אפליית עסק על ידי העירייה

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא טענת אפליית עסק על ידי העירייה: עתירה לסעדים אחדים שעניינם מניעת פעולות שונות שנקטה המשיבה, אשר לטענת העותרים נועדו לשבור את מטה לחמם ומהוות "מכת מוות לעסק", שהם מנהלים ברחוב בן צבי בעיר נתניה. העותרים טוענים כי המשיבה נקטה פעולות אלו רק מפני שהעותר נחשד כי בעת שנהג בדרך בן צבי בנתניה, ביום 17.8.12, פגע פגיעת מוות בשלוש נשים שחצו את הכביש, הפקירן ועזב את המקום. המשיבה (להלן גם "העירייה") מתנגדת לעתירה; לטענתה כל פעולותיה נעשו משיקולים ענייניים ובטיחותיים, אך בראש ובראשונה היא טוענת, כטענה מקדמית, שיש לדחות על הסף את העתירה, מהטעם שהעותרים באים לבקש סעד מבית המשפט כאשר ידיהם אינן נקיות, ומטרתם להגן, באמצעות בית המשפט, על עבירות בנייה, פלישה למקרקעי ציבור, עבירות על חוק רישוי עסקים והפרת התחייבות, בקשר עם הפעלת העסק שאינו אלא מסעדה. רקע 1. מאז שנת 2005 העותרים מפעילים, בשדרות בן צבי בנתניה, מסעדה המכונה בפיהם פיצוציה ולצורכי העתירה "העסק". 2. העותר, בן זוגה של העותרת, הוא אסיר משוחרר, שבמסגרת ניסיון לשקמו לאחר שחרורו מבית הכלא, ולטענתו בקשר עם דוכן שהפעיל בשוק ללא אישור העירייה, העניקה לו המשיבה רשות שימוש בשטח של 36 ממ"ר, על מדרכה ציבורית, לצורך "כפריה". בקשר לכך חתם העותר, ביום 5.7.05, על "הצהרה וכתב התחייבות" כדלקמן: "אני הח"מ X מצהיר ומתחייב בזה כלפי עיריית נתניה כדלקמן : 1) הריני מתחייב להקים על חשבוני בלבד כפרייה בשטח של לא יותר מ 6 - מר' על 6 מר' על חלק מחלקה 274 בגוש 7952 במיקום שהוגדר לי ע"י העירייה ברח' בן צבי בשיכון רמת יגאל ידין (דורה), להלן: 'השטח' 2) הנני מתחייב בזה כי מטרה השימוש תהיה כפרייה כלבד ולא לשום מטרה אחרה שהי (כך במקור - אש"ש). 3) הנני מצהיר כי ידוע לי שהשטח הנ"ל נמסר לשימושי לפנים משורת הדין, כמתווה של רצון טוב מטעמה של העירייה, הכל במטרה לשקם אותי. 4) הנני מתחייב לא לחרוג מתחום החלקה הנ"ל ולא לתפוס שטחים מעבר ל"שטח" שעליו אני אקים את הכפרייה. 5) הנני מתחייב להפעיל את הכפרייה באופן אישי ובסיוע אשתי בלבד ולא למסור או להעביר או להשכיר או לתת לשום אדם את השימוש בכפרייה, הן בשותפות, הן בתמורה או שלא בתמורה באופן זמני או באופן ארעי. 6) הנני מתחייב שלא להפעיל את הכפרייה בשבתות ובחגי ישראל. 7) ... 8) ... 9) ... 10) הנני מצהיר ומסכים בזה שהפרת התחייבויותיי הנ"ל או חלק מהם תהווה עילה לסגירת הכפרייה ולפנוי שלי מהמקום ולא תעמודנה לי כל טענות ו/או דרישות ו/או תביעות כלפי העירייה או מי מטעמה. 11) למרות האמור לעיל בכל טענה של הפרת סעיפי כתב התחייבות זה יהא על העירייה ליתן הודעה בכתב (לצורך העניין לא יחשב פקס אלא מכתב רשום) תשעים יום ולאפשר לי להגיב על כל טענה." 3. ביום 20.8.12 נעצר העותר בחשד כי ימים אחדים קודם לכן נהג בדרך בן צבי בנתניה בהיותו בגילופין, הרג שלוש נשים שחצו את הכביש והפקירן. זמן מה לאחר מכן הואשם בהריגתן, בהפקרתן ובעבירות נוספות. העותר נמצא במעצר עד תום ההליכים בקשר עם כתב האישום שהוגש נגדו בגין החשדות האמורים. 4. חודש ימים לאחר מעצרו של העותר, החלה עיריית נתניה לנקוט פעולות שונות, שלטענת העותרים באו לפגוע בהם ולהגביל את פעילות העסק שהם מפעילים בדרך בן צבי, מרחק צמתים אחדים ממקום אירוע התאונה. בין השאר התקינה העירייה, בין המדרכה לבין הכביש, גדר או מעקה בטיחות, המונעים מעבר מהכביש למדרכה ולהפך, לאורך קטע דרך שאורכו כ- 200 מטר שבו נמצא גם מקום העסק של העותרים. מול מקום העסק שונה תוואי המדרכה כך שמפרץ חנייה שהיה במקום בוטל, הותקנו מצלמות המצלמות, לטענת העותרים, את בית העסק בחוץ ובפנים באופן שוטף, פקחים של העירייה החלו להגיע לעסק בשעות הלילה המאוחרות ולהמציא לעותרים דוחות, בגין עבירות על חוק העזר האוסר פתיחת עסקים לאחר השעה 24:00, והיו לילות שפקחים אלו המציאו