שינוי מקום מגורים של קטין - אמנת האג

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא שינוי מקום מגורים של קטין: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופטת אורלי שמאי-כתב) מיום 6.9.12 (תמ"ש 51997-05-12), בו נפסק כי על המערערת להחזיר לקנדה את שלושת ילדיהם הקטינים של בני הזוג המתדיינים, בהתאם להוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 (להלן: "האמנה"). העובדות הצריכות לעניין פורטו בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, ונחזור בתמצית על עיקרי הדברים. הצדדים נישאו זה לזו בישראל בשנת 1995, ובשנים הראשונות לנישואיהם התגוררו בישראל. בשנת 1997 נולד הבן הבכור ת', והצדדים רכשו בית מגורים משותף ב... בשנת 2002 נסעו הצדדים ל... שבקנדה, שם התגוררו בדירה שכורה במשך כ- 9 שנים, עד לאוגוסט 2011. בשנת 2005 נולדו בקנדה התאומים י' ו-ר'. לצדדים ולילדים אזרחות ישראלית וקנדית ולהם דרכונים משתי המדינות. במרץ 2010, לאחר שהאם הביעה את רצונה לנסוע לביקור בישראל יחד עם הילדים, ערכו הצדדים בקנדה הסכם חינוך והסכם מגורים, לפיהם אישרו הצדדים כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הינו בקנדה, ובהם סידרו את נושא יציאתם של הקטינים מקנדה וחזרתם אליה. ביום 5.3.10 קיבל הסכם המגורים שבין הצדדים תוקף של צו שיפוטי בבית משפט העליון ב... שבקנדה, והצדדים אף פנו לבית משפט לענייני משפחה בישראל למתן "צו מראה" המאפשר את אכיפת הצו הקנדי בישראל (וצו האמור ניתן כמבוקש בבית משפט לענייני משפחה בירושלים (תה"ס 3313-05-10) ביום 17.6.10). בעקבות חתימת הצדדים על ההסכמים האמורים, ומתן הצווים השיפוטיים בקנדה ובישראל, ביקרה האם בישראל עם התאומים (בלי הבן ת'), וחזרה לקנדה עם תום הביקור. בחודשים שלאחר חזרת האם לקנדה, גבה טורא בין בני הזוג, והאם החלה שם בהליכי גירושין נגד האב; ובמסגרת תביעת הגירושין הגישה האם תביעת הגירה בה ביקשה היתר להעביר את מקום מגוריהם של הקטינים לישראל. ביום 18.7.11 התגרשו הצדדים בגירושין אזרחיים, וביום 5.8.11 ניתן פסק דין בו הותר לאם להעביר את הקטינים לישראל יחד עמה כמבוקש. בנוסף ניתן צו שיפוטי משלים בו נקבעו הוראות באשר להסדרי הביקורים של האב עם הקטינים, גם למקרה שיישאר בקנדה וגם למקרה שאף הוא יעבור לישראל. יצוין כי האב הגיש בקשה בקנדה לעיכוב ביצוע פסק הדין המתיר את הגירת הקטינים לישראל, תוך שהודיע על כוונתו להגיש ערעור על החלטת בית המשפט להתיר את הגירת הילדים, ברם בקשה זו נדחתה, תוך שבית המשפט נימק את החלטתו בכך שאף אם יתקבל הערעור בסופו של דבר, ניתן יהיה להחזיר את הילדים לקנדה, והמעבר לישראל - אף אם יתברר כזמני - לא יפגע בילדים. בית המשפט הסיק את מסקנתו האמורה תוך שהסתמך, בין היתר, על הצהרת ב"כ האם בפני בית המשפט כי היא אכן מחויבת לכל החלטה שתתקבל בערעור, ואם תחויב להחזיר את הילדים לקנדה - אכן ככה תעשה. לאחר דחיית בקשת האב לעיכוב בביצוע פסק הדין האמור, הגיעו הצדדים והקטינים לישראל בחודש אוגוסט 2011. לקראת המעבר לישראל, התפטר האב מעבודתו בתחום המחשבים, ההורים ניהלו שיחת הכנה עם הקטינים, ארזו את תכולת הדירה, זרקו חלק ניכר מחפצי הבית לאשפה, פינו סופית את הדירה השכורה, והגיעו כולם לישראל בטיסה אחת. בהגיעם ארצה, פתח האב בארץ חשבון בנק, ניסה - ללא הצלחה - להתקבל לעבודה בישראל, חתם על טופס לביטוח לאומי ועבר להתגורר בסמוך לדירת האם והקטינים. ביום 31.8.11, בסמוך לאחר הגעתם ארצה, חתמו