פנסיה תקציבית לרופא

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פנסיה תקציבית לרופא: התובע מבקש כי נורה לנתבעת להכיר בו כמי שהיה מועסק בכתב מינוי מראשית העסקתו, היינו מיום 11/08/93, ועל כן זכאי הוא לפנסיה תקציבית. לחילופין מתבקש בית הדין להורות לנתבעת לשפותו בגין הנזק אשר נגרם לו עקב העסקתו בחוזה מיוחד. העובדות הצריכות לעניין העסקתו של התובע בנתבעת נחלקת לשלוש תקופות. בתחילה, היינו משנת 1979, הועסק התובע כמתמחה בבית החולים הממשלתי בנהריה. משנת 1981 ועד לשנת 1992, הועסק התובע כרופא מומחה לנפרולוגיה בבית החולים רמב"ם בחיפה (להלן: התקופה הראשונה). בתקופה זו הועסק התובע בכתב מינוי ורכש זכויות פנסיה תקציבית. העסקתו של התובע בבית החולים רמב"ם הופסקה בשנת 1993 בנסיבות אשר אינן רלוונטיות לענייננו. בהחלטתנו מיום 27/07/11 קבענו כי עילות התביעה הנוגעות להעסקת התובע בבית החולים רמב"ם התיישנו ועל כן נדחתה תביעתו ככל שהיא מתייחסת לתקופה זו. מיום 11/08/93 הועסק התובע כרופא מחוזי במשרד הביטחון במחוז דן. העסקתו של התובע במשרד הביטחון נעשתה באמצעות חוזה מיוחד ולא בכתב מינוי. ביום 07/04/05 הגישה ההסתדרות הרפואית בישראל (להלן: הר"י), ארגון העובדים אליו משתייך התובע, בקשת צד בסכסוך קיבוצי (ס"ק 225/05). בבקשת הצד, ביקשה הר"י להעביר את התובע ושלושה-עשר עובדים נוספים למעמד של עובדים בכתב מינוי החל מראשית העסקתם בנתבעת. בסופו של יום, הוסכם כי התובע ואחד-עשר עובדים אחרים בנתבעת יעברו לעבודה בכתב מינוי החל מיום 01/07/05 ולהסכמה זו ניתן תוקף של פסק הדין. בעקבות העברתו לעבודה בכתב מינוי ביקש התובע כי יוכר ככזה מראשית תקופת העסקתו בנתבעת, היינו משנת 1981 ובהתאם לכך יקבעו זכויותיו הפנסיוניות. בקשתו זו של התובע נדחתה ומכאן תביעה זו. נותר לנו, אם כן, לברר האם זכאי התובע להכרה כעובד בכתב מינוי מראשית העסקתו במשרד הביטחון, היינו מיום 11/08/93 ובעקבות זאת לפנסיה תקציבית. טענות הצדדים לשיטת התובע, עצם העסקתו בחוזה מיוחד לא הייתה כדין. מכיוון שכך סבור התובע כי יש לראות בו כעובד קבוע בכתב מינוי מיום קליטתו לעבודה בנתבעת ובהתאם לכך לקבוע את זכויותיו לפנסיה. התובע טוען כי בעת שנקלט לעבודה בנתבעת, הובטח לו כי בתוך שנתיים ימים ייקלט במעמד של עובד מדינה מן המניין, דהיינו, בכתב מינוי. התובע טוען כי הבטחה זו לא קוימה ובעוד שעובדים אחרים בנתבעת במעמדו נקלטו כעובדים בכתב מינוי הוא נותר מאחור ועל כן הופלה לרעה. התובע אף מלין כי על אף התחייבותה של הנתבעת להפריש עבורו כספים לקרן פיצויים, לא נעשה הדבר עד לשנת 1999 ובכך למעשה נגרם לו נזק אשר אף בגינו הוא דורש פיצוי. לשיטת התובע הוא זכאי לפנסיה תקציבית ולחילופין, לפיצוי בגין אי-הפרשת כספים עבורו לקרן פנסיה ותיקה. הנתבעת סבורה כי התביעה התיישנה ורק משום כך יש לדחותה. הנתבעת טוענת כי התובע הועסק בחוזה מיוחד מאחר ולא היה ניתן להעסיקו בכתב מינוי עקב היעדר תקנים פנויים. הנתבעת מציינת כי רבים מעובדיה נמצאים במעמדו של התובע והוא לא הופלה לרעה. לשיטת הנתבעת אין פגם באופן העסקה זה ולתובע לא קנויה הזכות להעסקה בכתב מינוי. הנתבעת מציינת כי משעבר התובע להעסקה בכתב מינוי בשנת 2005, הרי שזכויותיו בהתאם לכך נגזרות ממועד מינויו ולא קודם לכן. הנתבעת טוענת כי בקופת הגמל בה היה התובע