זכות שימוש בכניסה משותפת לדירה (רכוש משותף)

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא זכות שימוש זמנית בדירה: במהלך שנת 2007 רכשו התובע 1 והגב' לעדן (להלן: "הגב' לעדן") שתי דירות ברח' הכרם 6, תל אביב. הגב' לעדן רכשה את הדירה הידועה כחלקה 92/1 בגוש 6968 (להלן: "הדירה") והתובע 1 רכש את הדירה הסמוכה לה, הידועה כחלקה 92/2 בגוש 6968 (להלן: "דירה מס' 2"). הדירות נרכשו על ידי השניים במטרה לשפצן, להעלות ערכן בשוק ולמוכרן לאחר מכן ברווח כספי. כחלק מהמהלך, על פי תכנון אדריכלי, הסכימו השניים כי 2.8 מ"ר משטח הדירה (שרכשה הגב' לעדן - ש'ש') ינוצל לטובת מבואה שתשמש כניסה משותפת לשתי הדירות - הדירה ודירה מס' 2. ביום 9.5.10 מכר התובע 1 את הדירה שרכש - היא הדירה מס' 2 - לתובע 2, שהפך להיות הבעלים הרשום שלה (חוזר המכר צורף כנספח א' לתובענה). ביום 23.11.09 מכרה הגב' לעדן את דירתה שלה לנתבעים. במועד חתימת הסכם המכר בין הגב' לעדן לנתבעים, ובהמשך לו, חתמו הנתבעים, לבקשת הגב' לעדן, על נספח להסכם (צורף כנספח ה' לתובענה). בהתאם לנספח הסכימו הנתבעים, כי חלק משטח הדירה שרכשו מהגב' לעדן (אותה מבואה ש' ש') מהווה כניסה משותפת הן לדירתם והן לדירה השכנה, זו שרכש בזמנו התובע 1 (להלן: "הנספח"). תוכנו המדויק של הנספח הוא כדלקמן: "מוסכם בין הצדדים כי חלק הדירה המסומן בצבע אדום בשרטוט המצורף לנספח זה, מהווה מבואת כניסה משותפת לדירה ולדירה מס' 2 (חלקת משנה 92/2) בבניין (להלן: "המבואה") וכי הכניסה הבלעדית והיחידה לדירה מס' 2 הינה דרך מבואה זו וכי לדיירי ו/או אורחי ו/או בעלי דירה מס' 2 ו/או מי מטעמם עומדת הזכות לעשות שימוש לצורך זכות מעבר במבואה זו. דירה זו נמכרת בכפוף לזכות המעבר במבואה כמתואר לעיל, ובלבד שזכות המעבר במבואה תישאר בתוקפה כל עוד לא יבוצע שינוי פנימי כלשהו בדירה מס' 2" כעולה מהתביעה, לאחר שהתברר לתובע 2, שרכש את הדירה מס' 2, כי המבואה היא בבעלותם הבלעדית של הנתבעים, הוא דרש מהתובע 1 לפנות אליהם ולבקש מהם להסכים לרשום את זכות השימוש והמעבר במבואה במרשם המקרקעין, בהתאם לנספח עליו חתמו, בין בדרך של זיקת הנאה ובין בדרך של רישום אחר, על מנת לעגן את זכותו לשימוש משותף בה. הנתבעים לא התכחשו להתחייבותם על פי הנספח, אך סירבו בכל תוקף לרשום את זכות השימוש במרשם המקרקעין (מכתב ב"כ התובע לב"כ הנתבעים ותשובת הנתבעים צורפו לתובענה כנספחים ו(1) ו-ו(2) בהתאמה). בעקבות הסירוב, חתמו התובע 1 והתובע 2, ביום 4.11.10, על תוספת להסכם המכר שנחתם ביניהם לפיה מתחייב התובע 1, בין השאר, לפעול להגשת תביעה נגד הנתבעים על מנת לחייב אותם ברישום התחייבותם על פי הנספח במרשם המקרקעין (התוספת להסכם בין התובעים צורף כנספח ז' לתובענה). מכאן התובענה שלפניי. גדר המחלוקת וטענות הצדדים אין מחלוקת בין הצדדים באשר לזכות התובעים או מי מטעמם לעשות שימוש במבואה (כפי שזו מצוינת בתשריט - נספח ד כאמור לתובענה ) ככניסה משותפת לשתי הדירות, בהתאם לנספח עליו חתמו הנתבעים. המחלוקת בין הצדדים היא אודות מהות הזכות. לטענת התובעים, ההסכמה כי המבואה תשמש את שתי הדירות (הגם שמצויה היא בשטחה של דירת הנתבעים) נוצרה בין התובע 1 לגב' לעדן , הבעלים הקודמים של הדירות, והנתבעים היו מודעים לה בטרם רכשו את הדירה מהגב' לעדן (ס' 11,15 לתצהיר התובע 1). הסכמה זו הייתה אמורה