יותר מדוח אחד והגיעו אף כדי חמישה דוחות בלילה אחד. 5. ביום 28.8.12 הוציאה העירייה צו סגירה מינהלי למסעדה, בנימוק שאין ביד העותרים הרישיונות הנדרשים לפעילותה ונוצרת סכנה לשלום הציבור. בין השאר אין ביד העותרים רישיון עסק, שלצורך קבלתו נדרשים אישורי העירייה, משרד הבריאות, שירותי כיבוי אש ולרבות היתר למכירת אלכוהול. הצו המינהלי בוטל לבקשת העותרים בהחלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה (כב' השופטת ר' צוק) מיום 6.9.12 (בר"ש 3573-09-12), שקבעה כי הבקשה הושתתה על העדר רישיון עסק ותו לא, ובנסיבות שהיו לפני בית המשפט אין די בנימוק זה למתן צו הפסקה מינהלי. מכל מקום, בעוד הצו המינהלי קיים ובטרם ביטולו, החלה העירייה בעבודות שתוארו לעיל. העתירה 6. העותרים מלינים נגד פעולות העירייה שפורטו לעיל. לטענתם מדובר בשורה של פעולות שאינן חוקיות, המהוות אפליה ברורה של העותרים לעומת בעלי עסקים אחרים בעיר נתניה, שאף להם אין רישיון עסק ועסקיהם פעילים בשעות הלילה. התקנת המצלמות עולה כדי פגיעה בפרטיות, ואינה עומדת בהנחיות רשם מאגרי המידע באשר לדרישות מוקדמות שיש למלאן, לצורך הצבת מצלמות מעקב במקומות ציבוריים. העבודות שעשתה העירייה בשטח שליד בית העסק, לרבות ביטול מפרץ החנייה, הרחבת המדרכה והתקנת הגדר נעשו ללא היתר כדין ותוך חריגה מסמכויותיה, ועל כך ראוי לומר לעירייה קשטי עצמך תחילה. העותרים אף צירפו חוות דעת של מהנדס יועץ בטיחות בתנועה הגורס כי הסדר התנועה החדש, באזור הסמוך למקום העסק, לא בא לעולם מטעמים בטיחותיים טהורים, והוא אך מחמיר את מצב הבטיחות. כן צירפו חוות דעת של יועץ בטיחות מזון ותברואה, שעל פיה אין סיכון לבריאות הציבור מהפעלת העסק, ואישור יועץ בטיחות בדבר מצב העסק לצורך כיבוי אש. העותרים גורסים כי התנהגות המשיבה, על כל מרכיביה, עולה כדי "ענישה" של העותרים, עקב החשדות בעותר וללא כל התראה מוקדמת. העירייה ידעה משך כל השנים על פעילות העסק ולא הפעילה נגד העותרים את סמכויותיה, לפי חוק רישוי עסקים ולפי חוק התכנון והבניה. כל אלו עולים כדי אכיפה בררנית ופסולה של החוק, ואף פגיעה בזכויות העותרים כמחזיקים, הן לפי חוק המקרקעין הן לפי פקודת הנזיקין. בנסיבות אלו אף אין עומדת לעירייה חזקת החוקיות ותקינות המעשה המינהלי באשר לפעולותיה. 7. בד בבד עם הגשת העתירה הגישו העותרים גם בקשה לצו ביניים, וביקשו לדון בה במעמד צד אחד. הוריתי על קבלת תגובת המשיבה ולאחר מכן קבעתי מועד לשמיעת הבקשה, אך בהגיע המועד הסכימו הצדדים כי הישיבה תידחה לזמן קצר ותישמע העתירה לגופה. תשובת העירייה 8. המשיבה מתנגדת לעתירה וטוענת שתי טענות מקדמיות: האחת חוסר ניקיון כפיים והשנייה שאין לעותרים כל זכות באשר למפרץ החנייה שהיה סמוך לעיסקם. לגופו של עניין המשיבה טוענת שבשנת 2011, בעקבות פיצוץ של מיכלי גז שגרם להרס של בניין שלם ברחוב מרכזי בנתניה, החליטה העירייה לשנות מדיניותה באשר למתן היתרים לפעילות עסקים בלילה והקפדה על דרישות כיבוי אש. בעקבות התאונה שבה נהרגו שלוש נשים בדרך בן צבי, ותאונות נוספות שאירעו להולכי רגל ואף בין מכוניות היוצאות מצד הדרך לכביש, הכירו המשטרה והעירייה בצורך להסדיר את התנועה, ומכאן הצבת הגדר שהיא מעקה בטיחות, והסדרת המדרכה תוך ביטול מפרץ החנייה. התקנת המצלמות נעשתה כחלק מפרויקט עירוני שנועד למניעת ונדליזם, ולשם מתן תחושת ביטחון לאזרחים, וכמו פעולותיה האחרות של העירייה לא כוונה דווקא כלפי העותרים. המצלמות שליד בית העסק של העותרים אינן מכוונות נגדו, ואינן משקיפות לתוכו. 