עיון במסמכי המכרז

בית המשפט נתבקש להורות כי המועצה תעמיד לעיונה של העותרת את כל מסמכי המכרז, לרבות אלו שפורטו ברשימה של השלמת העיון מטעמה. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא עיון במסמכי המכרז: פתח דברים 1. לפניי עתירה לביטול זכייתה של המשיבה 2 (להלן - "מפלסי הצפון") במכרז, שהמשיבה 1 (להלן - "המועצה") פרסמה על מנת לקבל שירות של פינוי מצבורי אשפה מתחומה של המועצה. העותרת (להלן - י.ר.א.ב) ומפלסי הצפון (וכן שש חברות נוספות) הגישו הצעותיהן לביצוע העבודות. פסק דיני זה דן בעיקרו בשני נושאים: האם כדין דחתה המועצה את הצעתה של י.ר.א.ב, על אף שהצעתה היתה זולה משל מפלסי הצפון ועל אף, כך לטענת י.ר.א.ב, מפלסי הצפון לא עמדה בתנאי סף. אם יתברר כי החלטתה של המועצה איננה יכולה לעמוד במבחנים שנקבעו על ידי הדין והפסיקה מתחום המשפט המינהלי בכלל ומתחום דיני המכרזים בפרט - האם השתהתה י.ר.א.ב בהגשת עתירתה, כך שיש לדחותה. 2. ביום 19/7/12 הגישה י.ר.א.ב את עתירתה יחד עם בקשה למתן צו זמני במעמד צד אחד, לפיו ייאסר על המועצה לחתום על הסכם לביצוע המכרז ולבצע כל פעולה אחרת מכח המכרז ואו מכח הסכם על פי המכרז, ככל שנחתם הסכם כזה. עוד נתבקש בית המשפט להורות כי המועצה תעמיד לעיונה של העותרת את כל מסמכי המכרז, לרבות אלו שפורטו ברשימה של השלמת העיון מטעמה. כב' השופט קיסרי נתן צו מניעה זמני כפי שהתבקש בבקשה, במעמד צד אחד, ביום 19/7/17, והתיק נקבע לפני (כשופטת תורנית בפגרה) להמשך דיון. בינתיים הגישו המשיבות תגובתן לבקשה למתן צו מניעה זמני, והן דרשו את ביטול הצו שניתן בהעדר. 3. בישיבה מיום 30/7/12, הסכימו הצדדים שאדון בעתירה גופה, בלא לשמוע את בקשת המשיבים לביטול הצו. הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים, וסיכמו את טענותיהם באותה ישיבה. עובדות רקע הנחוצות להכרעה 4. המועצה טענה, שלאחר האירוע של השריפה הגדולה בכרמל בדצמבר 2010, בה נהרגו 44 בני אדם, הופעל עליה לחץ ציבורי ומטעם משרדי ממשלה הנוגעים לעניין לחסל את אתר הפסולת שבתחומה על ידי פינוי הפסולת מגבולותיה, ואף ניתן צו שיפוטי המחייבה לפעול כך. המועצה קיבלה את התקציב לפרוייקט, שהיה בהתחשב במצבה הכלכלי ובגודלה - ענק, מאת המשרד להגנת הסביבה. בהמשך, הוציאה המועצה מכרז פתוח 12/2012 לשיקום אתר הפסולת ולטיפול ופינוי של הפסולת ממנו. המועצה נעזרה בתכנון המכרז, הוצאתו לפועל, ובדיקת ההצעות על ידי יועץ מקצועי, מר יוסי פורטל (להלן - "פורטל"), שמסר שירותיו למועצה במסגרת חברת "פורטל ייעוץ ותכנון אקולוגי בע"מ", שהיא מומחית בעלת מוניטין בתחום זה (וראו סעיף 9 לתשובת המועצה לבקשה למתן צו זמני). 5. י.ר.א.ב, היא חברה העוסקת בתחום של סילוק פסולת ומפגעים, המפעילה בין היתר תחנות מעבר וטיפול בסילוק פסולת של עיריות חדרה, רמת גן, באר שבע, רחובות, נתניה ועוד. היא טענה שהיא חברה מהמובילות בתחום זה בארץ. 6. ביום 29/5/12 התכנסה ועדת המכרזים של המועצה, ובחרה במפלסי הצפון כזוכה במכרז, זאת על אף שהצעתה של י.ר.א.ב היתה זולה ב-650,000 ₪ לעומת הצעתה של מפלסי הצפון; 2,640,000 ₪ אל מול 3,290,000 ₪. ביום 10/6/12 שלחה המועצה הודעה לי.ר.א.ב על כך שהצעתה לא זכתה. עיקרי הטענות של הצדדים והמחלוקות ביניהם 7. אביא כאן את הטענות של הצדדים בתמציתיות, על מנת להתוות את הסוגיות לדיון, ואתייחס אליהן ביתר פירוט בדיון בהן. 8. המועצה טענה בתשובתה לעתירה, כי הנימוקים לאי זכייתה של העותרת במכרז היו אלו: התקבלה חוות דעתו של פורטל, שבה המליץ על י.ר.א.ב כזוכה, אולם "נמסר מידע" (ס' 21 לתשובה) לפיו י.ר.א.ב "רכשה את זכויות התפעול של חברת קרן דוד כרפיס בע"מ עמה המועצה היתה בקשר חוזי אחר לפינוי אשפה עירונית, קשר שהוביל לעימות משפטי ממושך עד עצם ימים אלה" (ס' 21 לתשובה). עוד "דובר על כך" (ס' 22 לתשובה) שאין לי.ר.א.ב את האיתנות הכספית להתמודד עם המכרז. נערכה בדיקה של היועץ המשפטי של המכרז, עו"ד קופלר, אשר דיווח כי אצל רשם החברות רשומים 150 שיעבודים על רכוש החברה. כן מצא עו"ד קופלר מעיון בפנקס רשם החברות, כי י.ר.א.