להירשם כבר בעת היווצרותה בספרי רשם המקרקעין, אך לא נרשמה כתוצאה ממחדל של עורכי דינם (ס' 7,11 לכתב התביעה) . ידיעת הנתבעים באשר לזכות השימוש במבואה באה לידי ביטוי בנספח עליו חתמו מול גב' לעדן, ומסמך זה, לגישת התובעים, מהווה עסקה במקרקעין לכל דבר ועניין מסוג זיקת הנאה (ס' 4-14 לסיכומי התובעים) או לכל הפחות, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, בגינה יש לרשום הערת אזהרה בהתאם לס' 126 או הערה אחרת לפי ס' 130 לחוק המקרקעין (ס' 15-21 לסיכומי התובעים). לטענת התובעים, רישום הזכות במרשם מהווה חלק מהשלמת עסקת המכר, והנתבעים התחייבו בהסכם המכר מול לעדן לבצע כל פעולה הדרושה להשלמת העסקה ובכלל זה רישום ההתחייבות על פי הנספח (בהתאם לסעיף 9.1 להסכם המכר בין גב' לעדן לנתבעים). לטענת הנתבעים, המצג שהוצג בפניהם לעת חתימתם על הנספח היה שהמצב הנוכחי שקיים בשטח, על פיו חלק משטח דירתם משמש כמבואה משותפת לשתי הדירות ומהווה דרך גישה לדירה מס' 2 , הוא מצב ארעי אשר יעמוד בתוקפו "כל עוד לא יבוצע שינוי פנימי כלשהו בדירה מס' 2", בדיוק כפי שנכתב בנספח (ר' בס' 3,4.6,4.8 לכתב ההגנה). לטענתם, לו לפני שרכשו את הדירה, היה עומד בפניהם מצג של זכות שימוש קבועה, או לחלופין לו היו רואים בנסח הדירה רישום של זיקת הנאה לטובת בעלי הדירה השכנה, או לחלופי חלופין היה נדרש מהם לרשום את זכות השימוש בספרי המקרקעין - מעולם לא היו מתקשרים בהסכם לרכישת הדירה, או לפחות היו רואים בכך גורם שיש לו השפעה מהותית על מחירה. הנספח עליו חתמו מדבר בעד עצמו - מה שאישרו הנתבעים על פי הנספח כלפי הגב' לעדן, שאינה צד להליך, הוא שהובא לידיעתם דבר קיומו של הסדר זמני שנקבע בין הבעלים המקוריים של שתי הדירות בנוגע לזכות השימוש במבואה וכי הם מסכימים לכך שלטובת בעלי דירה מס' 2 ו/או מי מטעמם תהיה זכות מעבר זמנית במבואה שתעמוד בתוקף עד אשר תעבור הדירה שינוי פנימי כלשהו (ס' 1.7 לסיכומי הנתבעים). אין במסמך זה כדי להוות עסקה, או התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מסוג זיקת הנאה , אלא מדובר בהתחייבות חוזית רגילה, ללא אופי קנייני המצריך עיגון ברישום בפנקסי המקרקעין ( ס' 4.4 לסיכומי הנתבעים). דיון והכרעה על מהותה של עסקה במקרקעין אנו למדים מס' 6-8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: " החוק"): 6. עיסקה במקרקעין עיסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה. 7. גמר העיסקה (א) עיסקה במקרקעין טעונה רישום; העיסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העיסקה לרישום כשעת הרישום. (ב) עיסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה. 8. צורתה של התחייבות התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. על מהותה של זיקת הנאה אנו למדים מס' 5 לחוק: "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהן". זכות זו, יכול שתקום מכוח חוזה, מכוח חוק או מכוח שנים ( מ. דויטש, קניין, 1999, הוצאת בורסי, כרך ב' בעמ' 419). המלומד, פרופ' מיגל דויטש עומד בספרו הנ"ל על ההבחנה בין זיקת הנאה לבין זכות שימוש לפי ס' 31 לחוק השכירות והשאילה - התשל"א 1971 . הכותב מתייחס לאפשרות לפיה קיומן של דיני זיקת ההנאה במקרקעין מעקר את תחולתו של סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971, בתחום המקרקעין, וכי