9. העירייה הגישה חוות דעת שכנגד לחוות הדעת של מומחה התנועה שהגישו העותרים, וזו מצביעה על הצורך במניעת גישה של הולכי רגל לכביש, ועל כך שעד לשינויים בדרך שביצעה העירייה עצרו הרבה מכוניות ליד עסקם של העותרים, וחזרו לכביש באופן מסוכן. העירייה טוענת כי בסופו של דבר הגורמים הקובעים הם הגופים האחראים, לרבות המשטרה, משרד הבריאות ושירותי כיבוי אש. המשטרה היא שהורתה על שינויים בדרך בן צבי, משרד הבריאות לא התיר הכנת אוכל במקום ומצא את ממצאיו, ושירותי כיבוי אש אף הם פירטו דרישותיהם, שאף המומחה מטעם העותרים אינו טוען שהתמלאו. דיון והכרעה 10. אין חולק כי בסתירה להתחייבויותיהם האמורות (סעיפים 1 ו-4), הוסיפו העותרים ובנו מעל ומעבר לשטח שהקצתה להם העירייה, באופן שפלשו לשטח ציבורי נוסף, והקימו מבנה בשטח כולל של 116 ממ"ר (במקום 36 ממ"ר), בלא שביקשו וכמובן בלי שקיבלו היתר בנייה. שלא כאמור בהתחייבות (סעיף 2), העותרים מפעילים את המבנה כמסעדה, שבה מוכן מזון ומוגש לסועדים, להבדיל מהפעלת כפריה, שנמכרים בה מוצרים מוכנים ואין להכין בה אוכל. אף על פי כן, לאורך כל העתירה מכונה המסעדה שמפעילים העותרים - "העסק" או "פיצוצייה", ועיסוקו של העסק מוגדר: "מכירת מוצרי מזון, סיגריות, עיתונים משקאות, טוסטים וכד' " (סעיף 21 בעתירה). 11. אם אין די בכך, העותרים מפעילים את המקום ללא רישיון עסק. רק בתחילת שנת 2012, לאחר התראה בדבר ניהול עסק ללא רישיון ששלחה להם העירייה בשלהי שנת 2011, הגישו העותרים בקשה לרישיון שכזה לעסק של "מצרכי מזון" (נספח ג' לתשובה). העותרים לא קיבלו את הרישיון עד עצם היום הזה, מפני שאין הם עומדים בקריטריונים הנדרשים לקבלתו, ואף אין נראית אפשרות שיקבלוהו, ואפרט: א. בהפעלת העסק אין העותרים עומדים בהיבטים של שמירת בריאות הצבור ואיכות הסביבה שבתחומי אחריותו של שר הבריאות. משרד הבריאות שבדק את בקשת העותרים לרשיון עסק, סירב את הסכמתו כדלקמן: תחילה, ביום 9.2.12, הודיעה התברואנית האזורית "הבקשה לקבלת רישיון למצרכי מזון סורבה בידי מן הסיבות כדלקמן: בעסק מכינים ומוכרים פיתות ובאגטים אשר מכילים סוגי סלטים. מקור הסלטים ממפעל שאין לו רישיון יצרן. הפעילות המתוארת לעיל היא של בית אוכל אחר (מזנון)" (נספח ח'). אף על פי כן, ביום 21.2.12, אישר רופא הנפה מטעם משרד הבריאות "רישיון עסק/היתר זמני", בתנאי מוקדם: "ללא הכנת והגשת מזון מכול סוג" (נספח ו' לכתב התשובה). אולם, בביקורת תברואתית שערך מפקח בריאות הסביבה מטעם משרד הבריאות, ביום 28.8.12, התברר כי "במקום פועלת מסעדה בתנאי תברואה ירודים". כך צוין, בין השאר, כי המקרר "נמצא מזוהם וכנראה כי תקופה ארוכה לא נוקה, אין מטבח שמאפשר טיפול נאות בסוגי המזון השונים: גולמי, בתהליך ומוכן, הכיור נמצא מזוהם בשיירי מזון ופסולת, חלק מטיפול במזון מתבצע מחוץ לעסק, תא השירותים אחד ללא איורור ואינו עומד בדרישות ההל"ת, אין מחסן למצרכי מזון". לנוכח הממצאים הללו ביטל משרד הבריאות את "רישיון העסק למכירת מצרכי מזון ארוזים שניתן בתאריך 20.2.12 מאחר והמקום משמש כמסעדה" (נספח ז'). ביום 23.9.12 גם הודיע רופא הנפה למחלקת הרישוי בעירייה: "העסק פועל כמסעדה ללא תנאים תברואתיים הנדרשים לבית אוכל כמפורט במכתבנו ... מיום 29.8.12" (והכוונה למכתבו של מפקח בריאות הסביבה הנ"ל), שלפיכך הוא "מתנגד למתן רשיון עסק/היתר זמני" (נספח ח'). ב. עוד קודם לכן, ביום 22.1.12, סירבו גם שירותי הכבאות ליתן אישורם להפעלת העסק, מהטעם "אינו עומד בדרישות הכבאות". שירותי הכבאות פירטו כי "יש להבטיח את סידורי הכבאות ודרכי המילוט ... לשימוש מיידי ללא הפרעות ומכשולים", יש להתקין מערכת גילוי אש ועשן, יש להתקין עמדת כיבוי אש על כל הציוד התקני שצריך להימצא בה, יש להצטייד במטפים, יש להמציא אישור בדבר תקינות מערכת החשמל, התקנת תאורת חירום, התקנת שלטים, ועוד (נספח ד' לכתב התשובה). אמנם במועד הדיון, 19.12.12, המציא ב"כ העותרים "אישור זמני עד לתאריך 17.6.13", שהוציא רמ"ד מניעת דליקות בשירותי הכבאות של איגוד ערים אזור נתניה, ביום 17.12.12, יומיים קודם לדיון. אולם, אישור זה מותנה בהשלמת כל דרישותיהם של שירותי הכבאות ובהתחייבות שמסרה העותרת, ולא הובהר אם קוימה ולו דרישה אחת מהדרישות שדרשו שירותי הכבאות. בנסיבות אלו אין באישור מיום 17.12.12 ולא כלום. ג. מהנדסת רישוי עסקים בעירייה, שערכה ביקורת במקום, ביום 17.2.12, לצורך בחינת בקשת העותרים לרישיון עסק, מצאה כדלקמן: "קיימת תוספת של סככת עץ; על בעל העסק להגיש תכנית מסודרת; בניה קיימת ללא היתר". לפיכך אף קבעה שייעוד העסק המבוקש "לא מתאים לייעוד המותר בתכנית בניין עיר החלה על המקום", ואף ציינה כי התוכנית שהוגשה אינה ערוכה נכון, וכי "אין היתר למבנה" (נספח ה' לתשובה). ביום 26.2.12 סירב מנהל אגף הרישוי לבקשה מטעמי מהנדסת אגף הרישוי (נספח ה' לתשובה). 