ב לא הגישה דו"חות שנתיים לרשם החברות החל משנת 2006. בעקבות בדיקה זו של עו"ד קופלר, הוזמנו נציגי י.ר.א.ב לבירור לפני ועדת המכרזים. ביום 8/5/12 נערך הבירור, שבו נכחו חברי ועדת המכרזים (ולא ברור, בהעדר פרוטוקול של ישיבה זו, אם כל החברים של הועדה נכחו) עו"ד קופלר ופורטל. בדיון נכחה גם היועצת המשפטית של י.ר.א.ב, עו"ד בנש. לטענת המועצה, היא לא קיבלה את הסבריה של י.ר.א.ב והיא אף הבהירה לי.ר.א.ב , כי הצעתה לא עמדה בחובת הגילוי הנאות בכך שלא גולו אוזניה באשר למצבה הכספי ובעיקר באשר לרכישת חב' כרפיס (ס' 31 לתשובה). 9. י.ר.א.ב טענה כי נימוקיה של המועצה לאי בחירתה, הם נימוקים פסולים, שניתנו בחוסר תום לב, על דרך של יריית החץ ורק אחר כך סימון המטרה במקום הפגיעה, וכן כי הם בלתי עניינים ובלתי סבירים. עוד טענה י.ר.א.ב כי ההסתמכות על השעבודים, מעבר להיותה בלתי סבירה, מאחר שאין השיעבודים מראים על העדר חוסן כלכלי, היא פסולה, כיוון שבדיקה כזו לא נעשתה לגבי הזוכה, מפלסי הצפון, או שנעשתה והיתה התעלמות ממספר דומה של שיעבודים (בעוד שמיד עם הבירור הסירה י.ר.א.ב את חלק הארי של השעבודים, שבחלקם הגדול היו רישום היסטורי, ללא חוב קיים בצדו - ועל כך אעמוד בהמשך). הוסיפה י.ר.א.ב וטענה כי המועצה לא פסלה את מפלסי הצפון שלא כדין, מאחר שמפלסי הצפון לא עמדו במספר תנאי סף שהוצבו במכרז, כמו היותה בעלת נסיון בעבודות פינוי פסולת והחזקה ברשיון מוביל תקף. אם נסכם את טיעוניה של י.ר.א.ב, הרי היא טוענת שהיא נדחתה שלא כדין, ואילו מפלסי הצפון נבחרה שלא כדין. 10. מחלוקת נוספת בין הצדדים היא באשר לשאלה אם השתהתה י.ר.א.ב בהגשת העתירה והבקשה לצו מניעה זמני, שיהוי שמצדיק דחיית עתירתה. מפלסי הצפון טענה כי היא מבצעת את העבודות מאז 24/6/12, מועד שבו נתאפשר לה להתחיל בעבודה על פי צו עבודה שהוצא לה ביום 21/6/12. עד שעבודתה הופסקה ביום 19/7/12, עקב הצו הזמני, היא הספיקה לבצע, לטענתה, כשליש מהעבודה; גידרה את השטח, הציבה שילוט, מיינה והערימה ערימות. חלק מהעבודה בוצעה על ידה באמצעות כלים כבדים. לפיכך, מדובר ב"מעשה עשוי", ואף מנימוק זה יש לדחות את העתירה. י.ר.א.ב טענה כי השיהוי היה תוצאה של התנהלות המועצה, אשר נמנעה בכוונת מכוון למסור לה לעיון את מסמכי המכרז וכי לא ייגרם כל נזק אם היא תכנס בנעליה של מפלסי הצפון באופן מיידי. דיון והכרעה 11. אפתח בהצבת הכלל, שעליו להנחות אותי בדיון, והוא כי בית המשפט לא שם את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של ועדת המכרזים, וככלל יטה שלא להתערב במסקנותיה של ועדת המכרזים, כל עוד הן החלטות העומדות בכללים שנקבעו במשפט המינהלי בכלל ובדיני המכרזים בפרט, כגגון שההחלטות נמצאות במתחם הסבירות, שהן ניתנו על פי נימוקים רלוונטיים, ושהתקבלו ללא שיקולים זרים, בהתייחסות שוויונית ובהעדר אפליה (וראו, בין היתר בעע"ע 3499/08 רון עבדות עפר ייזום ופיתוח מ. א. בע"מ נ. ועדת המכרזים - עיריית עפולה (ניתן ביום 18.1.09)). 12. אוסיף, כי בגלעין של דיני המכרזים עומדים שני סוגים של אינטרסים: האינטרסים הציבוריים והאינטרסים העסקיים, ובלשונו של בית המשפט העליון: "שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז: (א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול עניניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי. למותר להוסיף, כי האינטרס האמור של הציבור בכללותו משתלב גם באינטרס של הקבלן או הספק, המבקש ליטול חלק בתחרות, כי המכרז פותח בפניו 'אפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד תחרות הוגנת בתנאים של שוויון' (ראה בג"צ 187/71, 'רמט' נ' החברה לשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה, [1], בע' 122). (ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, ענינה של הרשות הציבורית כענינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר." בבג"צ 376/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פד"י לא(1) 505, 511, וראו גם עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים ואח', פ"ד נז(3) 505, 510-51, עע"מ 10785/02 י.