מסלול דיני הזיקה הוא המסלול הבלעדי להסדרת זכות השימוש הקניינית במקרקעין, ועונה עליה בשלילה ( שם, בעמ' 425-426). לגישתו, מדובר בשני מסלולים קניינים נפרדים, המסלול של דיני הזיקה והמסלול של זכות השימוש לפי סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה כשלכל מסלול יתרונות וחסרונות משלו : "יתרונו הגדול של "מסלול סעיף 31" הוא בכך שאין צורך ברישום במסגרתו. מצד שני, כאמור לעיל, קניינותה של זכות זו תוגבל לשימוש לתקופה קצרה בלבד....זכות השימוש לפי סעיף 31 לחוק אינה מחייבת עמידה בדרישת המסוימות האופיינית לדיני הזיקה. אין ספק, שההנחה המצויה מאחורי עמדה זו היא שאכן לפנינו שני מסלולים נפרדים" (שם בעמ' 426-427). וכיצד ניתן להבחין בין המסלולים? מבהיר המחבר כי זה ייעשה על פי כללי הפרשנות הרגילים: " הצדדים חפשיים אפוא לבחור במסלול המועדף עליהם, כאשר מהות הזכות ותוצאותיה תיגזרנה מבחינה זו. יהיה צורך, כמובן, לפרש, את התכנים של העסקה שנעשתה, לפי כללי הפרשנות הרגילים. כאשר הזכות שהוקנתה הייתה זכות לשימוש, ללא אינדיקציה לקיומה של כוונה לרישום הזכות בפנקסים בעתיד, ניתן יהיה להניח כי מדובר אך בזכות שימוש לפי סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971" (שם, עמ' 427). יצויין כי המחבר הבהיר, גם במקום אחר בספרו כי "בהיעדר כוונה של הצדדים להקנות אופי קנייני לזיקה - גם אם בעתיד רחוק כלשהו בלבד - לפנינו התחייבות שאינה בגדר חוזה ליצירתה של זיקת הנאה, אלא התחייבות רגילה להימנע מפעולה שדיני הזיקה לא חלים עליה" (שם, עמ' 422). גם המלומד ג.טדסקי, במאמרו "זיקת הנראה שלא לטובת מקרקעין" (משפטים ז' תשל"ו) מתייחס בקצרה לסוגייה ומבהיר, כי יש לפנות אל כללי הפרשנות המוקבלים מקום שמתעוררת מחלוקת אם ההתחייבות בין הצדדים מכוונת לזיקת הנאה או לחיוב רגיל, כשהנטייה תהיה לקבל פרשנות שעסקינן בחיוב בלבד : "אפשר כי יתעורר ספק אם ההסכם מכוון לזיקה או לחיוב, ובוודאי אין לשונו קובעת. נסיבות שיש להתחשב בהן להכרעה הן שיעור התמורה, תארי הצדדים, אורך הזכות, מידת ההתערבות במקרקעין שההסכם צופה מצד הזכאי. אך יש לפתור את הבעייה לטובת חיוב בלבד כל פעם שהזכאי לא הוכיח את כוונת ההסכם לכינון יחס קנייני. מסקנה זו נובעת מהשיקול כי, בין שתי העסקאות - הסכם מכוון לזיקה וחוזה אובליגטורי בלבד - הראשונה היא המרחיקת לכת" ( שם , עמ' 475). מן הכלל אל הפרט בענייננו אנו אין מחלוקת, כי התובעים לא היו צד לכל עסקה במקרקעין או התחייבות לעסקה במקרקעין עם הנתבעים. על הנספח חתמו הנתבעים וגב' לעדן בלבד. טענת התובע 1 היא, כי במסגרת השיפוץ המשותף שערך עם גב' לעדן הגיע עם האחרונה להסכמה בדבר השימוש המשותף במבואה לפיה "שינויים אלו יחייבו אותנו ואת רוכשי הדירות מאיתנו, ולמעשה יחולו כלפי כל מי שיתגורר בדירות אלו וזאת כל זמן שלא יושב המצב לקדמותו או יתבע שינוי מהותי אחר בדירות שישפיע על השימוש במבואה, למשל של יחוד הדירות ליחידה אחת שייתר את השימוש המשותף במבואה" (ס' 14 לתצהירו) , הסכמה זו הייתה אמורה להירשם בספרי רשם המקרקעין, אך לטענתו עקב מחדלי עוה"ד מטעם התובע וגב' לעדן לא נרשמה לבסוף ( ס' 7,14 לכתב התביעה). קרי - לגישת התובעים זכות קניינית של זיקת הנאה לשימוש במבואה הייתה קיימת עוד בטרם רכשו הנתבעים את הדירה וגם אם לא נרשמה אז מחמת מחדל, יש לרשמה היום