12. בהערת אגב אומר כי לא ברור לי מהיכן שאבה העירייה את סמכותה וכוחה להעניק לעותר את הרשות שהעניקה לו, להקים מבנה על קרקע ציבורית, ולהפעיל בו עסק לתקופה שאינה מוגבלת, ולא ראיתי כי העירייה עמדה בכל הדרישות החוקיות להענקה שכזו. מכל מקום, משהוענקה הרשות אראה את העותר כזכאי לה. דא עקא, גם העותרים אינם טוענים כי העירייה העניקה להם זכות לבנות יותר מ-36 ממ"ר, ואין הם חולקים כי בנו 116 ממ"ר. העותרים גם אינם חולקים שלא ביקשו ולא קיבלו היתר לבניית המבנה שבנו. לא שמעתי מפי העותרים הסבר כלשהו לפלישתם לשטח הציבורי, הצמוד לשטח שבו הוענקה להם הרשות. מסופקני אם העירייה רשאית ליתן היתר בנייה למבנה שבנו העותרים, וממילא, בהעדר היתר בנייה ושימוש, גם אין ליתן לעותרים רישיון עסק (סעיף 1(א)(6) בחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968). כך כותבת בהקשר זה השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש: "הזיקה בין דיני רישוי העסקים לבין דיני התכנון והבניה מעוגנת בסעיף 1(א)(6) בחוק רישוי עסקים, אשר קובע כדלקמן:   'צווים בדבר עסקים טעוני רישוי.  (א) שר הפנים, רשאי לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ולהגדירם, כדי להבטיח בהם מטרות אלה או מקצתן:          ...         (6) קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות'.   בית משפט זה עמד לא אחת על זיקה זו ופסק כי 'מקום שהשימוש בנכס פלוני נוגד את הלכות התכנון והבניה, חזקה על רשות הרישוי שלא תיתן רשיון המרשה את ניהול העסק במקום אסור' (בג"ץ 199/78 אלקטרו תקע בע"מ נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד לב(3) 505, 507; כן ראו, לדוגמה: בג"ץ 315/88 אורי דולב נ' ראש המועצה האזורית אפעל, פ"ד מג(1) 98, 104; בג"ץ 106/96 עמנואל שלם נ' אלי לנדאו, פ"ד נב(1) 738, 746-745; בג"ץ 354/73 בג"ץ 166/85 אוטו בית שיווק וסחר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב -יפו, פ"ד לט (4) 247, 249; בג"ץ 4995/90 חווית הגליל בע"מ נ' ראש עירית טבריה, פ"ד מה(4) 58, 62;  בג"ץ 53/86 ירמיהו עייני - חברה לבנייה בע"מ נ' ראש עירית קרית מוצקין, פ"ד מ(4) 45, 48). הנה כי כן, הכלל הוא כי בין המטרות שרשיון העסק נועד להבטיח נכללת גם המטרה של קיום דיני התכנון והבניה. לפיכך, הפרתם של דינים אלה עשויה לשמש טעם מספיק למנוע מעסק את קבלת רשיון העסק. יתרה מזו, ככלל, החלטה ליתן רשיון עסק לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה, תהיה החלטה בלתי סבירה." (עע"מ 8481/04 חברת חלקה 172 בגוש 6355 בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה פתח-תקוה (9.3.06), פס' 7 בפסק הדין (ההדגשות שלי -אש"ש)) 13. הבאתי בפרוטרוט את העובדות באשר לשימוש שעושים העותרים ב"עסק", בדבר העדר היתר בנייה ושימוש כמו גם העדר רישיון עסק, ובהפרות שהפרו המשיבים את התחייבויותיהם, כי לאורן של אלו יש לבחון את טענת המשיבה, לדחייה על הסף של העתירה עקב חוסר ניקיון כפיים. לצערי עליי להוסיף ולומר כי דבר מכל העובדות שפורטו לעיל לא נזכר בעתירה (למעט האמור בחמש השורות הראשונות של פרק זה, צירוף הצהרתו והתחייבותו של העותר, ואמירה רפה ובודדת (בסעיף 20 בעתירה) הבאה בטרוניה אל המשיבה, על כי לא הנפיקה לעותרים רישיון עסק - "אף שהעותר 1 טיפל בכך באופן אינטנסיבי וקבוע כבר מזה חודשים ארוכים, בערוץ ישיר מול מנהל מחלקת רישוי עסקים בעיריית נתניה". 