חבר, לא ניתן היה להפריש כספים לקרן פיצויים. הנתבעת מציינת כי פנתה לתובע מספר פעמים בנושא זה אך הוא לא פעל לשם הסדרת הנושא ועל כן אין לו להלין אלא על עצמו. הכרעה לאחר שעיינו במלוא טענות הצדדים ובמסמכיהם ולאחר ששמענו את הצדדים ואת עדיהם, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל. בראשית הדברים נבקש להתייחס לטענת ההתיישנות אותה העלתה הנתבעת גם בסיכומיה. אין אנו רואים מקום לחזור על נימוקי ההחלטה מיום 27/07/11 בה התקבלה בחלקה טענת ההתיישנות של הנתבעת, ככל שהיא נוגעת לתקופה הראשונה - החלטה זו בעינה עומדת. על כך רואים אנו מקום להוסיף כי עילת התביעה של התובע נוצרה אך ביום בו נחתם ההסכם הקיבוצי בין הנתבעת לבין הר"י (נספח 42 לתצהיר התובע), היינו יום 02/03/06. הסכם זה שלל מן התובע את האפשרות העתידית להיות מבוטח בפנסיה תקציבית ועל כן, לכל המוקדם, מיום שנחתם הסכם זה החל מירוץ ההתיישנות. תביעתו של התובע הוגשה בשנת 2009 ועל כן ממילא לא התיישנה. לגופה של התביעה, השתכנענו כי דרך העסקת התובע נעשתה בחריגה מהסמכות המוקנית לנתבעת על-פי דין להעסקת עובדים באופן אשר קיפח את זכויות התובע. הכל כפי שיפורט להלן. העסקה בכתב מינוי אל מול העסקה בחוזה מיוחד העסקת עובדים בנתבעת נעשית לפי הוראות חוק שירות המדינה (מינויים) התשי"ט- 1959 (להלן: חוק המינויים). סעיף 15 לחוק המינויים קובע כי לא יתמנה אדם לעובד מדינה אלא למשרה פנויה בתקן. סעיף 17 לחוק המינויים קובע כי מינוי אדם לתפקיד עובד מדינה יעשה בכתב מינוי, בתנאים הקבועים בחוק. סעיפים אחרים בחוק קובעים את דרך המינוי, תנאים למינוי, חריגים כאלו ואחרים וכיוב'. סעיף 40 לחוק המינויים המאפשר לנתבעת להעסיק עובדים בחוזה מיוחד קובע כדלקמן: "שום דבר האמור בחוק זה אינו בא למנוע את הממשלה לעשות חוזה מיוחד עם אדם שיועסק בשירות המדינה במקרים ולפי תנאים שייקבעו בתקנות על פי המלצת ועדת השירות ובהתייעצות עם ועדת העבודה של הכנסת; בעשיית חוזה מיוחד כאמור תיוצג הממשלה על ידי נציב השירות; הוראות חוק זה לא יחולו על אדם המועסק לפי חוזה מיוחד אלא במידה שנקבע בחוזה." תקנות שירות המדינה (מינויים)(חוזה מיוחד) התש"ך - 1960 (להלן: תקנות חוזה מיוחד) קובעות את המקרים בהם ניתן יהיה להעסיק עובדים בנתבעת בחוזה מיוחד. תקנה 1 לתקנות חוזה מיוחד מפרטת נסיבות שונות בהן רשאית המדינה להעסיק עובדים בחוזה מיוחד ולא בכתב מינוי. ענייננו עוסק בשאלת פרשנותה של תקנה 1(3) לתקנות חוזה מיוחד אשר מכוחה הועסק התובע ועניינה בהעסקת - "עובד אשר נציב השירות קבע לגביו כי עבודתו חיונית למדינה וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה" המחלוקת בין הצדדים לעניין תקנה זו הינה פרשנית-משפטית ועובדתית. התובע סבור- כי תקנה זו עניינה בעובדים בכירים שעבודתם חיונית לנתבעת ועל כן גם משולם להם שכר גבוה מהשכר המקובל בנתבעת. התובע סבור כי גם אם תתקבל פרשנות הנתבעת, לא עלה בידה להרים את נטל הראיה להוכחת היעדר תקינה לקליטת התובע לעבודה. עמדת הנתבעת הינה כי גם שיקולי תקינה מהווים היעדר אפשרות מעשית להעסקת עובד במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בנתבעת. לשיטת הנתבעת כל אימת שנדרשת היא לשכור עובדים חדשים, עקב עומס בעבודה, עובדים אלו הינם עובדים חיוניים. ככל שהיעדר תקינה מונעת את שכירתם לעבודה