שכן הנתבעים היו מודעים לאותה הסכמה (ס' 15 לתצהיר התובע 1). הדבר גם עוגן בנספח שחתמו הנתבעים מול גב' לעדן. לתמיכה בגרסתם העידו התובעים את מר רפי לעדן, בנה של גב' לעדן, מי שהיה בקשר עם התובע 1 וטיפל עבור אמו בנושא הרכישה, השיפוץ והמכירה של הדירה לנתבעים. לגרסת העד בתצהירו, כבר במועד שבו שקלו הנתבעים לרכוש את הדירה ראו הם את המבואה המשמשת את שתי הדירות ובאותו מעמד "הובא במפורש לידיעת ה"ה עמית הן על ידי מר רז והן על ידי עו"ד גל (מי שייצגה את אמו ש.ש.) כי מיקום הדלתות שונה ממקומן המקורי וכי המבואה המהווה חלק מדירת לעדן אמורה לשמש את שתי הדירות" ( ס' 11 לתצהיר). עוד העיד העד בתצהירו, כי ההסכמה אליה הגיע עם התובע 1 לפיה השינויים בדירות, שבאו לידי ביטוי ביצירת המבואה לשימוש משותף, "יחייבו אותנו ואת רוכשי הדירות מאיתנו, ולמעשה יחולו כלפי כל מי שיתגורר בדירות אלו וכל זמן שלא יושב המצב לקדמותו או יתבצע שינוי מהותי אחר בדירות שישפיע על השימוש במבואה", הובאה במפורש לידיעת הנתבעים בטרם רכשו את הדירה והם היו מודעים לה והסכימו לה (ס' 14-15 לתצהיר). דא עקא, מחקירתם הנגדית של התובע 1 ומר לעדן, במסגרת ישיבת ההוכחות התברר, כי ההסכמה בין השניים בעניין השימוש במבואה הייתה בעל-פה, וספק אם הייתה אמורה לקבל אופי קנייני כלשהו ולהירשם במרשם המקרקעין. התובע 1 העיד בחקירתו, כי ההסכמה בינו לבין מר לעדן הייתה בעל-פה וכי האחרון היה אמור לדאוג לרישומה: "אנחנו ביקשנו שבסוף זה יהיה רשום והוא אמר אין בעיה זה יהיה רשום" (עמ' 14 ש' 29 לפרוט'). לגרסת התובע 1, מי שהיה אמור לבצע את הרישום היתה עורכת הדין של מר לעדן (עמ' 14 ש' 30-31) וציפייתו הייתה, כי הרישום יתבצע עובר למכירת הדירה לנתבעים (עמ' 15 ש' 16-17 לפרוט'). התובע 1 הטיל את האשם על אי רישום אותה הסכמה בעל-פה שהייתה לו עם מר לעדן , על האחרון ועל עורכת הדין: "היות ורפי לקח עו"ד והחליט שהיא תעשה את הכל מאלף ועד תו ושאני לא אתערב, אמרתי אין בעיה. רפי הניח שהנספח הזה הוא לכולי עלמא, אז הוא חשב, אמר לי שהעו"ד שלו מטפלת בכל ואין לי מה לדאוג וזה יטופל" (עמ' 16 ש' 10-12 לפרוט'). התובע 1 , שהוא עורך דין ושמאי מקרקעין בהכשרתו (עמ' 13 ש' 15 לפרוט') לא סיפק הסבר מניח את הדעת מדוע לא עמד על זכותו לכאורה לרישום ההסכמה שהייתה לו עם גב' לעדן באשר לזכות השימוש במבואה, אם זו הייתה כוונת הצדדים ובפרט נוכח פרק הזמן הרב (למעלה משנתיים ימים) שעבר מאז נרכשו הדירות ביחד ועד שנמכרה הדירה לנתבעים (עמ' 14 ש' 19-24 לפרוט'). מר רפי לעדן, שהעיד כאמור מטעם התובעים, סיפק בחקירתו הסבר מדוע, ההסכמה שהייתה לו בעל פה עם התובע 1 לעניין זכות השימוש במבואה לא נרשמה. בניגוד לאמור בתצהיר, העיד הוא, בחקירתו, כי לא הייתה קיימת הסכמה בינו לבין התובע 1 שזכות השימוש במבואה תירשם ברשם המקרקעין (עמ' 19 ש' 5-6). עוד העיד העד כי לא הנחה את עוה"ד שלו לדאוג לרישום הסכמה בעניין ברשם המקרקעין וכי התובע 1 לא דרש ממנו להנחות את עוה"ד שלו לעשות כן ( עמ' 19 ש' 17-20 לפרוט'). התובע 1 ומר לעדן היו העדים היחידים מטעם התובעים שהתייחסו בתצהיריהם למה שנאמר לנתבעים , עובר למועד בו רכשו את הדירה וחתמו על הנספח, בכל הנוגע למהות זכות השימוש במבואה. עדויות אלו מהותיות ביותר לצורך התחקות אחר אומד דעת הנתבעים, עת שחתמו על הנספח ולאור פרשנות התובעים למהות הזכות העולה מתוכן הנספח האמור. דא עקא, גם בסוגייה מהותית זו התגלו פערים משמעותיים בין גרסת העדים בתצהיריהם לעומת גרסתם בבית המשפט. בעוד שבתצהירו העיד התובע 1 באופן החלטי ביותר, כי "בין הנושאים שהובאו לפני ה"ה עמית בעת המו"מ היו אף הגישה לדירה דרך המבואה וגריעת שטח המבואה משטח דירת לעדן, תוך מתן זכות שימוש במבואה לצרכי הדירה....