14. חובה מיוחדת רובצת על הבא לבקש סעד שביושר בכלל, ובבית המשפט המינהלי במיוחד, לפרט בכתבי טענותיו את כל העובדות הרלוונטיות לעתירתו. הלכה פסוקה היא כי אי הצגת מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית לעתירה, הנמצאת בידיעת העותר, עולה כדי אי ניקיון כפיים וחוסר תום לב, ומהווה שיקול נכבד שלא להיעתר לעתירה. כדברי בית המשפט העליון (מפי השופט ד' לוין): "כלל ידוע ומנחה משנים מדגיש וחוזר ומדגיש, שבית המשפט הגבוה לצדק, המתבקש להושיט לבעל דין סעד מן הצדק, יושיט את הסעד רק למי שראוי לכך. עותר, אשר חוטא בהעלמת עובדות חשובות מכתב עתירתו, אינו נוהג בתום-לב. עתירתו מוכתמת באי-ניקיון כפיים, ועל-כן לא יזכה לכל סעד של צדק, אפילו היו עמו טעמים, הראויים להישמע לגופו של עניין. רק לאחרונה ראה בית המשפט הזה בבג"צ 117/81 ובג"צ 447/81 (המ' 597/81) לחזור ולהדגיש כלל חשוב זה, ודחה עתירות שהוגשו לפניו, מהטעם הנ"ל כשלעצמו. במקרה דנן, השמיטה, כאמור, העותרת מכתב עתירתה עובדות מהותיות, הדרושות לצורך ההכרעה, ומבנה העתירה, על נימוקיה, ערוך כך, שיש בו כדי להטעות. לפיכך, אין העותרת זכאית לסעד של צדק, ודי היה בעינינו בכך כדי לדחות את העתירה כבר בשלב המקדמי." (בג"צ 291/81 חברת האני מיסטר די בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד לו (4) 53, בעמ' 56). ר' גם בגץ 893/09 יגאל צור נ' מינהל מקרקעי ישראל (18.11.09) 15. כאמור, העותרים לא גילו בעתירתם את העובדות הרלוונטיות לעתירתם, שמטרתה, כדבריהם, להגן על המשך ניהול העסק - המסעדה דהיינו המשך ניהול המסעדה ללא רישיון עסק, במבנה שבנו ללא היתר, על קרקע ציבורית שאליה פלשו, כאשר המסעדה אינה עומדת בדרישות הבריאות והתברואה הנדרשות כחוק ממסעדות, ואינה עומדת בדרישות כחוק של שירותי הכבאות. העותרים, הוסיפו חטא על פשע, ועשו חוכא ואיטלולא מהתחייבויות העותר לעירייה, שרק על פיהן קיבלו ממנה את הרשות שקיבלו, וגם עניין זה לא גילו בעתירתם. נראה כי לא בכדי לא גילו העותרים את שהיו חייבים לגלות, שאילו פירטו הדברים, עשוי היה בית המשפט לדחות את העתירה מלכתחילה, בלא צורך בדיון. די אפוא בדברים דלעיל לדחיית העתירה על הסף. 16. מעל ומעבר לכך לוקים העותרים בחוסר ניקיון כפיים, גם בהיבט של העותרים עצמם, להבדיל מההיבט של העתירה. העותרים פונים לבית המשפט כאשר מטרתם לקבל מבית המשפט הגנה והכשר, לפעולותיהם הלא חוקיות בהפעלת המסעדה. הלכה למעשה העותרים טובלים ושרץ בידם, אך אותה טבילה אינה מטהרת את השרץ ובוודאי שאינה מנקה את ידיהם האוחזות בו. הם מבקשים לשמור על זכות שלא להגביל את פעילותם במסעדה, אך זכות שכזו אינה קיימת להם, שהרי אין דומה הרשות שהעניקה להם העירייה לנהל עסק של כפריה, למה שמבקשים העותרים: ניהול מסעדה, הפועלת ללא רישוי על כל היבטיו, ונמצאת במבנה שבנו העותרים ללא היתר, על קרקע ציבורית שאליה פלשו. העותרים, בריש גלי, דרסו ודורסים ברגל גסה את הוראות החוק, הן חוק התכנון והבנייה ותקנות שהותקנו לפיו, הן חוק רישוי עסקים וצווים שהוצאו מכוחו. על פי דוחות הרשויות, דהיינו הרופא הנפתי של משרד הבריאות ושירותי כיבוי אש, שדבר אין להם עם החשדות שהועלו נגד העותר עקב התאונה, פעילותם של העותרים במסעדה שבעסק מסכנת את שלום הציבור, שסועדים עשויים לבוא לסעוד את ליבם בלא לדעת שעלולים הם לאכול מאכלי פיגולים שאינם עומדים בדרישות הניקיון והבריאות, או כי שהותם במסעדה עלולה להסתיים באסון, אם חו"ח תפרוץ בה שריפה. 17. בית המשפט לא יתן ידו לעותרים שכך נוהגים, ולא יעניק להם את הסעד שהם עותרים לו, שהוא סעד שביושר. בית המשפט לא יעניק סעד אשר יאפשר לעותרים לנהל מסעדה ללא רישיון, בנסיבות שפורטו לעיל, כאשר אין בה מטבח תקני, כאשר תנאי הכנת האוכל ושמירתו הם כפי שפורטו לעיל בממצאי משרד הבריאות וכאשר אין בה אמצעים מינימליים להתראה, ולהצלה משריפות. הפעלת המסעדה במצב דברים זה עולה כדי שימת מכשול בפני ציבור עיוור, ובנסיבות דנן לא יתערב בית המשפט לסייע בהסתרת המכשול. 