ת.ב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), בג"צ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 569, 573;897).   13. הסדר ההגיוני היה להתחיל את דיוני בטענה כי י.ר.א.ב השתהתה בהגשת העתירה והבקשה למתן צו מניעה זמני, שהרי אם זו תתקבל, יתייתר הדיון ביתר הטענות. דא-עקא, שגם כאשר נקבע כי היה שיהוי, אין בכך כדי להכריע את תוצאות ההתדיינות. השיהוי הוא אחד מהשיקולים, כאשר לעתים, ייסוג "שיהוי" מוכח, בשל התנהלות בעל המכרז או הצד הזוכה, שזכייתו מותקפת בעתירה. לפיכך, אתחיל, דווקא בטענותיה של י.ר.א.ב שהצעתה נדחתה שלא כדין, ושהצעתה של מפלסי הצפון לא נדחתה על הסף או נבחרה שלא כדין, ואחר כך אחזור לדון בטענת השיהוי ואם על פי מכלול השיקולים יש לדחות את העתירה בגינו (וראו על כך שגם טענת שיהוי, יש לדון בה על פי מכלול שיקולים ובעיקר אל מול פגיעה בשלטון החוק, בע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אברהם אבו שינדי פ"ד נז(1) 883. בחינת הנימוקים לאי בחירתה של י.ר.א. 14. כאמור, המערערת הציעה הצעה זולה ב-650,000 ₪ מזו של מפלסי הצפון. היתה מציעה נוספת שהציעה סכום נמוך יותר אולם היא נפסלה בשל אי מילוי תנאי הסף (וראו סעיף 37.4 לעתירה). החסכון של 650,000 ₪ בכספי ציבור, הוא משמעותי, קל וחומר במועצה שטוענת כי היא חסרת אמצעים. גם כאשר אין התחייבות לקבל את ההצעה הזולה ביותר, כפי שהיה במכרז כאן, "דרך המלך" היא שההצעה הזולה תבחר, כאשר שיקולים נוספים כמו חוסן החברה, יכולתה לבצע את העבודה, נסיונה הקודם, מהימנות ההצעה ומהימנות הזוכה וכיוצ' באלו שיקולים, יכריעו אף הם בבחירה, ובתנאי שחריגה מהבחירה הטבעית של ההצעה הזולה, תנומק בכתב [וראו תקנה 21 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; דקל, מרכזים, כרך שני (תשס"ו-2006) ע' 113, להלן - "דקל" - וסעיף 21(ב) למסמכי המכרז]. 15. הסיבות לאי בחירתה של י.ר.א.ב, לפי הודעתה של המועצה, היו שלוש: היא לא דיווחה על כך שרכשה את חב' כרפיס ולפיכך איננה מהימנה, על פי הרשום אצל רשם החברות יש לה שיעבודים מרובים, היא לא דיווחה לרשם החברות החל משנת 2006. כאן המקום להעיר, שעל אף שנעשה נסיון תוך כדי הדיון להעלות נימוקים נוספים לפסילה, אין לדון אלא בנימוקים אלו. השלושה שהבאתי לעיל, עמדו כמצע לפסילת ההצעה. דיון עכשיו בפגמים נוספים, הוא, כדעתה של י.ר.א.ב, סימון מקום פגיעה החץ כמטרה. כן אוסיף שגם לגוף הטענות שנטענו בנסיון זה, לא מצאתי ממש. רכישת פעילות וציוד של חב' כרפיס 16. י.ר.א.ב הסבירה כי היא לא רכשה את חב' כרפיס אלא חלק מפעילותה, זו העוסקת בפינוי אשפה, וחלק מהציוד שלה, שלמעשה נרכשו על ידי חברת האם, חב' ויאולה. בכך לא הפכה חב' כרפיס לחברת אחות לי.ר.א.ב ואין כל זהות שהיא או שותפות שהיא בין י.ר.א.ב לבין חב' כרפיס, העוסקת בעיקר בתחום הבניה. 17. סבורה אני כי ההגיון, השכל הישר והראיות שעמדו לפני ועדת המכרזים, חייבו שלא להתייחס לעובדה זו כאל נימוק רלוונטי שלא לקבל את הצעתה של י.ר.א.ב. אינני רואה כל קשר בכך שמציעה רכשה ציוד וחוזים של חברה אחרת, לבין התנהלותה בביצוע עבודות, ככל שתזכה במכרז. אין כל ראיה להשפעה כלשהי של חב' כרפיס על המציעה. לא נטען, למשל, כי יחד עם הציוד באו גם המפעילים או המנהלים מחברת כרפיס, או כי י.ר.א.ב או מי מהחברות הקשורות בה, עומדות באופן כלשהו מאחורי התביעה המשפטית המתנהלת בין חב' כרפיס לבין המועצה. הסתמכותה של ועדת המכרזים על נימוק בלתי רלוונטי זה, הוא בלתי מובן ובלתי סביר לחלוטין. 18. עוד טענה המועצה כי עצם אי הגילוי של הרכישה של חב' כרפיס היא בבחינת העדר גילוי נאות ומעידה על חוסר מהימנותה של י.ר.א.ב. אף נימוק זה איננו עומד במבחן הביקורת השיפוטית: לא היתה דרישה במסמכי המכרז לגילויים מעין אלו: "ועדת המכרזים אינה רשאית להכריע במכרז על פי אמות מידה שלא נקבעו בו, כשם שהיא אינה רשאית להכריע במכרז בהתעלם מאמות מידה שכן נקבעו בו" (דקל, חלק ב' עמ' 122, וראו פסקי הדין הנזכרים שם). זאת עוד: הטענה כי העדר הגילוי פוגע במהימנותה של י.ר.א.ב לא נטענה לפני י.