ברצוני לשוב ולהדגיש כי בעת שבני הזוג עמית ראו ובחנו את הדירות הם ראו ובחנו את דלתות הכניסה לדירות ואת מיקומן לאחר עבודות השיפוץ, וכאמו כן הובא במפורש לידיעת ה"ה עמית הן על ידי והן על ידי עו"ד גל, כי מיקום הדלתות שונה ממקומן המקורי וכי המבואה המהווה חלק מדירת לעדן אמורה לשמש את שתי הדירות" (ס' 11 לתצהירו, ור' גם ס' 15 לתצהיר), הרי שבבית המשפט גרסתו הייתה מסויגת הרבה יותר. התובע 1 העיד בחקירתו בביהמ"ש, כי בטרם רכשו הנתבעים את דירתם פגש רק את הנתבעת 1 וכי השיחה עמה לא נסובה באותה העת כלל על מהות זכות השימוש במבואה: "היא אמרה לי שהיא ראתה את שתי הדירות, בהתחלה חשבה לקחת את הדירה שלי, בסופו של דבר החליטה לקחת את הדירה של לעדן (דירה "ב"), אמרתי לה שאין בעיה, שיהיה בהצלחה, זה הכל" (עמ' 17 ש' 16-18 לפרוט'). מנשאל התובע 1 על ידי בית המשפט מתי הובאה לידיעת הנתבעים, כפי שהצהיר בתצהירו, דרישת הרישום של זכות השימוש, השיב כי לא הוא בא בדברים עם הנתבעים בעניין זה (עובר לרכישת הדירה) והנאמר בעניין זה בתצהירו הוא מפי השמועה ( עמ' 17 ש' 32- עמ' 18 ש' 3 לפרוט'). באופן דומה, גם הצהרת מר לעדן בתצהירו באשר לידיעת הנתבעים למהות זכות השימוש עובר לחתימת הנספח להסכם המכר, סוייגה בעדותו בבית המשפט. בעוד שבתצהירו העיד כי " הובא במפורש לידיעת ה"ה עמית והן על ידי מר רז והן על ידי עו"ד גל, כי מיקום הדלתות שונה ממקומן המקורי וכי המבואה המהווה חלק מדירת לעדן אמורה לשמשת את שתי הדירות" (ס' 11 לתצהיר) וכי כל נושא זה "הובא במפורש לידיעת בני משפחת עמית בטרם רכשו את דירת לעדן, והם היו מודעים לו והסכימו לו שכן זו הייתה הדירה שרכשו" (ס' 15 לתצהיר), עדותו בבית המשפט בעניין זה הייתה מהוססת ולא אמינה וניכר כי דברים עליהם התיימר להעיד מידיעה אישית, אינם בידיעתו האישית: "ש. תקרא את ס' 11 לתצהירך (קורא) - אתה היית נוכח בעת שה"ה עמית ראו ובחנו את הדירות? ת. אני אומר את הדברים כי כמה פעמים הייתי בדירת בני הזוג, וכמה פעמים דיברנו על הנושא של המבואה. ש. בפעם הראשונה שמשפ' עמית ראו את הדירה אתה נכחת. ת. לא, אבל עוה"ד שחר גל הייתה ש, היא בפירוש הייתה צריכה לדבר על זה. ש. אתה היית בדירה כשעו"ד גל נתנה להם את אותו הסבר שאתה כותב פה. ת. לא. ש. וכשאתה אומר "הובא במפורש לידיעת ה"ה עמית על ידי מר רז", אתה היית כשמר רז אמר את שאמר? ת. לא. ש. הבאת אי פעם לידיעת משפ' עמית שיש לבצע רישום של זכות המעבר בטרבט. ת. דיברנו על זה. ש. האם הבאת לידיעתם. ת. לא ידעתי שצריך לרשום בטאבו." (עמ' 19 ש' 21 לפרוט'- עמ' 20 ש' 5 לפרוט'). יצויין, כי בעדותו בבית המשפט העד אף אישר, כי לא דרש מעוה"ד גל, שייצגה את אמו (הגב' לעדן ש' ש') בהסכם הרכישה מול הנתבעים, כי תוכן הנספח להסכם הרכישה יעוגן ברישום בטאבו ( עמ' 19 ש' 1-2 לפרוט'). העדויות שהביאו התובעים אינן מלמדות, אפוא, מה נאמר לנתבעים מפי עוה"ד גל, שייצגה את גב' לעדן וערכה את הנספח