18. מסקנתי עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון, באשר למניעת סעד שביושר מעותר הבא לבית המשפט בידיים שאינן נקיות, וכידוע בית המשפט לעניינים מינהלים פועל "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי" (ס' 8 בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש"ס- 2000). כך דחה בית המשפט העליון על הסף עתירה שביקשה לאפשר המשך קיומו של עסק שאין לו רישיון ואשר מתקיים על קרקע חקלאית שלא הותר לעשות בה שימוש לעסק. וכך נאמר שם (מפי השופט א' רובינשטיין): "הכרעתנו יסודה בגישה עקרונית, רחבת מבט, הרואה את המשפט המינהלי כהרמוניה ולא כתאים תאים, פרודות פרודות, שאין ביניהם קשר. הסיבה לדחיית העתירה היא במונחי המשפט המינהלי חוסר נקיון כפיים של העותר בהקשר העתירה; גישתנו אינה נובעת משינוי בהתייחסותנו לנשוא העתירה, שעמדתנו הראשונית לגביה, כשלעצמה ובתוך עצמה, לא נשתנתה. אלא שהמידע החדש הביאנו לכלל דחיה שמשמעה 'על הסף', קרי, עילה הנועלת את דלתי הסעד בפני העותר במצב הנוכחי. נקיון כפיים הוא תנאי יסוד לעותר לבית משפט מינהלי, בודאי לבית המשפט הגבוה לצדק; משורר התהלים אומר, 'מי יעלה בהר ה' נקי כפים ובר לבב אשר לא נשא לשוא נפשי ...' (תהלים כ"ד, ד') ולהבדיל אומר אחד ממכתמי דיני היושר האנגליים One who comes into equity must come with clean hands, הבא אל האקויטי חייב לבוא כשידיו נקיות. נקיון הכפיים, קרי, מצב שבו הבא לטעון כנגד הרשות צריך שלא יהיו טענות סף שאפשר להעלותן נגדו כדי לנעול דלת בפניו, הוא יסוד מוסד במשפט המינהלי; ראו א' שרגא ור' שחר המשפט המינהלי - עילות הסף (תשס"ח-2008), 149-148 והאסמכתאות שם. בבג"צ 669/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מ(4) 393, 402, ציין השופט ד' לוין כלהלן: 'כולי עלמא לא פליגי, כי מי שבא אל מפתנו של בית המשפט הגבוה לצדק שלא בנקיון-כפיים, בחינת היותו "טובל ושרץ בידו", לא ייענה ויידחה על הסף, אפילו לגופם של דברים עילות עתירתו ראויות להתייחסות'. ולימים אמר השופט (כתארו אז) מ' אלון בבג"ץ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(2) 729, 741 'כלל גדול הוא בפסיקתנו, שעותר לא יעלה לבית משפט זה ולא יבוא בשעריו לבקש סעד מן הצדק, כאשר הוא ועתירתו לוקים בחוסר-נקיון-כפיים'. עינינו הרואות כי עילת סף זו של חוסר נקיון כפיים מושרשת מכבר במשפטנו. יתר על כן - והדברים נאמרים גם כלפי משאלת העותר לדחיית הדיון תוך שהעתירה תלויה ועומדת, כדי להסדיר רישיון - ריפוי אפשרי של נקיון הכפיים, שבמקרה דנא הוא בחינת 'צפור על העץ', אינו מתאים לנסיבותינו. עוד בשכבר הימים ציין השופט ברנזון (בג"ץ 609/75 ישראלי נ' ראש עירית תל אביב, פ"ד ל(2) 304, 306), כי מי שפתח עסק בשל צעדי אכיפה שננקטו נגדו והסכים לסגרו 'ולא מיראת החטא או מתוך חרטה כנה על חטאו סר ממנו, כי אם בכורח הנסיבות שנוצרו נגדו. אדם כזה אינו ראוי שבית משפט זה ינקהו מחטאו ויושיט לו את עזרתו, גם לו צדק לגוף העניין'; ... במקרה דנא, על פני הדברים, ובלא שנטען אחרת באופן ממשי, לוקה עסקו של העותר שלעניינו הוא עותר בשניים; בשימוש שלא כדין בקרקע חקלאית, ובהעדר רישיון עסק (כשהמשיבה מודיעה מפי בא כוחה כי ממילא היה נדרש על ידיה, כיון שזו דרישת קבע שלה ללא יוצא מן הכלל). כל אחד מאלה די בו להוות מחסום סף." והשופט ע' פוגלמן, שהסכים לפסק הדין, סיכם את הדברים בהערה שכאילו נכתבה לענייננו: "העותרים מבקשים כי בית משפט זה יושיט להם סעד כדי שיוכלו לקיים פעילות עסק שנגוע באי חוקיות הן בהיבט השימוש בקרקע (והציות לצווי בית משפט מוסמך בהקשר זה), הן במישור דיני רישוי עסקים. בנסיבות הקונקרטיות שלפנינו, שבהן קיים קשר בין הסעד המבוקש לאי-ניקיון הכפיים שעוצמתו גבוהה, מקובלת עלי קביעת חברי, השופט