בכתב מינוי הרי שלא ניתן להעסיקם "במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה". תקנה 1(3) לתקנות חוזה מיוחד קובעת שני תנאים מצטברים הנדרשים להתקיים לשם העסקת עובד בחוזה מיוחד לפיה: התנאי הראשון הינו קביעת נציב שירות המדינה כי עבודתו של אותו עובד חיונית למדינה. הדגש אינו על חיוניותו של העובד, ההנחה היא כי רק עובדים חיוניים נקלטים לעבודה, כי אם על זהות הגורם אשר קובע את חיוניותו של אותו עובד - נציב שירות המדינה. העובדה כי נציב שירות המדינה עצמו, או מי שהוסמך על ידו, הוא אשר מאשר את העסקתם של עובדים לפי תקנה 1(3) מלמדת כי מדובר בצורת העסקה של עובדים אשר עבודתם חיונית במיוחד. התנאי השני הינו היעדר אפשרות מעשית להעסקת אותו העובד בתנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה. תנאי זה אף הוא מצביע על היות העובדים הנשכרים לעבודה לפי תקנה 1(3) עובדים בכירים שהעסקתם חריגה לנורמות המקובלות בשירות המדינה. צירופם של התנאים מביא למסקנה כי אכן מדובר בעובדים בכירים המועסקים בתנאים עדיפים על תנאי ההעסקה הרגילים לפי סולמות השכר בנתבעת. לשונה של התקנה תומך, אם כן, בפרשנות התובע. פרשנותו של התובע נתמכת אף בהלכה הפסוקה. בע"ב (י-ם) 2119/01 צרפתי ואח' - שירות התעסוקה (טרם פורסם. פסק הדין מיום 10/07/07 מצוי במאגרים האלקטרוניים) אשר ניתן על ידי כב' השופט אברהמי (כתוארו אז). בפסק דין זה נידונו התנאים לחתימה על חוזה לפי תקנה 1(3) לתקנות חוזה מיוחד. מטענות הנתבעת באותו התיק, יחידת סמך אחרת של הנתבעת דכאן, עולה כי לא לחינם כונה חוזה לפי תקנה 1(3) לתקנות חוזה מיוחד "חוזה בכירים". מטענות הנתבעת שם עולה כי מידת בכירותו של העובד הינה קריטריון חשוב לשם החתמתו על חוזה לפי תקנה 1(3) לתקנות חוזה מיוחד. כב' השופט אברהמי בפסקה 4 לפסק-דינו מפנה לנוהל פנימי של הנתבעת אשר עניינו בקריטריונים להעסקת עובדים לפי תקנה 1(3): ..."עוד ניתן ללמוד על השיקולים השונים ועל הרקע לחתימת חוזים בכירים, מעיון ב"טיוטא להערות" של הנוהל בדבר "מינהל הסגל הבכיר" (להלן הנוהל) מאוקטובר 1996 (נספח א' לתצהיר מר עוזיאלי). מעיון בנוהל זה עולה כי עת שימצא על ידי שירות המדינה ,שמחד גיסא יש קושי בגיוס עובדים בכירים טובים ומאידך גיסא, יש תופעה של עזיבת עובדים מעין אלו משורותיו - יוחלט על הרחבת שיטת ההעסקה בחוזה בכירים. ראוי לציין כי הקשיים הנ"ל התעוררו בעיקר בשל הפרשי השכר לעומת הסקטורים הפרטי או אף הפרשי השכר המשולם ביחידות אחרות של סקטור ציבורי כגון: רשויות מקומיות (כאשר ידם של האחרונים על העליונה)..." על פי פסק הדין בע"ב 2119/01 דלעיל, הנתבעת היא אשר צירפה את הנוהל אליו הפנה כב' השופט אברהמי, משמע, מושתקת היא מלטעון אחרת בפנינו. עם זאת, הנוהל עצמו לא הוצג בפנינו ועל כן ממצאינו בפסק-דין זה מתבססים על הקביעות העובדתיות לבדן בע"ב 2119/01. מהאמור לעיל למדים אנו כי שני קריטריונים עיקריים משמשים בהחלטה באם לשכור עובד לפי תקנה 1(3) לתקנות חוזה מיוחד: הצורך בעובד הספציפי וההבנה שיש להגיע עימו להסכמה מיטיבה ביחס לתנאי השכר בנתבעת. כפי שניתן להתרשם מטרת הנתבעת הינה לגייס עובדים חיוניים וטובים, לשמור עליהם ולאפשר לה להתחרות במקרים מסוימים בתנאי השכר המוצעים לעובדים אלו במקומות עבודה אחרים. על פסק-הדין בע"ב 2119/01 דלעיל הוגש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה, אך הערעור נדחה. דברים דומים אף עלו בפסק-הדין בע"ב (י-ם) 3211/07 שוורץ - מדינת ישראל (טרם פורסם. פסק הדין מיום 28/02/11 מצוי במאגרים האלקטרוניים) . כב' נשיאת בית הדין האזורי לעבודה בירושלים, השופטת פרוז'ינין, מפנה בפסק-הדין לנוהל אשר צירפה הנתבעת שם, שהיא גם הנתבעת דכאן, לכתב הגנתה בזו הלשון: "...