להסכם, בכל הנוגע לזכות השימוש במבואה. הן התובע 1 הן מר לעדן לא היו עדים למפגש של עוה"ד גל עם הנתבעים וממילא גם לא הנחו אותה מה לומר. התובעים, ללא כל הסבר, בחרו שלא להביא את עוה"ד גל לעדות, חרף העובדה שהסתמכו בתצהיריהם על דברים שכביכול מסרה לנתבעים. הלכה מושרשת היא כי לאי הגשת ראיה ו/או אי השמעת עד, מתווסף משקל ראייתי עצמאי. התנהגות זו, בהעדר הסבר אמין וסביר פועלת לחובתו של הנוקט בה (ע"א641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים, פ"ד מד(1)239) ובאי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. על כן נקבע כי אי הבאת עד רלוונטי, יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, לפיה עדותו עלולה הייתה לחזק את הצד שכנגד (ע"א465/88 הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א455/88 חדד נ' א. דהן חברה לבניין בע"מ, פ"ד נה(5) 655 (1991)). ע"א 4063/04 הפניקס - חברה לביטוח בע"מ נ' רומן לסקר (תל-אביב-יפו), 23/11/2006 . ראו גם את סיכום הדברים בספרו של השופט (בדימ') י' קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה (מהדורה משולבת ומעודכנת,תשס"ד-2003), כרך ג', עמ' 1650-1649). מנגד, גרסת הנתבעים לפיה ידעו על כך שהמבואה משמשת את שתי הדירות; הסכימו כי באופן זמני ימשך השימוש במבואה; וכי לא התבקשו עובר לחתימתם על הסכם המכר ועל הנספח להסכם, שהסכמתם זו תעוגן ברישום בלשכת המקרקעין, לא נסתרה בחקירתם בבית המשפט ( חקירת הנתבע 2 בעמ' 20-21 לפרוט', חקירת הנתבעת1 בעמ' 27-28 לפרוט'). מן המקובץ עולה, כי התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש מהם על מנת שניתן יהיה לפרש את ההתחייבות שנטלו הנתבעים על עצמם במסגרת הנספח, התחייבות של מתן זכות שימוש תחומה בזמן ("כל עוד לא יבוצע שינוי פנימי כלשהו בדירה מס' 2") , כעסקה במקרקעין של מתן זיקת הנאה או התחייבות לביצוע עסקה שכזו. כפי שנותח לעיל, כדי שההתחייבות שנטלו על עצמם הנתבעים תפורש כזיקת הנאה, על התובעים היה להצביע על כוונה של הצדדים להקנות אופי קנייני להתחייבות ועל אינדיקציה לקיומה של כוונה מצד הנתבעים לרשום את הזכות בלשכת רישום המקרקעין בעתיד. כוונה שכזו לא עולה לא מתוכן ההתחייבות בנספח, לא מהנסיבות שאפפו את החתימה עליו (ככל שהתבררו בפני בית המשפט) ואף נראה כי כוונת הבעלים הקודמים של הדירות (התובע 1 וגב' לעדן) לא הייתה שאותה "הסכמה בעל-פה" שהייתה ביניהם תבשיל לזיקת הנאה. באשר לטענת התובעים לפיה סעיף 9.1 להסכם הרכישה שנחתם בין גב' לעדן לבין הנתבעים הוא המקור לחיובם של הנתבעים לחתום על מסמכי רישום של זיקת הנאה (ס' 13 לסיכומי התובעים ) - לא מצאתי שיש לטענה זו על מה לסמוך. תוכנו של הסעיף מדבר בעד עצמו וכל שנאמר בו הוא ש"להבטחת זכויות הצדדים זה כלפי זה, יחתמו הצדדים במעמד חתימת החוזה, על כל המסמכים הדרושים לביצועו של החוזה, ולהעברה ורישום הממכר על שם קונה, לרבות דיווחים לרשויות מיסוי מקרקעין, שטרי מכר, בקשה לרישום הערת אזהרה לטובת הקונה וייפוי כוח בלתי חוזר לטובת הקונה בו יסמיכו את בא כוח הקונה עו"ד מרסל קורן ואת עוה"ד גיל דפני לחתום על כל המסמכים ולעשות כל פעולה בשמם". מדובר בסעיף מקובל בהסכמי מכר לפיו הצדדים מתחייבים לשתף פעולה ולחתום על כל מסמך הנדרש מהם לשם ביצוע התחייבויותיהם לפי ההסכם ולצורך רישום זכויות הקונה