד ואף לא טרחו להשמיע עדים להוכחת עסקת היסוד, ובכלל זה לא נשמעו עדים מטעם חב' חופרי הרצליה וחב' ב.ג.א.ד. בהתאם לתקנה 157(2) לתקנות, הקובעת כי:- "התייצב התובע, ואילו הנתבע לא התייצב לאחר שנמסרה לו הודעה כראוי, רשאי התובע להוכיח את תביעתו עד כמה שחובת הראיה עליו, ואז יהא זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר". משגרסת גזית, סולימני ויובל כהן - לא נסתרה ע"י שגב, ומכלל הראיות שהובאו בפני - הנני קובע כי גזית עמד בנטל להוכיח את מעורבותו האישית של שגב בתרגיל העוקץ. חיוב יובל כהן מכח מעורבותו בעוקץ והתחייבותו לערוב לפירעון ההמחאות 50. יובל כהן הודה, כי רשם את השיקים שנמשכו על שם חב' יובל כהן וזאת לאחר סדרת הכחשות ולאחר שהוצגה חוות דעת של מומחה לכתב יד. כמו כן, יובל כהן הודה שרשם חלק נוסף מהשיקים שמשכה חב' ויאלה וזאת עשה, במהלך ישיבה בביתו, יחד עם שגב וסולימני (עמ' 57 לפרוטקוול שורה 20. ראו גם סעיף 10 לתצהירו של יובל כהן). מהראיות שהובאו בפני נראה שאין מקום לכל ספק, בדבר קיומה של התחייבות וערבות אישית של יובל כהן לתשלום כל השיקים נשוא התובענה. הסבריו של יובל כהן בנוגע להתחייבותו לערוב לשיקים, אינם מתקבלים על הדעת ואינם עומדים במבחן השכל הישר. בנסיבות העניין ולנוכח מצבו הכלכלי הקשה של סולימני שוכנעתי, כי גזית התקשר בעסקת הניכיון, רק בהסתמך על התחייבותו וערבותו של יובל כהן, ואלמלא ניתנה אותה התחייבות, גזית לא היה מסכים להתקשר עם הנתבעים בעסקה נשוא התובענה. למותר לציין, כי בעדותו של יובל כהן נמצאו סתירות ופריכות למכביר. סעיף 1 (א) לחוק הערבות, תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק הערבות"), מגדיר ערבות כדלקמן: "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי". המבחן לבחינת יצירתו של הסכם ערבות הינו סעיף 3 לחוק הערבות: "הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה...". מסעיף זה אנו למדים, שאין חובה מבחינה צורנית כי הסכם ערבות ייערך דווקא בכתב, כתנאי לתוקפה של הערבות. משמע שדי גם בהתחייבות חד צדדית של הערב שניתנה בע"פ ו/או בהתנהגות כדי לחייב את הנושה (ראו ע"א (חי) 318/95 חב' מסחרית בסיטונאות בע"מ נ' נוקטרונו בע"מ, דינים מח כו(5) 107). כידוע, על הסכם ערבות חל חוק החוזים ובכללו סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג -1973, הקובע כי: "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים" (בצירוף הוראת סעיף 61 (א) לחוק החוזים הקובעת כי: "הוראת חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון"). יחד עם זאת, הפסיקה אבחנה את הסכם הערבות מחוזה רגיל ונקבע, כי יש לנהוג בכובד ראש בעת בחינת התנאים להתקיימותו של הסכם ערבות משום מהותו כמטיל חבות על מי שלא נטלה על שכמו מלכתחילה. בית משפט העליון בעמדו על מהותו של הסכם הערבות ציין כי: "יחסי ערבות אינם נוצרים מהרהורי הלב של הנושה", אלא יש צורך בראיות משכנעות יותר (ראו ע"א 714/87 שר נ' כהן, פ"ד מג(3) 159, בעמ' 164 ). בנסיבות העניין ולאחר שהבאתי בחשבון את ההלכה הפסוקה ואת כל הראיות שהוצגו בפני, השתכנעתי, כי ערבותו של יובל כהן, לא נוצרה מהרהורי ליבו של גזית, אלא שזו מבוססת על ראיות משכנעות יותר, כפי שהובהר לעיל. אכיפת ההסכם - אובדן רווחים 51. גזית שילם בתמורה לשיקים סך של 650,000 ₪, ואולם בתביעתו עתר לפיצוי גם בגין הפסד רווח בסך של 310,840 ₪ (הפסד רווח בסך של 134,082 ₪ בגין עמלה + הפסד רווח בסך של 176,758 ₪ ביחס לחוב אבוד של סולימני). גזית העיד כי מכיוון שסופו של יום ההמחאות לא נפרעו, הוא לא הפחית את קרן החוב בתיק ההוצל"פ שפתח כנגד סולימני (עמ' 16 ש' 30). סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") קובע בהאי לישנא: "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה". סעיף 10 לחוק החוזים תרופות קובע כי: "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". סע' 1 לחוק החוזים תרופות מגדיר "נזק" -לרבות מניעת ריווח". לפיכך, גזית הוכיח גם את זכאותו לפיצויים, גם בגין אובדן רווחים, בסך של 310,840 ₪. חיוב חב' יובל כהן מכח התחייבות יובל כהן- מנהלה הבלעדי ובעל השליטה בה 52. כאמור לאחר שגרסת חב' יובל כהן הופרכה, לפיה ההמחאות של חב' יובל כהן בסך של 347,500 ₪ נמסרו לחב' חופרי הרצליה במסגרת התחייבות האחרונה לביצוע עבודות קבלן משנה, ולאחר שעולה מהתמליל התחייבותו המפורשת של יובל כהן, אשר ניתנה בשמו ובשם חב' יובל כהן (ראו פסקה 44), "לפתוח" את ההמחאות של חב' יובל כהן, קרי, לשנות את שמות המוטבים בהמחאות, ומשהפרה התחייבותה זו, אזי היא חבה בגין ההמחאות שנמסרו במסגרת עסקת הניכיון, בסך כולל של 347,500 ₪. סוף דבר 53. לאור כל האמור לעיל, אני קובע שגזית עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את תביעתו, שוכנעתי כי יובל כהן התחייב לערוב לכלל ההמחאות באופן אישי וכן שוכנעתי בדבר מעורבותם של שגב ויובל כהן בתרגיל העוקץ. לפיכך אני קובע כדלקמן: א. אני מחייב את הנתבעים 3 ו- 5, יחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 960,840 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (09.12.2008) ועד לתשלום המלא בפועל. ב. אני מחייב את הנתבעת 4 לשלם לתובע סך של 347,500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (09.12.2008) ועד לתשלום המלא בפועל. ג. אני מחייב את הנתבעים 3, 4 ו- 5, יחד ולחוד, לשלם לתובע הוצאות משפט (כולל אגרת משפט) בסכום כולל של 30,000 ₪. על סכום זה יחולו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל. ד. אני מחייב את הנתבעים 3, 4 ו- 5, יחד ולחוד, לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 60,000 ₪. על סכום זה יחולו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל. ה. יצוין, כי הסכומים שנפסקו בס"ק א' ו- ב' לעיל - הינם חופפים (להבדיל מסכומים מצטברים). 54. המזכירות תשלח עותק לב"כ הצדדים, בדואר רשום ובצירוף אישור מסירה. זכות ערעור כחוק לבית משפט המחוזי בתוך 45 ימים. ניכיון שיקיםשיקים