השיקולים שעמדו בבסיס שיטת העסקה זו נלמדים ממסמך "טיוטא להערות" אשר הופץ כבר מחודש 10/96 (נספח י' לכתב ההגנה, להלן - הנוהל). על פי האמור במסמך, מודל העסקה זה הינו מודל ייחודי, ומטרתו למנוע מעבר של עובדים בכירים משירות המדינה לסקטור הפרטי, שבו השכר המשתלם גבוה יותר. על כן, ולצורך תגבור שירות המדינה במנהלים איכותיים, והעלאת המוטיבציה בקרב העובדים, החלה המדינה בחודש 4/90 להיטיב את תנאי שכרם של עובדים באמצעות חוזה בכירים באופן הדרגתי ומבוקר, ותוך בחינת כל מקרה לגופו (סעיף 2 לנוהל)..." מהפסיקה המובאת לעיל למדים אנו כי העסקה בחוזה מיוחד לפי תקנה 1(3) לתקנות חוזה מיוחד יכול שתיעשה בהתקיים שני תנאים מצטברים: הראשון, קביעת נציב שירות המדינה כי מדובר בעובד חיוני והשני כי השכר המשולם לאותו עובד גבוה מהשכר המקובל בשירות המדינה לעובד בדרגתו. בענייננו התנאי הראשון מתקיים באופן חלקי בלבד. מראיות הצדדים התרשמנו כי בחלקים מסוימים מתקופת העסקתו, הועסק התובע בחוזה מיוחד שכלל לא צוין בו המקור הנורמטיבי לעריכתו וחתימתו. במה דברים אמורים? באשר לתנאי הראשון, לא הוצגו בפנינו כל החוזים המיוחדים אשר הצדדים היו צד להם, אלא חלקם בלבד. עם זאת, לבית הדין הוצג חוזה מיוחד מיום 31/10/99 אשר נכרת בין התובע לנתבעת (נספח ד' לתצהיר גב' שטיינברג) בו לא קיימת כל התייחסות למקור הנורמטיבי המתיר את עריכתו. בחוזה זה אין מצוין כי הוא נערך בהתאם לתקנות חוזה מיוחד ועל כן חוזה זה כשלעצמו נערך בלא סמכות כדין. באשר לתנאי השני אין מחלוקת בין הצדדים כי שכרו של התובע לא היה גבוה משל רופאים אחרים בנתבעת בתפקיד דומה לשלו. למעשה, כאשר נלקחת בחשבון העובדה כי על העובדים בחוזים מיוחדים לא חל חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב] התש"ל - 1970 (להלן: חוק הגימלאות), הרי שהועסק התובע בתנאים טובים פחות מרופאים אחרים אשר הועסקו בכתב מינוי. כאמור, הנתבעת טענה כי העסקת התובע נעשתה כפי שנעשתה מטעמים של מחסור בתקנים פנויים להעסקת התובע ועובדים אחרים. לעניין זה הפנה התובע לע"ע 168/05 נקש - מדינת ישראל (טרם פורסם. פסק הדין מיום 09/04/06 מצוי במאגרים האלקטרוניים) (להלן: עניין נקש), קבע כב' השופט רבינוביץ' את הדברים הבאים היפים לענייננו (פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט רבינוביץ'): "...עובד על פי חוזה מיוחד מועסק בעבודה צמיתה או בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה. סוגים מסויימים של עובדים על פי חוזה מיוחד מועסקים במשרות בתקן, אולם משך העסקתם של כל העובדים על פי חוזה מיוחד מוגבל בזמן (סעיף 02.251 לתקשי"ר). עבודת המערער כדוור לא הייתה עבודה שלפי טיבה אינה צמיתה. עבודת המערער בה עסק בשנים 1982 - 1998 (כ-16 שנה) מעידה על עצמה שאינה יכולה להיות עבודה שאינה צמיתה. מסקנת הדברים היא, איפוא, שהמערער לא יכול היה להיות מועסק בחוזה מיוחד על פי הכללים שהתוותה