בדירה. אין מקום לפרש את הסעיף מעבר למה שהוא קובע - התחייבות הדדית להוציא לפועל את עסקת המכר, עסקה שהושלמה זה מכבר. ניסיון התובעים למצוא בסעיף זה את המקור לעיגון התחייבות הנתבעים כלפי גב' לעדן ברישום בלשכת רישום המקרקעין (בין בדרך של זיקת הנאה ובין בדרך של הערת אזהרה), התחייבות שכלל לא באה לידי ביטוי בהסכם (אלא בנספח להסכם), הינו נסיון מלאכותי ואין להיעתר לו. באשר לטענה החלופית של התובעים לפיה בהתאם להוראות סעיפים 126 או 130 לחוק המקרקעין על בית המשפט להורות למצער על רישום הערת אזהרה על הדירה לפי הנספח להסכם ( ס' 15-21 לסיכומי התובעים) - גם לטענה זו לא מצאתי בסיס בדין לאור הנסיבות שהתבררו במסגרת ההליך עליהם עמדתי לעיל. משלא הוכח כי ניתן לראות בנספח עליו חתמו הנתבעים התחייבות לעשות עסקה מסוג של הענקת זיקת הנאה, אלא מדובר בהתחייבות חוזית למתן זכות שימוש זמנית ללא כוונה לרישומה , זאת ותו לא, הרי שלא ניתן לרשום על בסיסו הערת אזהרה מאחר שאין עסקינן בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין , כדרישת סעיף 126(א) לחוק המקרקעין. איני סבור, כי זה המקום בו ראוי שייעשה בית המשפט שימוש בסמכות הנתונה לו לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין , שקובע כי "בית משפט רשאי, בכל הליך שלפניו בענין זכות במקרקעין, להורות על רישום הערה כפי שנקבע". מדובר בסעיף "סל" אשר לבית המשפט סמכות למלאו בתוכן זאת מאחר שסעיף זה אינו מזכיר את טיבן של ההערות אשר תרשמנה על פי צו בית המשפט. כפי שנקבע על ידי כבוד השופט בנימין ארבל בבש"א (נצרת) 3056/05 חברת קרדוש בע"מ נ' אסעד אסחאק קרדוש: "סעיף זה אינו מזכיר את טיבן של ההערות אשר תרשמנה על פי צו בית המשפט. על כן, לבית המשפט נתונה הסמכות למלא את הוראת הסעיף בתוכן - תוך קביעת תוכנן של ההערות, אשר ירשמו על פי צו שינתן על פי הוראה זו, ככל שהליכים המשפטיים יצדיקו זאת." משמעותה המעשית היחידה של הערה לפי סעיף 130 לחוק מקרקעין, שהיא מונעת רישומה של עיסקה הסותרת את תוכן ההערה (סעיף 131 לחוק המקרקעין). "עיסקה סותרת" הינה "עיסקה המקנה לאדם זכויות שכבר הוקנו, כולן או מקצתן, לאדם אחר לפניו" (ע"א 261/84 רפאלי נ' חנניה פד"י מ(4) 561, בעמ' 567). משהגעתי למסקנה כי בהתחייבות הנתבעים אין אלא התחייבות חוזית למתן זכות שימוש, שאינה עולה כדי עסקה או התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, ובהיעדר כוונה של הצדדים להקנות אופי קנייני לאותה התחייבות - ממילא לא תהיה כל משמעות אופרטיבית לרישום הערה לפי סעיף 130 בגין אותה התחייבות בשלב זה (משהכרעתי במחלוקת באשר למהות הזכות הנובעת מההתחייבות) ולא תהיה בהערה כדי למנוע כל עסקה במקרקעין שיחפצו הנתבעים לעשות בדירתם. בסיכומיהם, טוענים התובעים בהקשר זה, שמטרת הרישום היא לתת פומביות להסדר כלפי כולי עלמא וליידע את כל מי שירכוש את דירת הנתבעים בעתיד בדבר התחייבות הנתבעים למתן זכות השימוש במבואה לטובת משתמשי דירה מס' 2. לגישתם התובעים, אין בסירוב לרישום כל הגיון "פרט לעצם הרצון להסתיר את דבר קיום ההתחייבות מצדדים שלישיים" וזאת יש למנוע אף מכוח עקרון תום הלב (ס' 10 לסיכומים). בנסיבות העניין, לא מצאתי את הטענה דנן מצדיקה לכוף על הנתבעים מתן ביטוי להתחייבותם על פי הנספח במרשם המקרקעין, בניגוד לכוונתם ולגמירת דעתם לעת מתן ההתחייבות, וזאת