ר.א.ב בעת שנערך לה שימוע לפני ועדת המכרזים ולא ניתנה לה הזדמנות לתת הבהרות. ועוד: מסירת המידע באשר לרכישת חב' כרפיס, נעשה על ידי י.ר.א.ב עצמה במהלך ישיבת הברור (ראו דברי י.ר.א.ב שלא הוכחשו בסעיף 36.2 בעתירה). אתמהה, איזה חוסר הגינות בהצעתה של י.ר.א.ב מצאה ועדת המכרזים בעניין זה. אין אף לשכוח כי היועץ פורטל המליץ לזכות את י.ר.א.ב. במצב זה היה על ועדת המכרזים למצוא נימוקים בעלי משקל על מנת לפסול את הצעתה של י.ר.א.ב. השעבודים על רכושה של י.ר.א. 19. אפתח דיוני בסוגיה זו בכך שחב' י.ר.א.ב היא לכאורה חברה בעלת עסקים חובקי הארץ: לטענתה, שלא חלקו עליה, היא נותנת שירותים לעשרות רשויות מקומיות ובכללן עירית חדרה, נתניה, רמת גן ובאר שבע. היא חברת בת של אחת החברות הגדולות בארץ בנושא סילוק פסולת ומפגעים - ויאולה. עוד אציין כי במסמכי המכרז לא נכללה דרישה לכך שיהיה גילוי על שיעבודים שיש למציעות. יתרה מכך, המכרז אף מתיר קיומם של שיעבודים על כלי הרכב המשתתפים במכרז ובתנאי שהשעבוד הוא לבנקים (סעיף 2.7 במכרז). מנגד, אין מחלוקת כי רשאי בעל מכרז לקחת בחשבון את חוסנה הכלכלי של מציעה ככל שיש בו כדי להראות על יכולת או העדר יכולת לבצע את העבודה נשוא המכרז עם זאת, מן הראוי שבחינת היכולת הכלכלית תעשה על בסיס קריטריונים ברורים שיפורטו בגוף המכרז, ובחינתם תעשה בשלב המקדמי של בדיקת עמידה בתנאי הסף ולא בשלב בחינת ההצעות. 20. כאמור, י.ר.א.ב הוזמנה לשימוע לפני ועדת המכרזים, ונדרש ממנה להתייחס לנושא השיעבודים. היא הסבירה כי רובם שיעבודים היסטוריים, בשל הלוואות ששולמו, והרישום נשאר, ורובן הוסרו (מתוך 140 נותרו 11, ונטען שהם הוטלו בהסכמה לצורך מסגרות אשראי לזכות הבנקים נותני האשראי). י.ר.א.ב הביאה, לדרישת ועדת המכרזים, אישורים על חוסנה של החברה. כך הוגש אישור של מנהל הכספים של יראב, בו הובהר כי היקף המחזור הכספי של י.ר.א.ב בפינוי פסולת והפעלת תחנות מעבר בשנת 2010 עמד על סכום של 196,000,000 ₪ וצפוי לעמוד בשנת 2011 על 200,000,000 ₪. הוגש אישור של בנק דיסקונט על איתנותה הפיננסית. הוגש אישור חברת ת.מ.מ, תעשיות מחזור משולבות בע"מ, שהיא בעלת המניות של יראב, על איתנותה הפיננסית של י.ר.א.ב כמו גם איתנותה שלה. כן הוצגה פניה של בנק דיסקונט ליסינג, לטובתה שועבדו הרכבים שנרכשו מכספי הלוואות שניתנה לרשם החברות, לבטל את השעבודים. הוגשו המלצות של עיריות ומועצות מקומיות, שהביעו שביעות רצונן מתיפקודה של י.ר.א.ב כמו כן נשלחו ליועץ המקצועי דוחות כספיים מבוקרים של יראב לשנת 2010 ואף מאזן בוחן לסוף שנת 2011 - כל זאת לבקשת הועדה במהלך ישיבת הבירור. אינני יכולה לקבל את גישת הועדה לפיה על אף כל אלו יש לתת משקל לשיעבודים. 21. לנושא זה יש להוסיף, ולא כנימוק משני, אלא אולי חשוב מהקודם, כי המועצה נמנעה מלבדוק את השעבודים המוטלים על רכושה של מפלסי הצפון. עיון בשעבודים אלו מראה כי מספרם אינו נופל מאלו שהיו מוטלים על רכושה של י.ר. א.ב. למותר להזכיר למועצה כי עיקרון השמירה על השוויון על-ידי הענקת הזדמנות שווה לכלל המציעים הוא עקרון יסוד בדיני המכרזים, בצד עקרונות של יעילות וחסכון כספי (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 511-510 (2003);  עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1)897, 905 (2003); דקל כרך ראשון, בעמ' 95). כן אספר לעניין זה, שועדת המכרזים היתה ערה ככל הנראה לחוסר שוויון זה בהתייחסותה לשעבודים על חברת י.ר.א.ב ובהימנעותה להתייחס להם לגבי יתר המציעות וחברת מפלסי הצפון בעיקר. בפרוטוקול הישיבה של ועדת המכרזים מיום 30/5/12 נכתב בנדון זה (נספח ח'): "מר יוסי פורטל: "100 מהחברות בישראל משועבדות. אך אני לא בדקתי את מצב החברות ואיני יודע מה מצבם ברשם החברות. מר אמל שרוף יש לבדוק, כי אם נבחר באחת החברות האחרות ויעלה שהיא גם משועבדת, אז מה יהיו טיעונינו בבית המשפט.... מר פרג' זאהר אני מציע לבדוק את מס' 2 ומס' 3 לפי הסדר בחוות הדעת, כלומר חברת מפלסי הצפון וחב' בני וצביקה". למותר לציין כי לא נעשתה בדיקה כזו במסמכיהן של מפלסי הצפון וחב' בני וצביקה (חב' נוספת שפורטל קבע לגביה כי עמדה בתנאי הסף), ואם נעשתה לא נלמד ממנה את שהיה צריך להסיק, כיוון שגם על ציודה ורכושה של מפלסי הצפון רבצו שיעבודים, ובסוף אותה ישיבה, החליטה הועדה, ללא בחינה נוספת, לבחור במפלסי הצפון. 