המדינה עצמה בתקשי"ר ובתקנות. קל וחומר שהמערער לא יכול היה ללבוש מחלצות של קבלן, העושה אותה עבודה כמו חלק מחבריו לעבודה, שעל פי חומר הראיות הועסקו באותו תפקיד (דוורות) כעובדים לכל דבר ועניין. העסקה בדרך זו לידתה בחטא. אפילו אמרת שהמדינה הייתה במצוקת תקנים, שלא אפשרה לה להעסיק דוורים אלא בדרך זו, המדינה אינה רשאית במצבי דחק לסטות ממסלולי העסקה שהיא עצמה הכשירה בתקשי"ר ובתקנות. משהגענו עד הלום - נשאלת השאלה, האם ראוי לראות במערער עובד מדינה שהתמנה על פי חוק המינויים..." ודוק: היעדר תקנים אינו "כוח עליון" אלא מדובר בשיקולים כלכליים של הנתבעת. שיקולים כלכליים הינם, ככלל, שיקולים לגיטימיים, שהרי הנתבעת אמונה על הקופה הציבורית. עם זאת, שיקולים כלכליים אינם יכולים להצדיק פעולה בלא סמכות כדין. הנתבעת טוענת כי אף אם בדיעבד ניתן לומר על משרת התובע כי אינה צמיתה, אין משמעות הדבר כי בעת שהחל את עבודתו, לפני כעשרים שנה, היה כך הדבר. טענה זו נטענה ללא כל ביסוס ואין מקום לקבלה. אם נשכר התובע לעבודה בלתי צמיתה בתחילת עבודתו, ניתן היה להעסיקו לפי סעיף 37 לחוק המינויים העוסק בעובדים זמניים. אפשרות אחרת הייתה להעסיקו בחוזה מיוחד לפי תקנה 1(2) המתייחס באופן פרטני להעסקה במשרה שאינה צמיתה. סיכום ביניים: הנתבעת חרגה מסמכותה והעסיקה את התובע בחוזה בכירים. התובע לא היה מאותם עובדים בכירים אשר יש להציע להם סכום כסף גבוה יותר בכדי להביאם להישאר בעבודה בנתבעת. לתובע לא שולם סכום גבוה מאשר לעובדים בכתב מינוי אלא נמוך יותר, בשקלול זכויותיו לגימלה. מעיון בכתבי הטענות ובמסמכים אשר צורפו נדמה כי העסקת התובע כפי שנעשתה מטרתה הייתה בראש ובראשונה למנוע את תחולת חוק הגימלאות על התובע. כאמור לעיל, לנתבעת עומדת הזכות לכלכל צעדיה מהבחינה התקציבית, שהרי מהקופה הציבורית היא משלמת לעובדיה. עם זאת, שיקולים אלו אינם יכולים להצדיק חריגה מסמכות והתעלמות מהנוהלים וההנחיות הפנימיות אשר הנתבעת עצמה קבעה. קביעתנו זו מייתרת את הצורך בהכרעה באם הפלתה הנתבעת את התובע ביחס לעובדים אחרים וכן את ההכרעה בשאלה האם היה ניתן להעבירו לעבודה בתקן והנתבעת נמנעה מלעשות זאת. למעלה מן הצורך נציין כי אף את טענת הנתבעת לפיה לא היה קיים תקן להעסקת התובע אין אנו מקבלים מהבחינה העובדתית. בהתאם לאמור בפרשת נקש, על הנתבעת הראיה להוכחת טענותיה לעניין היעדר תקנים. הנתבעת לא הציגה די ראיות בנושא זה בכדי להוכיח טענתה, אף שאין חולק כי ראיות אלו מצויות בידה. הנתבעת טוענת כי חלוף הזמן פגע ביכולתה להציג ראיות מתאימות, אך לטעמנו אם לא היו ראיות מתאימות בידי הנתבעת, היה עליה לשמור על הראיות המתאימות. מהראיות שהוצגו בפנינו לא עלה בידי הנתבעת לשכנענו כי לא ניתן היה לאתר תקן מתאים לתובע. התמונה אשר הוצגה בפנינו באשר לתקנים הפנויים בנתבעת בתקופה הרלוונטית לא הייתה נהירה די הצורך, אך בנסיבות העניין ומשנטל הראיה מוטל על שכם הנתבעת, הרי שהדבר אינו משחק לטובתה. מעשה בית-דין הנתבעת טוענת כי אף אם נקבל את טענות התובע, הרי שיש לדחות תביעתו מחמת מעשה בית דין. הנתבעת מפנה לבקשת הצד בסכסוך קיבוצי אשר הגישה הר"י לשם הסדרת מעמדם של רופאים המועסקים בחוזה מיוחד בנתבעת (ס"ק 225/05; נספח 19 לתצהיר התובע). במבוא לבקשת הצד פורטו הסעדים המבוקשים בזו הלשון: "1.1 להורות ולחייב