א' רובינשטיין, כי אין מקום להושיט לעותרים את הסעד המבוקש". (בג"צ 5812/11 יצחק קלקודה נ' רשות שדות התעופה (פורסם במאגרי מידע; 1.2.12)). ובעניין אחר אמר בית המשפט העליון (מפי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס), דברים היפים אף לענייננו: "כלל הוא כי 'חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית משפט או עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם ...' ... בית המשפט לא יפתח דלתותיו למי שעושה דין לעצמו, מזלזל בהוראות חוק ומבקש להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות. האיסור על עשיית דין עצמי הינו חלק מכלל רחב יותר הדורש מבעל דין הפונה לבקש סעד מבית המשפט כי יפעל בניקיון כפיים ... מדובר בכלל המוגדר כעילת סף לעניין פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק או לבית המשפט לעניינים מינהליים. על כן, בעל דין הפועל בחוסר ניקיון כפיים יכול שימצא כי עתירתו תידחה על הסף בלא שטענותיו תידונה לגופן. ... על אדם המפר את החוק ביודעין לדעת כי הוא מסתכן בכך שבתי המשפט לא ישעו לטענותיו. הכלל האוסר עשיית דין עצמי משמש למעשה כתמריץ לשמירה על החוק. הציות לחוק הינו מיסודותיה של חברה מתוקנת. החוק וההסדרים שנקבעו על פיו משקפים את רצון הרוב ובחברה דמוקרטית כפופים כולם לשלטון החוק. חובת הציות לחוק, ובכלל זאת חובת הציות להוראותיה של רשות מוסמכת, הינה חובה משפטית ומוסרית. במובן המשפטי, חובת הציות הינה חלק מעיקרון שלטון החוק לפיו כל הגורמים במדינה - יחידים, קבוצות ורשויות המדינה - כפופים לחוק וחייבים לפעול על פיו. פעולה בניגוד לחוק נתקלת בסנקציות שקובע החוק על הפרתו. במובן המוסרי, החוק מהווה תשתית לחיים משותפים בחברה מאורגנת. הפרת החוק מהווה פגיעה בערכי יסוד של החברה כגון שלום, שוויון וחרות, ועל-כן הינה פסולה מבחינה מוסרית". (בג"צ 3483/05 די. בי. אס. שירותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת (9.9.07)) 19. די באמור לעיל, הן באשר להפרות החוק בבית העסק של העותרים, הן באשר להסתרת העובדות בעתירה, להביא לדחיית העתירה מחמת חוסר ניקיון כפיים. עם זאת אומר מספר מילים אף לגופו של עניין. 20. איני רואה צורך להכריע בטענות העותרים כי העירייה נקטה בפעולות נושא העתירה משיקולים זרים, ואך ורק מפני שהעותר נחשד, ואף מואשם, בהריגתן של שלוש נשים בנסיבות המפורטות בכתב האישום. אינני מתעלם מקשר הקיים בין התאונה ומעצרו של העותר לבין פעולות העירייה, בתאום עם המשטרה, אך איני רואה בכך עילה לקבל את העתירה. אציין כי במסגרת ההליך שהתקיים בבית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה (לפני כב' השופטת ר' צוק), אישר קצין המשטרה כי לראשונה התגלה למשטרה שהעסק מוכר אלכוהול ללא היתר כאשר הציבה מעקבים על העסק, עת ניסתה לאתר את העותר לאחר התאונה ובעקבותיה. כפי שהסביר קצין המשטרה, רק בנסיבות אלו מצאה המשטרה שהעסק פועל ללא רישיון, לאחר שקודם לכן לא הופנתה הבקשה לרישיון לחוות דעת המשטרה, בהעדר בקשה להיתר למכירת אלכוהול. 21. איני רואה גם צורך להכריע בטענת העותרים בדבר אפליה ואכיפה בררנית בקשר עם הדוחות הרבים שהוצאו להם בגין פעילות בשעות הלילה, אם כי נראה שהעירייה אכן חרגה מגדרה במתן הדוחות הרבים, במיוחד לעותרים. אציין כאן כי המשיבה הודיעה שתבטל דוחות נוספים, מעבר לדוח אחד ללילה והחלה ליתן דוחות גם לעסקים אחרים הפועלים בשעות הלילה בהפרת חוק העזר. 22. באשר לטענת האפליה, בקשר עם הצבת גדר בין הכביש למדרכה וביטול מפרץ החניה: במהלך הדיון הסכימה העירייה להעביר את הגדר, שהציבה בקטע מדרך בן צבי הגובל בין השאר בעסק של העותרים, כך שבמקום שהיא ניצבת כיום בין המדרכה לבין הכביש היא תועבר לאי התנועה שבמרכז הכביש. קיבלתי גם את הודעת העירייה כי מפרצי חנייה אחרים לא בוטלו, אך אין הם נמצאים מול עסקים פעילים כדוגמת עסקם של העותרים, וביטול המפרץ נועד