22. מסקנתי היא שדחיית הצעתה של י.ר.א.ב בנימוק שאצל רשם החברות נותרו רשומים שיעבודים לחובתה, מה גם שהובאו ראיות שלא נסתרו על חוסנה של החברה, הוא בנסיבות בלתי סביר בהחלט. מה גם שהיתה לפני ועדת המכרזים חוות דעת של היועץ מטעמה, לפיה חברות נוהגות לשעבד את רכושם על מנת לקבל אשראי, ואין בכך כדי להראות על העדר חוסן כלכלי. יש אף לזכור כי לא עלתה דרישה בהצעת המכרז שמציעות צריכות לפרט את השעבודים המוטלים על חברתם. צרף לכאן את העובדה שוועדת המכרזים נמנעה מלבדוק את השעבודים של החברה הזוכה, וכי אם הם הובאו לידיעתה היא נמנעה מלדחות גם את הצעתה של מפלסי הצפון, והגענו לחוסר סבירות מוגבר ולהעדר שוויון, שהוא אחד מעקרונות היסוד של מכרז. העדר דיווח שנתי לרשם החברות 23. מבדיקה של עו"ד קופלר אצל רשם החברות, התברר כי י.ר.א.ב לא הגישה דוחות שנתיים לרשם משנת 2006. בישיבת הבירור הציגה י.ר.א.ב את הדו"ח שהוגש עבור שנת 2010. בדיון בפני טען עו"ד ויס, ב"כ העותרת, שעד שנת 2010 לא הטיל החוק סנקציות על חברות שלא הגישו דוחות לרשם החברות. רק משתוקן החוק וקבע שהחל משנת 2010 יוטלו סנקציות כספיות על חברות שלא יגישו דוחות, החלו החברות להקפיד על כך (פרוטוקול בע' 5). לעמדתי, מדובר בפגם לא מהותי, אם בכלל: לא היתה דרישה כזו במכרז, ולא נעשה בירור דומה עם החברות האחרות, למעט טענה של עו"ד דופלר כי למפלסי הצפון אין חובות (והכוונה ככל הנראה לחובות דיווח). בדיקת הדו"ח השנתי לרשם החברות איננה דרך לבדיקת חסינות פיננסית של חברה. הדיוח הנדרש מופיע בסעיפים 140 ו-141 לחוק החברות, תקנה 4 לתקנות החברות(דיווח, פרטי רישום וטפסים),תש"ס-1999 וכן טופס 5 הכלול בתקנות אלו ועל גבו נעשה הדיווח לרשם החברות עיון בהם מעלה שהמידע הנדרש כולל שורה של נתונים מנהליים שהקשר שלהם לאיתנותה הפיננסית של החברה הוא מזערי. בחינת האיתנות הפיננסית מן הראוי שתעשה על ידי בדיקת דוחותיה הכספיים, חוות דעת גורמים פיננסים וכן ספקים ולקוחות. י.ר.א.ב הציגה דו"ח לשנת 2011, שהראה פרטים נדרשים על פי החוק לזמן עדכני. גם אם היה פגם מסויים בהתנהלותה זו של י.ר.א.ב אין זה פגם מהותי המחייב לפסול הצעה או אפילו להעדיף אחרת על פניה. פגם מהותי הוגדר בפסיקה כדלקמן: "מכל מקום, ההלכה הפסוקה ביסודה, כי פגם מהותי בהצעה הוא פגם הפוגע בשויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, מה שאין כן בפגמים "טכניים". בפגמים מהותיים תיפסל ההצעה הפגומה אף אם מדובר בהצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו בג"צ 161/80 סן טרופז נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709, 711; עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים (לא פורסם). בעת"מ (חי') 20527/01/12 סתר דרום בע"מ נ' המועצה המקומית נחף דחתה השופטת וילנר עתירה שביקשה לפסול זוכה משום שלא צירפה למסמכי הצעתה דו"ח לרשם החברות, על אף שהיה זה תנאי מתנאי המכרז. נקבע כי אין זה פגם מהותי, שיש בו די כדי לפסול את ההצעה. בנסיבות אלו, אינני רואה בנתון של העדר דיווח בעבר לרשם החברות, כשיקול מהותי, ובוודאי לא בר-משקל לעומת ההפרש במחירים בין הצעתה של י.ר.א.ב לעומת מפלסי הצפון. שיקול דעתה של ועדת המכרזים - מבט מקיף 24. כאמור הלכת יסוד היא שבית המשפט בשבתו כבית משפט לעניינים מינהלים לא ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הועדה. לפיכך, בנוסף לקביעתי לגבי חוסר הרלוונטיות בנימוקיה של הועדה, אבדוק גם אם משקלם המצטבר של הנימוקים, אינו מאפשר לראות את ההחלטה עדיין בתחום הסבירות. סבורה אני שיש להשיב על כך בשלילה: כאמור מדובר בהפרש מחיר משמעותי ביותר - 650,000 ₪, כאשר לא היה לועדה כל נימוק סביר לחשוב כי לי.ר.א.