להעניק ל-14 רופאי משרד הבטחון המנויים בנספח א' לבקשת צד זו כתבי מינוי ותקנים; וכן - 1.2 להצהיר כי הרופאים המנויים בנספח א' הינם עובדי מדינה בתקן; וכן- 1.3 לקבוע כי מעמדם האמור הינו על כל המשתמע מכך מאז יום קבלתם לעבודה במשרתם; וכן/או- 1.4 ליתן צו הצהרתי, לפיו רופאי האגף לשיקום נכים, המועסקים במשרד הבטחון, הנם בעלי זכאות ראשונית לקבלת התקנים הקיימים כיום במשרד הבטחון; וכן - 1.5 ליתן צו מניעה מיידי וזמני האוסר על המשיבים לחלק את התקנים הקיימים כיום במשרד הבטחון ולכל הפחות להותיר 14 תקנים בלתי מאוישים עד להחלטה סופית בתיק זה. נימוקי הבקשה, כפי שפורטו בסעיפים 11 ואילך לבקשה, עסקו בעיקרם בבקשותיהם החוזרות ונשנות של הרופאים מושא הבקשה להעסקה בכתב מינוי. סעיף 13 לבקשה מתייחס לעובדה כי אותם רופאים מועסקים בחוזה מיוחד, אף שעבודתם הינה צמיתה באופיה וכי העסקה בחוזה מיוחד אינה אופיינית למשרה צמיתה. סעיף 14 לבקשה התייחס לעובדה כי עבודתם הינה חיונית למערכת ויש מקום להמשיך ולהעסיקם. ביום 23/06/05 התקיים דיון בבקשת הצד בס"ק 225/05 דלעיל. מפרוטוקול הדיון עולה כי בית הדין הציעה לצדדים הצעת פשרה לסיום הסכסוך, אשר באה לידי ביטוי בהודעת הצדדים כפי שהיא נרשמה בפרוטוקול הדיון: "אנו מקבלים את הצעת בית הדין לפיה ינתן פסק דין חלקי הקובע, כי ל-12 רופאי משרד הביטחון המנויים בנספח א' לבקשת הצד, יוענקו כתבי מינוי כעובדי תקן קבועים בכתב מינוי החל מ-1.7.05 וכן כי יתר העתירות המופיעות בבקשת הצד ביחס ל-12 הרופאים הללו תמחקנה... ...הסכמה זו מותנית במתן אישור סופי מצד המדינה..." (ההדגשה אינה במקור - א.ג.כ.). בסופו של יום הסכמת הנתבעת ניתנה וביום 07/07/05 ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים. הכלל בדבר מעשה בית-דין מטרתו להבטיח את סופיות הדיון, מניעת הטרדת נתבע בגין עילת תביעה אחת יותר מפעם אחת ובזבוז זמנם של בתי המשפט. הכלל בדבר מעשה בית-דין נחלק לשניים: השתק עילה והשתק פלוגתא. השתק העילה מיועד למנוע הגשת תביעה בגין אותה עילת תביעה פעמיים בעוד שהשתק הפלוגתא מיועד לחסום טענות עובדתיות אשר הוכרעו לגופן בהליך אחר. בענייננו, ברי כי השתק פלוגתא לא נוצר, היות שפסק-הדין בס"ק 225/05 דלעיל ניתן בהסכמת הצדדים מבלי שנעשתה כל הכרעה שיפוטית לגופן של הטענות. באשר להשתק העילה השאלה העולה היא האם עילות התביעה בס"ק 225/05 דלעיל ובתובענה דנן הינן זהות. ככל שנגיע למסקנה כי אכן מדובר באותה עילת התביעה, האם משמעות הדבר היא כי נחסמה דרכו של התובע עקב מעשה בית דין וגורל תביעתו להידחות. למונח "עילת תביעה" תיתכנה מספר פרשנויות, זאת בהתאם להקשר המשפטי בו נעשה השימוש במונח זה. בע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז, 2617 בעמ' 2625, קבע כב' השופט זוסמן (כתוארו אז) את הדברים הבאים היפים לענייננו: "..."עילת התביעה" לעניין חובתו וכוחו של בית-המשפט לפסוק בתובענה אינה כ"עילת התביעה" לענין מעשה-בית-דין. לענין הראשון המבחן הקובע הוא, אם העובדה נטענה כראוי בכתב התביעה ועלתה על שולחן הדיונים, ולענין השני, אם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה הנזיקין בתובענה אחת.