למנוע תאונות דרכים כתוצאה מיציאה בלתי זהירה לכביש. עוד אציין כי טענותיהם הכלליות של העותרים, באשר לקיומם של עסקים רבים דומים שהעירייה אינה פועלת נגדם, אם באשר לביטול מפרצי חנייה אם באשר למתן דוחות בגין פתיחת העסק בשעות הלילה, לא פורטו פירוט של ממש, והעירייה מכחישה אותן. 23. מקובלת עליי גם הודעת העירייה (והמשטרה) כי שתי המצלמות שהותקנו אינן מכוונות לעסק של העותרים, אלא לכביש ולגדר ההפרדה שחובלה, וכי מצלמה שלישית הותקנה כדי לאתר חבלות בכבל החשמל המוביל מהמקלט שליד העסק אל המצלמות האחרות ואשר אף הוא חובל. כאן אולי המקום לציין כי העותר הודיע, במהלך הדיון, שאין לו התנגדות למצלמות, אך בא כוחו עומד על העתירה גם בעניין זה. 24. בסופו של דבר אין מקום להתערב בשיקולי בטיחות ששקלו העירייה, המשטרה, הרופא הנפתי שבמשרד הבריאות ושירותי כיבוי אש. דין הוא שבית המשפט לעניינים מינהליים אינו נכנס לשאלות שבמומחיות, ובכלל זה אינו מחליט בין חוות דעת סותרות של מומחים שמגישים לו צדדים. ראו בקשר לכך דברי השופט ח' כהן: "יוצאים אנו מן ההנחה שכמו בכל שאלה מקצועית כן גם בשאלה אם מזון פלוני ראוי או אינו ראוי למאכל אדם. יכול והדעות של אנשי המקצוע חלוקות: כמו בין כל המומחים לסוגיהם כן גם בין מומחים וטרינריים יש מהם המחמירים ויש מהם המקילים. יש בעלי שיטות שונות ויש בעלי אסכולות שונות. ומוכנים אנו להניח לטובת העותרת שהמומחים שלה אשר חיוו לה דעתם שהדגים האלה ראויים הם למאכל אדם, גדולים הם במקצועם לא פחות מאשר מומחי משרד הבריאות - כשם שמוכנים אנו להניח שהווטרינרים האיטלקיים יודעים את מלאכתם לא פחות מאשר הווטרינרים הישראליים. אבל בית-משפט זה אינו מוסמך, ואינו מסוגל, להכריע בשאלה מקצועית כמו זו בין המומחים בעלי הפלוגתא: אין זה ענין אשר בו עומדת השאלה המקצועית להכרעה בבית-המשפט כשאלה השנויה במחלוקת בין בעלי הדין, ואשר בו נאלץ בית-המשפט לשם מילוי תפקידו השיפוטי להעדיף ולאמץ לו אחת מן הדעות הסותרות. בענין שלפנינו הסמיך החוק את 'הרופא הוטרינרי הממשלתי': הוא הבודק, הוא הקובע, הוא הפוסל. אפילו חולקים עליו כל חכמי הווטרינרים, מבחינת החוק דעתם שלהם אינה מעלה ואינה מורידה: הוא חייב להחליט לפי מיטב ידיעתו ואמונתו ושכנועו שלו. לכן אין נפקא מינה גם בעיני בית-המשפט מה דעתם של מומחים אחרים בשאלה שעמדה לפני הרשות אשר רק היא מוסמכת לפי החוק: בית-המשפט מניח, כמעט כדבר המובן מאליו, שיש או שתיתכנה דעות אחרות השוללות את קביעתם של המומחים המוסמכים על-פי חוק, אלא שלדעות האחרות ההן אינה נודעת שום נפקות משפטית". )בג"צ 13/80 "נון" תעשיית שמורים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד לד(2) 693, בעמ' 696-695 (1980)). ראו גם בג"צ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר (26.11.12) שהביא את דברי השופט ח' כהן בהסכמה). 25. לפני סיום אבקש להביע תמיהתי על העירייה (או הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה) שלא פעלה כלפי עיסקם של העותרים במשך שנים, אף על פי שאלו פלשו לקרקע ציבורית, הקימו בה מבנה ללא היתר והפעילו ומפעילים את המבנה כמסעדה ללא רישיון עסק, ללא עמידה בתנאים הנדרשים להפעלת מסעדה, ותוך הפרה ברורה של הוראות החוק וההתחייבות שעליה חתם העותר. במיוחד יש להסתייג מכך שעד היום, חרף ההליכים שנקטה העירייה בשנה האחרונה, בעניין הדרישה לקבלת רישיון עסק והוצאת צו הסגירה המינהלי שבוטל, לא יזמה העירייה הליכים משפטיים, כגון הגשת כתב אישום בגין הפעלת העסק ללא רישיון וכגון הליכים אזרחיים בגין פלישה לשטח ציבורי והפרת ההתחייבות. הסבריה של ב"כ העירייה כי "כתב האישום בהכנה" אינם מקובלים עליי. עם זאת, אין במחדלים אלו של העירייה כדי לסייע לעותרים, ההפך מזאת; אילו הייתי נעתר לעתירה, הייתי מאשרר בכך את אותם מחדלים. לסיכום העתירה נדחית. נוכח הסתייגותי מהתנהגות העירייה איני עושה צו להוצאות. הפליה / אפליהעירייה