הצדדים על הסכם חינוך ארוך טווח בישראל, והקטינים נרשמו למוסדות חינוך בארץ. החל מחודש נובמבר 2011 הגישו הצדדים מספר הליכים זה כנגד זה בבית משפט קמא: ביום 2.11.11 הגישה האם בקשה (אפ"ח 4688-11-11) למתן צו זמני לשמירת הסטאטוס- קוו בעניין הסדרי הראיה, במסגרתה טענה כי יש להורות על כי הסדרי הביקורים שבין הקטינים לבין האב יתקיימו במתכונת כפי שהתקיימו מאז שהגיעו הצדדים ארצה ביום 24.8.11 וכפי שמתחייב מפסק הדין של בית המשפט הקנדי אשר צירפה לבקשה. בתגובת האב לבקשה טען כי ניתן פסק דין בקנדה המאשר את תביעת ההגירה שהגישה האם וכי המשפחה כולה עברה להתגורר בישראל, כך שיש לבית המשפט בישראל להחליט בנושא שבמחלוקת לפי ראות עיניו; עם זאת טען כי הוא מקיים את הוראות הצו השיפוטי הקנדי (אם כי לא הזכיר בתגובתו את העובדה כי הגיש ערעור על פסק הדין הקנדי האמור, כפי שיפורט להלן). האם הגישה תגובה לטענות האב, במסגרתה ציינה כי האב התנגד נחרצות לחזרת הצדדים והילדים לישראל, וכי עמדותיו באשר למגורים בישראל הינן "שליליות וקיצוניות ביותר". ביום 29.11.11 הודיעה האם בבית המשפט כי לאור העובדה שהאב הגיש ערעור על פסק הדין הקנדי, לא ניתן לאכוף אותו בישראל ועל כן, במקום הגשת בקשה לאכיפת פסק חוץ, היא מתכוונת להגיש תביעה חדשה בענייני האפוטרופסות והסדרי הראיה. ביום 22.11.11 הגישה האם תביעה למזונות (תמ"ש 41016-11-11) והאב הגיש את כתב הגנתו בתביעה זו ביום 29.1.12. במסגרת כתב הגנתו טען האב כי הצדדים קבעו את מרכז חייהם בקנדה, וכי האם הגישה תביעת הגירה לישראל בניגוד לעמדתו, וכי אין לו יכולת פרנסה בישראל. לאחר שניתן פסק דין אשר אישר את ההגירה לישראל, ולאחר שהאישה גמרה אומר לפעול על פי פסק הדין האמור ולהעביר את מקום מגוריה ומקום מגורי הילדים לישראל, ו"לאור הקשר ההדוק בין האב לבין ילדיו, האהבה האינסופית והמסירות העמוקה שיש לאב כלפי ילדיו, לא הייתה לו כל ברירה מלבד הליכה אחר ילדיו, וכך המשפחה כולה עברה להתגורר בישראל". ביום 7.12.11 הגישה האם תביעה תחת הכותרת "ענייני אפוטרופסות והסדרי ראיה" (תמ"ש 12499-12-11), במסגרתה פירטה האם את ההליכים בקנדה, לרבות הגשת הערעור על ידי האב; ולאור כך שלא ניתן להמתין להכרעה בערעור בקנדה לזמן לא ידוע כדי שניתן יהיה לאכוף את פסק הדין הקנדי בישראל, מבקשת האם להזמין האב לדין ולפסוק בענייני המשמורת והסדרי הראיה ללא זיקה לפסק הדין הקנדי. ביום 28.2.12 הגיש האב שתי תביעות לבית משפט לענייני משפחה; האחת תביעה למזונות עבור הבן ת', אשר לטענתו עבר להתגורר עמו, במסגרתה חוזר ומתאר האב את פרטי ההליכים המשפטיים אשר ננקטו בקנדה, כולל תביעת ההגירה שהגישה האם, פסק הדין הקנדי והערעור שהגיש עליו; ותביעה שנייה שהגיש למשמורת משותפת על התאומים ולמשמורת מלאה של הבן ת' (תמ"ש 52649-02-12). כפי שמציין בית משפט קמא בפסק דינו, בשתי התביעות שהגיש האב, לא ציין ולא טען כי הסמכות נתונה לבית המשפט הקנדי, ברם, פסק הדין הקנדי האמור שזור בתביעות שהגיש וחלקים נרחבים ממנו מצוטטים בו. כאמור לעיל, בחודש ספטמבר 2011, היינו לאחר הגעת המשפחה לישראל, הגיש האב ערעור בקנדה על פסק הדין של הערכאה הדיונית בו אושרה הגירת הילדים לישראל. ביום 5.4.12 קיבלה ערכאת הערעור בקנדה את הערעור וביטלה את פסק הדין של הערכאה הראשונה, וכן קבעה כי האב יהיה זכאי לחזור עם הקטינים לוונקובר ביום 30.6.12. לאור פסק הדין האמור שניתן בבית המשפט לערעורים בקנדה ביום 5.4.12, הגיש האב הודעה לבית משפט קמא ביום 