לענין הראשון פירושו של הדיבור צר יותר, כי בית-המשפט אינו יכול לדון בעובדה שלא הובאה לפניו ; לענין השני המבחן רחב יותר, כי כאן קובע השיקול שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות בשל אותו מעשה..." בראש ובראשונה סבורים אנו כי הסכמת הצדדים בס"ק 225/05, לה ניתן תוקף של פסק-דין, אינה מעידה על גמירות דעת בכל הקשור למיצוי תביעות הר"י והרופאים ואין מדובר במעשה בית דין. כפי שניתן להתרשם, בהסכמת הצדדים מציינים הם במפורש כי עילות התביעה אשר לא התקבלו כחלק מהפשרה, תמחקנה ולא תדחנה ומחיקה אינה מהווה מעשה בית דין. נוסף על כך, לטעמנו עילות התביעה בס"ק 225/05 ובתובענה שבפנינו אינן זהות. ראשית, לא קיימת זהות בין הצדדים לסכסוכים. אף שהכרעה בהליך בקשת צד בסכסוך קיבוצי מחייבת את העובדים אשר בעניינם הוגשה בקשת הצד, אין חולק כי אין מדובר באותם הצדדים. אין מדובר באבחנה פרוצדוראלית גרידא אלא לאבחנה זו ישנן השלכות מהותיות. נימוקיו של ארגון עובדים בעת שהוא בוחר להגיש בקשת צד לסכסוך קיבוצי שונים מנימוקיו של עובד אשר עשוי להגיש תביעה לסעד זהה. זהות הסעד, אין משמעותה זהות העילות. ארגון העובדים בוחן בראש ובראשונה את ההשלכות ברמה הרוחבית לגבי כלל העובדים אותם הוא מייצג, בעוד שהעובד היחיד ידגיש, ככלל, את נסיבותיו הייחודיות. לשם ההמחשה: בעוד שארגון עובדים יכול לטעון כי העסקת עובדים בחוזה מיוחד פוגעת בכוחו הארגוני או מנוגדת להסכם קיבוצי, עשוי עובד בחוזה מיוחד לטעון כי העסקתו בחוזה מיוחד יסודה בהפליה פסולה - שתי עילות תביעה נפרדות. פניית ארגון עובדים בהליך קיבוצי לבית הדין מבוססת על עילה קיבוצית ולטעמנו עילה קיבוצית אינה מוציאה פנייה בהליך אישי, אלא אם נאמרו הדברים במפורש. יתר על כן, לדעתנו גם אם היינו מתרשמים כי קיימת זהות בין עילות התביעה, לא היינו רואים מקום לדחות את התביעה מפאת חומרת הפגם שנפל במעשי הנתבעת. חוק המינויים הוא אשר מסדיר את פעולת הנתבעת באשר לקבלת עובדים לעבודה ולנתבעת אין את הסמכות לחרוג מהאמור בחוק זה. חוק זה הוא אשר מסמיך את הנתבעת לחתום על חוזה מיוחד, אך אפשרות זו הינה החריג ולא הכלל, חריג אותו יש לפרש בצמצום. בית הדין לא ייתן את ידו להשתקתו של תובע, מקום בו חרגה הנתבעת מסמכותה לשם קביעת נוהל העסקה פוגעני תוך שימוש בהוראה נורמטיבית לא מתאימה. הנתבעת העסיקה את התובע בתנאים גרועים מעובד מקביל בכתב מינוי, תוך שהיא עושה שימוש בחוזה המיועד להעניק תנאים מיטיבים לעובדים בכירים. השימוש באמצעי זה נעשה במשך שנים ארוכות כלפי התובע ועובדים נוספים במעמדו ומי יודע כיצד היו נראים הדברים אלמלא התערבות הר"י. במקרה דנן אין מדובר אך ורק בסדרי-דין אזרחיים, אלא גם בכללים הקבועים בדין המינהלי והאוסרים על פעולה בלא סמכות. יפים לעניין זה דברי של כב' השופט ויתקון בע"א 36/51 חת נ' מועצת עיריית חיפה ואח' פ"ד ה, 1553 בעמ' 1557: "...עיריה, הרי זו גוף משפטי שנוצר על ידי החוק ושאין לו קיום אלא על פי החוק. היקף סמכויותיו מוגדר לפי החוק, וכל דבר החורג מד' אמותיו של החוק בטל ומבוטל הוא (ultra vires). זוהי ההלכה ותוצאות חשובות נובעות ממנה... ...איגוד שנוצר על ידי החוק היוצר אותו, ואין היקפן אלא כפי שנקבע בו במפורש, או כפי הדרוש לביצוע המטרות, שלשמן נוסד האיגוד, או כפי מה שמסתבר כדבר הקשור לאותם הענינים, או מה שנובע מהענינים, עליהם סמך המחוקק את ידיו, כל מה שלא מותר בפירוש או מכללא, הרי זה אסור... ...