ממספר טעמים: ראשית, ההתחייבות אותה נטלו הנתבעים על עצמם בחתימתם על הנספח להסכם הרכישה, שרירה וקיימת מהיום בו רכשו הנתבעים את הדירה ועד היום, מעולם לא הוכחשה על ידם ולא ננקטה על ידם פעולה כלשהיא כדי למנוע מהתובעים או מי מטעמם לעבור דרך המבואה לצורך הכניסה לדירתם. שנית, אין מחלוקת, כי המצב בשטח הוא כזה שלא ניתן לטעות בכך שבפועל הכניסה הבלעדית לדירת התובעים היא באמצעות המבואה ואת זה לא ניתן כלל להסתיר (ר' עדות התובע 1 בעצמו בעניין זה בעמ' 17 ש' 3 לפרוט'). שלישית, הנתבעים מודעים לחובתם לספר על ההתחייבות אותה נטלו על עצמם בנספח ולהציגה בפני כל קונה עתידי לו ימכרו את דירתם והם אף הצהירו שכך יעשו ( ר' עדות הנתבע 2 בעמ' 22 ש' 17-26 לפרוט'). רביעית, אין מחלוקת, כי ההתחייבות אותה לקחו על עצמם הנתבעים בהסכם תחייב אותם ואת חליפיהם גם בהיעדר רישומה בלשכת רישום המקרקעין. רישומה של ההתחייבות ותכליתה היא ראייתית ( ר' בע"א (חי) 1020/03 בובליל ישראל נ' שטיינר יוסף, פורסם במאגר נבו). הנתבעים פועלים על פי התחייבותם, שאותה נטלו מראש בידיעה שאינה כוללת בחובה את הצורך ברישומה בין כזיקת הנאה בין כהערת אזהרה או בדרך אחרת בלשכת רישום המקרקעין. אין מניעה כי מציאות נוהגת ומוסכמת זו תימשך לעד (ובכפוף לתוכנה של ההתחייבות). חמישית, הצורך של התובע 1 ברישומה של ההתחייבות נובע רק כתוצאה מסכסוך פנימי שלו עם התובע 2 לו מכר את דירתו, וכלל לא כתוצאה מהתנהלות הנתבעים. כעולה מהתוספת להסכם המכר בין התובעים (שצורפה לתביעה כנספח ז') התובענה דנן נולדה מאחר שלגישת התובע 2 לא גילה לו התובע 1, כי הכניסה לדירתו מצוייה בשטח שבבעלות הנתבעים (ר' ה"הואיל" השני בתוספת להסכם שצורף כנספח ז' לתובענה). אם כך הדבר, והתולדה של התביעה דנן , בחטא של התובע 1 כלפי התובע 2 וב"תקלה" לכאורה כתוצאה מאי גילוי, נשאלת השאלה על מה ולמה נדרשים הנתבעים לשאת בעול לתיקונה? זאת ועוד, ב"הואיל" העשירי באותו המסמך מצהיר התובע 1 כי הוא חולק בין השאר על עמדתו ותביעותיו של התובע 2 בקשר לרישום זכות המעבר במבואה. משכך, נשאלת גם השאלה על מה ולמה זה המקרה בו ייעשה בית המשפט שימוש בסמכותו לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין ויורה על רישום הערה במרשם המקרקעין, בדבר ההתחייבות אותה נטלו הנתבעים על עצמם, בניגוד לכוונתם לעת מתן ההתחייבות? שישית, מתן "גושפנקא קניינית" של התחייבות הנתבעים, על ידי רישום הערה בגינה, יחייב אותם בעתיד לנהל הליך משפטי לצורך ביטול ההערה מקום בו יסברו כי פג תוקפה לאור התנאי שננקב בהתחייבות ("זכות המעבר במבואה תישאר בתוקפה כל עוד לא יבוצע שינוי פנימי כלשהו בדירה מס' 2"). נטל זה לא היה מוטל עליהם בעת שלקחו על עצמם את אותה ההתחייבות (שכן הוכח שלא הייתה כוונה לרישומה). לעומת זאת, אף בהיעדר כל ביטוי של ההתחייבות במרשם המקרקעין, אם יסברו בעלי הזכויות בדירה מס' 2 כי הנתבעים או מי מטעמם מפרים את התחייבותם - שמורה בידיהם הזכות לנקוט בהליך נגד הנתבעים לאכיפה ו/או לפרשנות ההתחייבות. מכאן שגם "מאזן הנוחות" אינו מחייב בהכרח רישום הערה בגין ההתחייבות. סוף דבר התביעה נדחית על כל חלקיה. התובעים ישלמו לנתבעים (שניהם יחדיו) הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 35,100 ₪. המזכירות תמציא פסק דין זה לבאי כח הצדדים. רכוש משותףמקרקעין