ב אין חוסן כלכלי או שיש פגם כלשהו אשר ימנע ממנה לבצע את מטרת המכרז. חובת בית המשפט היא להתערב בהחלטתה גם בשל העדר השוויון בהתייחסות לצדדים: לא יתכן כי הצעה אחת תדחה בשל כך שיש על החברה שיעבודים, ומנגד לגבי החברה הזוכה, לא ייבדק כלל אם יש לה שיעבודים, או שאם נבדקה עובדה זו, תבחר מציעה זו על אף שיש לה שיעבודים לא פחות מאשר לי.ר.אב. פגמים בהצעתה של "מפלסי הצפון". 25. עמידה בתנאי הסף של מכרז היא דרישה בסיסית וללא עמידה בהם תפסל השתתפותו של מציע במכרז. על משמעותם של תנאי הסף עמדה השופטת חיות ב עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין נ' מועצה אזורית שדות נגב 6.1.10 (להלן - "פרשת אסום"): "מציע המשתתף במכרז נדרש בדרך כלל לעמוד בשני סוגים של דרישות: דרישות סף, שהינן תנאי להשתתפות במכרז, ו"דרישות משקל" שהן אמות המידה להכרעה במכרז (ראו עומר דקל מכרזים כרך ראשון 274 (2004) (להלן: דקל, מכרזים)). כך, למשל, סעיף 10(א)(1) לתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות מבחין בין "תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז" ובין "תנאי המכרז" (ראו גם תקנה 10(א)(1) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 והשוו לתקנה 6 לתקנות חובת המכרזים). תנאי סף הוא "כל תנאי המצוין במסמכי המכרז כתנאי שהצעה שאינה עומדת בו דינה פסילה" (דקל, מכרזים כרך ראשון, 275), ובאמצעותו קובע עורך המכרז מהו הרף המקצועי המחייב לצורך השתתפות במכרז. על רקע זה נקבע כי "עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות" (עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 946 (2002) (להלן: עניין רמט)), וכל המשתתפים נדרשים, אפוא, לקיים תנאים אלה כלשונם. " 26. י.ר.א.ב טענה שמפלסי הצפון לא מלאה את התנאים שאדון בהם בהמשך: היא אינה עומדת בתנאי הניסיון הנדרש ולא הביאה אישור על ניסיונה, אין בידה רישיון מוביל, היא לא הציגה התקשרויות עם אתרי פינוי פסולת ואין בבבעלותה או ברשותה כלי רכב - הכל כנדרש במסמכי המכרז כתנאיי סף. אדון בטענות אלו. העדר נסיון, העדר רשיון מוביל והעדר הסכם עם חברה מטמינה 27. סעיף 2.2 במכרז דרש שהמציע יציג אסמכתאות לביצוע פרויקט אחד לפחות במהלך עשר השנים האחרונות שעיקרו "טיפול בפסולת מעורבת ו/או פסולת בנין ו/או פסולת עפר ו/או פסולת יבשה נשוא המכרז ו/או פרויקט מאחד הסוגים כאמור בהיקף כולל של 100,000 טון". בתשובתה לעתירה טענה מפלסי הצפון שהציגה אסמכתאות ל"עבודות עפר" אותן ביצעה עבור גופים ציבוריים (ס' 38 לכתב התשובה). עוד טענה מפלסי הצפון כי ההבחנה בין "עבודות עפר" לבין "עבודות פסולת עפר" היא "התפלפלות" וכי העפר המפונה במסגרת עבודות עפר כמוהו כסילוק פסולת עפר (סעיפים 36-37 לכתב התשובה). לכאורה אין זהות בין מי שיש לו נסיון בפינוי פסולת עפר לבין מי שמבצע עבודות עפר. מהותו של המכרז הוא פינוי של אתר פסולת. סעיף 1.1 מגדיר את המכרז כ"מכרז לטיפול ופינוי פסולת". סעיף 1.2 למכרז מונה את הפעולות שעל הקבלן לבצע: "במסגרת עבודות הטיפול בפסולת, ידרש הקבלן לחפור, לנפות, לגרוס ולמיין את הפסולת.." בהמשך מפרט המכרז את אופן פינוי הפסולת והגזם וכן דורש התקשרות עם אתרי פסולת. מכלול פעולות זה שונה מזה המוטל על קבלן המבצע עבודות עפר שעיקרן שינוע עפר ממקום למקום, לרוב באותו אתר. יתר על כן, חזקה על מנסחי המכרז שלו היו מסתפקים בניסיון בעבודות עפר, היו מציינים זאת במסגרת הדרישות ובכך פותחים פתח למספר מציעים רב יותר. על אף זאת, אין בכוונתי לפסול את הצעתה של מפלסי הצפון מנימוק זה, וזאת מתוך העיקרון שאין לשים את שיקול הדעת של בית המשפט במקום שיקול דעת ועדת המכרזים, משום שפורטל, שהוא לכאורה גוף ניאטרלי, אישר את מפלסי הצפון על אף חוסר זה, וכן משום שלא התנהל לפני דיון מספק בעניין זה. 28. סעיף 2.3 במכרז דורש כי "המציע יהיה בעל רישיון מוביל תקף ממשרד התחבורה". מפלסי הצפון הציגו רשיון על שם חברה אחרת. מאותם נימוקים שלא פסלתי את בחירתה של מפלסי הצפון, אינני מתערבת אף בשיקול זה של הוועדה. 