כללו של דבר: בבואנו לשקול אם דבר מסויים חורג מסמכויות המועצה אם לא, המבחן אינו אם פקודת העיריות אוסרת את הדבר, בפירוש או מכללא, אלא אם הדבר מותר לפיה. לשון אחרת, לא די בכך שהדבר אינו אסור ; הוא צריך להיות מותר, כדי להיות כשר בעיני החוק. החוק אינו משאיר, כביכול, חלל ריק, שמותר למלאותו לפי הרצון...". דברים אלו היו יפים לפני כשישים שנים והם יפים גם היום כאשר עסקינן בנתבעת דכאן. חוק המינויים ותקנות חוזה מיוחד אינם מתירים לנתבעת להעסיק עובדים מחוץ לדרכים הקבועות בהם ושלא בהתאם להוראותיהם. העסקה החורגת מהקבוע בחוק המינויים והתקנות לפיו בטלה מאליה והסכמה מאוחרת בין הנתבעת לבין הר"י לא יכולה לשנות זאת. הסעד לו זכאי התובע התובע מבקש כי נצהיר עליו כעובד מדינה בכתב מינוי מיום תחילת עבודתו בנתבעת, היינו מיום 11/08/93, לצורך תחולת חוק הגימלאות ולביטוחו בפנסיה תקציבית. לטעמנו ובהתאם להלכה אשר נקבע בעניין נקש יש מקום להצהיר כי התובע היה עובד מדינה בכתב מינוי החל מיום 11/08/93, כפי שמבקש התובע. כיום, התובע הינו עובד מדינה בכתב מינוי ועל כן אין חולק כי הוא עומד בתנאים הנדרשים לשם כך מהבחינה הפרוצדוראלית. הנתבעת סבורה כי אין מקום ללמוד גזירה שווה מעניין נקש, היות שהלכת נקש הנה החריג לכלל ולא הכלל. אין דעתנו כדעת הנתבעת. כב' השופט רבינוביץ' התייחס בפרשת נקש לנימוקים בעטיים אין להכריז על מי שלא עמד בתנאים הקבועים בחוק, כעובד מדינה בכתב מינוי. כב' השופט רבינוביץ' הפנה לפסק הדין בע"ע 389/99 חסון - מדינת ישראל, פד"ע לט, 358, בו נקבע כי התנאים הנקובים בחוק המינויים מטרתם להבטיח את בחירת המועמדים המתאימים ביותר לתפקיד. על דברים אלו חזר בית הדין הארצי לעבודה אף בע"ע 493/08 מדינת ישראל - מורה (טרם פורסם. פסק הדין מיום 09/02/11 מצוי במאגרים האלקטרוניים) (להלן: פרשת מורה). כאמור, התובע דכאן עמד בתנאים הקבועים לקבלת כתב מינוי ועל כן חזקה עליו שנמצא מתאים לתפקידו. יש לציין כי גם בפרשת מורה, נמתחה על הנתבעת ביקורת משום שביקשה להסתמך על צורת העסקה חריגה, "בלתי חוקית" בשפתו של בית הדין הארצי, לשם שלילת זכויותיו של המשיב, באותו הערעור (פסקה 3 לפסק דינה של כב' השופטת רוזנפלד). בענייננו, אין אנו נדרשים כלל לשאלה האם חלוף הזמן די בו כדי להפוך את התובע לעובד בכתב מינוי, היות שהתובע הינו עובד בכתב מינוי. אין אנו נדרשים לשאלה האם התובע מתאים לעבודה כעובד מדינה בכתב מינוי, היות שהנתבעת עצמה סברה כך והעניקה לו כתב מינוי. כל שנדרשים אנו להכריע בו הינה השאלה האם יש לראות בתובע עובד בכתב מינוי באופן רטרואקטיבי החל מיום תחילת עבודתו בנתבעת ולטעמנו התשובה לכך חיובית. כפי שפורט, בין היתר, בהלכת נקש ובהלכת מורה אין זה ראוי כי שיטת העסקה נפסדת תביא לפגיעה כפולה בתובע. על הנתבעת היה לפעול בהתאם לחוק ומשלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה. התובע התמנה בסופו של יום כעובד מדינה ומבחינת אופי עבודתו לא התרשמנו כי היה שינוי כלשהו מיום שהחל לעבוד בנתבעת ועל כן אנו מקבלים תביעתו במלואה. סוף דבר - התביעה מתקבלת ואנו מצהירים כי התובע הינו עובד מדינה בכתב מינוי החל מיום 11/08/93. הנתבעת תישא בשכר טרחת באי-כוח התובע בסך 14,000 ₪ ובהוצאות התובע בסך 1,000 ₪. ניתן להגיש ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק דין זה. פנסיה תקציביתפנסיהרפואה