29. לגבי העדר הסכם עם אתר הטמנה, הוצג לפני הועדה הסכם כזה, ולפיכך אין לקבל את ההתנגדות על סמך נימוק זה. שיהוי 30. לפעולה מהירה לעצור הליכים על פי מכרז, ניתנה חשיבות מרובה בפסיקה, בעיקר לאחר שנחתם חוזה עם החברה הזוכה והחלו עבודות על פי המכרז. שיהוי כשלעצמו אינו מהווה טענת הגנה טובה, אלא אם שוכנע בית המשפט, כי מי מהצדדים נפגע עקב הגשת העתירה באיחור (וראו דקל עמ' 363 והערה 65). הנטל לשכנע כי העתירה הוגשה בשיהוי, כאשר העתירה הוגשה תוך 45 ימים מיום ההודעה על תוצאות המכרז היא על הטוען לו (וראו דקל עמ' 363). סמכותו של בית המשפט לדחות עתירה כנגד החלטה במכרז, מעוגנת גם בתקנות 3 ו-4 לתקנות בית המשפט לענינים מינהליים, הקובעות כי עתירה יש להגיש במועד שנקבע בדין, בלא שיהוי ולכל המאוחר עד תום 45 ימים מיום שהתקבלה ההודעה על המעשה המינהלי או שהיא פורסמה כדין. לצורך הכרעה בטענת שיהוי יש לבחון שלשה יסודות: שיהוי סוביקטיבי, שיהוי אוביקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. בבחינת השיהוי הסובייקטיבי נבדקת התנהגות העותר בפועל, האם היא מצביעה על ויתור משתמע מצידו על זכותו לפנות לערכאות. בבדיקת השיהוי האובייקטיבי בוחנים את מידת השינוי שחל במצבם של הצדדים, היקף הפגיעה באינטרסים של הגוף הציבורי מפרסם המכרז וכן בפגיעה בצדדים שלישיים תמי לב. במסגרת זו תבחן גם השאלה אם מדובר ב"מעשה עשוי". אל מול מבחנים מצטברים אלה, המקימים טענת שיהוי, יש לבחון את כל נסיבות המקרה וכן את מידת פגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי (ראו עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע 7.12.06; ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ''ד נז(1) 883; דקל ע' 366. לגבי "מעשה עשוי" ראו אל מול פגיעה בשלטון החוק ראו גם עתמ (ת"א) 2195/05 מינה רוזבלט נ' מנהל מקרקעי ישראל (20.9.06); ת"א 57575/06 (שלום ת"א) גינון ברוך נ' החברה לבידור ולבילוי(חולון) ועת"מ 261/05 מור אודיו נ' עירית באר שבע). 31. אציב כאן את התאריכים הרלוונטיים ואת השתלשלות האירועים עד ליום הגשת העתירה והבקשה לצו מניעה זמני. כאמור, נשלחה אל י.ר.א.ב הודעה על כך שלא זכתה במכרז ביום 14/6/12. י.ר.א.ב פנתה במכתב מיום 17/6/21 למועצה בבקשה לעיין במסמכי המכרז ובדרישה כי המועצה תמשיך להחזיק בערבות, שהוחזרה לה עם ההודעה על הבחירה במפלסי הצפון. המועצה סרבה לקבל את הערבות. במכתבו מיום 20/6/12 הודיע עו"ד קופלר לי.ר.א.ב מדוע הצעתה לא נבחרה. למכתב זה לא צורפו המסמכים בהם ביקשה י.ר.א.ב לעיין ואף לא ניתן לה אישור לעיין בהם במקום אחר. כאמור ביום 21/6/12 הוציאה המועצה צו לתחילת העבודות. מפלסי הצפון התחילה, לטענתה, לעבוד בשטח ביום 24/6/12. רק ביום 25/6/12 התקבלה תשובתו של עו"ד קופלר לפנייתה של י.ר.א.ב מיום 17/6/12 וצורפו לו רק חלק ממסמכי המכרז. חסרו הצעת הזוכה במכרז וכן חוות הדעת המשפטית שניתנה לועדת המכרזים. תמהה אני מדוע לא הודיע עו"ד קופלר או המועצה לי.ר.א.ב על כך שניתן בינתיים צו לתחילת העבודה. סבורה אני כי מידת ההגינות חייבה התנהלות כזו מצד המועצה. י.ר.א.ב השיבה ביום 27/6/12 במכתב בו עמדה על דרישתה לעיין בכל מסמכי המכרז ודרשה להקפיא את כל הליכי המכרז ולבטל את החלטת ועדת המכרזים עקב הפגמים בהליכי הועדה שעלו כבר מהמסמכים החלקיים שהוצגו לפניה. העתק מפניה זו נשלחה הן למועצה והן למפלסי הצפון. ביום 1/7/12 כתב עו"ד קופלר כי הוא ייעדר מהארץ למשך שבוע וכי ניתן יהיה לתאם עמו מועד רק לאחר שובו ארצה, 7/1/12, שחל במוצ"ש (גם כאן אביע תמיהתי מדוע לא הופנתה י.ר.א.ב למקום אחר בו תוכל לעיין, או האם בהעדרו של עו"ד קופלר, אין איש במשרדו שיוכל לאפשר עיון?). ביום 2/7/12 חזרה י.ר.א.ב והודיעה על כך שיש בכוונתה לעתור נגד בחירת מפלסי הצפון וכי היא עומדת על זכותה לעיין במסמכי המכרז. פנייתה זו של י.ר.א.ב לא זכתה לכל מענה, ורק ב-11/7/12 קיבלה י.ר.א.ב עותק חלקי של הצעתה של מפלסי הצפון. י.ר.א.ב חזרה ופנתה לעיריה בדרישה להקפיא את החלטת הועדה. ביום 19/7/12 הגישה העותרת את עתירתה. בד בבד הגישה בקשה למתן צו זמני. 32. ראינו אם כן, שהעתירה והבקשה לסעד זמני הוגשו לאחר כחודש מאז שנודע ליראב על כך שלא זכתה במכרז, ולאחר כ-25 ימים מאז החלה מפלסי הצפון בעבודה. אין ספק שזהו איחור משמעותי. אמנם המועצה לא נהגה בתום לב בכך שלא ניתן לי.ר.א.ב לעיין בכל המסמכים הרלוונטיים ובעיקר בהצעתה של מפלסי הצפון, אולם עדיין, היו בידי יראב הנימוקים לפסילתה שלה כבר בסמוך ליום 20/6/12. זאת ועוד: ההלכה היא שהתכתבות באשר לקבלת מסמכי מכרז, אין בהם כדי להוות הצדקה לכך שההליך נגד המכרז נפתח בשיהוי (ראו בג"צ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד לג(1)271; עת"מ 1164/06 טקסי גשר אלנבי בע"מ נ' משרד התחבורה פורסם ביום 2/5/00) באשר לשיהוי הסוביקטיבי, חזרה י.ר.א.ב והודיעה מיידית כי יש בכוונתה לעתור נגד תוצאות המכרז. באשר לשיהוי האוביקטיבי מבחינת הציבור, אין לי אלא להביא את דברי המועצה בסעיף 108 לתגובתה לבקשה למתן צו זמני בעתירה: "המבקשת, כחברה שעוסקת בתחומי פינוי אשפה ופסולת, יודעת ידוע היטב כי אין בהמשך העובדות כדי לשנות מצב קיים שכן מדובר בעבודות שאינן עבודות תשתית שחברה אחרת לא יכולה להכנס בנעלי חברה שהחלה את העובדות. העבודות המתקיימות כיום בשטח, במשך כ-שלושה שבועות, אינן יוצרות מצב בלתי הפיך בכניסת חברה אחרת בנעליה של החברה הזוכה וגם אם תסתיים העבודה, כפי שהמשיבה קבעה תוך חודשים וחצי, כי אז מדובר בפיצוי כספי הניתן לכימות בנוסחה פשוטה של חישוב אמדן רווח בניכוי הוצאות". משמע מכאן, שישנה הודאה מצד המועצה כי בהפסקה העבודה והחלפת המבצע, לא ייגרם נזק לציבור. מנגד טענה מפלסי הצפון כי ייגרמו לה נזקים אם עבודתה תיפסק שכן היא הספיקה, לטענתה, לבצע כשליש מהעבודה, הפרוייקט עומד להסתיים תוך חודשיים (על פי המכרז היתה הערכה כי הוא ייארך עד185 ימים) וכי נגרמו לה הוצאות בגין הערכותה. 35. גורל עתירה זו יוכרע בעריכת איזון בין השיהוי לבין יתר כל הנתונים שלפנינו. מחד גיסא עומדים שיקולים אלו לבטל את המכרז: * החלטתה הבלתי סבירה של ועדת המכרזים להתעלם מההפרש הגדול שבין הצעת י.ר.א.ב לבין הצעתה של מפלסי הצפון. * בדיקת ההצעות תוך חוסר שויון מובהק: אי בדיקת השעבודים של יתר החברות, והתעלמות מכך - ככל שנעשתה בדיקה - כי אף למפלסי הצפון שעבודים רבים, שלא הוכח כי הם פחותים במספרם או בהיקפם לעומת אלו שעל רכושה של י.ר.א.ב. * התנהלותה של העיריה הנושקת למתחם של התנהלות לא תמת לב: הנסיונות לדחות את העיון של י.ר.א.ב בכל מסמכי המכרז הרלוונטיים ובעיקר בהצעתה של מפלסי הצפון; המנעותה מלהודיע לי.ר.א.ב כי עומד להנתן צו עבודה או כי כבר ניתן, זאת על אף ידיעתה כי י.ר.א.ב מבקשת לעתור נגד תוצאת המכרז. * העדר הוכחה על פגיעה במפלסי הצפון עקב השיהוי או העדר פגיעה שאיננה ניתנת לפיצוי כספי. לא הוכח כי החלפת המבצעים תפגע בציבור או כי אין אפשרות שי.ר.א.ב תוכל מיידית להכנס בנעליה של מפלסי הצפון ולא הוכח כי נזקיה של מפלסי הצפון עולים על שכר העבודה המגיע לה עבור העבודות שכבר ביצעה. 39. לדעתי, איזון נוסף יושג, בכך שאני מורה כי משכרה של י.ר.א.ב רשאית המועצה להפחית את ערך העבודות שבוצעו עד הנה. ונא דוק: מדובר בתשלום עבור העבודה ולא בפיצויים, ככל שהמועצה תצטרך לשלם למפלסי הצפון פיצויי כלשהו בגין הפסקת עבודתה (במכרז צויין, בסעיף 12, כי ניתן להפסיק את העבודה בכל עת עקב קביעה משפטית בלא שתחול חובת תשלום פיצוי כלשהו). נטען על ידי המועצה, כי אין כל קושי לעשות הערכה כזו (וראו סעיף 32 לעיל). 40. אני מורה אם כן על ביטול הכרזתה של מפלסי הצפון כזוכה במכרז ועל כך שי.ר.א.ב תהא הזוכה בו. על י.ר.א.ב להודיע עד ליום 6/8/12 שעה עד השעה 10:00 אם - בהתחשב בקביעתי בסעיף 39 לעיל, היא מבקשת לבצע את העבודות, ואם כן עליה להתחיל בהן עד תום שלושה ימי עבודה. ככל שתודיע כי איננה מבקשת לבצע את העבודות או כי היא לא תוכל להתחיל תוך המועד שהוקצב, תחשב מפלסי הצפון כזוכה במכרז והיא תוכל להמשיך בעבודה ביום 10/8/12. 41. בהתחשב בכך שאף התנהלותה של י.ר.א.ב לקתה בשיהוי, אין צו להוצאות. לי.ר.א. אני מורה כי המועצה תישא בהוצאותיה של מפלסי הצפון בסכום של 15,000 ₪. סכום זה יישא ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מיום 10/8/12. מסמכיםמכרזעיון במסמכים