15.4.12 בשתי התביעות שהגיש (תביעת מזונות ותביעת משמורת), בה הוא מבקש למחוק את תביעותיו ומודיע כי אין לישראל עוד סמכות לדון בענייני הקטינים, פרט לנושא החזרת הקטינים לקנדה. במקביל, הגיש האב את התביעה הנוכחית לפי אמנת האג, במסגרתה עותר להורות על השבת הקטינים לקנדה, לקבוע כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הינו בוונקובר, להורות לאם לשתף פעולה עם השבת הקטינים לקנדה, לקבוע כי הסמכות לדון בכל נושאי המשמורת על הילדים היא של בית המשפט בקנדה וכן, כי אי החזרתם של הקטינים לקנדה מהווה חטיפה על פי האמנה. בתגובתה של האם הודיעה כי היא מתנגדת להשבת הקטינים לקנדה, והיא מבקשת מבית המשפט לקבוע כי אמנת האג איננה חלה במקרה דנן; ולחלופין, לקבוע כי המעבר של הקטינים לישראל היה מעבר של קבע, כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הינו בישראל וכי חלות הגנות ההשלמה ו/או ההסכמה, ולהורות על בסיס האמור, על דחייתה של התביעה. במקביל, הגישה האם בקנדה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של ערכאת הערעור. בקשה זו נדחתה ביום 15.6.12, וגם בקשת רשות הערעור שהגישה האם לבית המשפט העליון בקנדה נדחתה לאחרונה אף היא, כך שפסק הדין בערעור בקנדה כבר הפך לחלוט. בפסק דינו של בית משפט לענייני משפחה ניתח בית המשפט בפירוט ובהרחבה את העובדות הרלבנטיות, ואת טענות הצדדים, מזה ומזה. בתמצית, טען ב"כ המערערת שלוש טענות מרכזיות: ראשית, עם המעבר של המשפחה לישראל, ובהתחשב בפעולות הרבות והמגוונות בהם נקטו הצדדים לביסוס חזרתם ארצה כחזרה קבועה, הפכה מדינת ישראל ל"מקום מגוריהם הרגיל" של הקטינים לצרכי סעיף 3 לאמנה, בו נקבע כדלקמן: הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר — (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם... על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו. אי לכך, אם אכן הפכה ישראל למקום מגוריהם הרגיל של הקטינים עקב המעבר לישראל ב - 2011, סירובה של האם לחזור עמם לקנדה אינה מהווה הפרה כלשהי בזכויות המשמורת של האב אשר בגינה יש להחיל את הוראות חוק אמנת האג בענייננו. בתמיכה לטענה זו מציינת המערערת כי בעזבם את קנדה הודיעו בני הזוג על סיום חוזה השכירות של דירת מגוריהם, האב התפטר ממקום עבודתו, נזרקו רוב חפציהם לאשפה, וההורים קיימו שיחת הכנה עם הילדים שמטרתה להכין את הילדים לקראת מעבר אשר לטענת המערערת יועד להעברה קבועה של מקום מגוריהם לישראל. כמו כן, לאחר הגעתם ארצה נקט האב עצמו במספר צעדים משמעותיים אשר לטענתה משקפים את כוונתו להשתקע בישראל, כגון: הסכם חינוך ארוכת טווח, הגשת בקשה לרשויות להכרתו כתושב חוזר וניסיונות למציאת מקום עבודה. כמו כן מצביעה המערערת בעובדה כי הילדים כבר הסתגלו למעבר לישראל, נקלטו יפה במוסדות החינוך שלהם, מצליחים בלימודיהם, ומשתלבים חברתית בהצלחה רבה. אי לכך, שומה על בית המשפט לבכר את העובדות האמורות, ולפרשן מנקודת מבטם של הקטינים, בקביעת מקום המגורים הרגיל שלהם לצורך הוראות האמנה, כפי שמתחייב מפסיקת בית המשפט בע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 254, ופסקי דין נוספים שניתנו בעקבותיו. גישה זו מחייבת את המסקנה כי בעת סירובה של האם להחזיר את הילדים לקנדה, מקום מגוריהם הרגיל של הילדים כבר נמצא בישראל ולא בקנדה. ב. שנית, ועל בסיס אותן עובדות המפורטות לעיל, טוענת המערערת כי גם אם אין בכל האמור כדי להצדיק את המסקנה כי מקום המגורים הרגיל עבר למדינת ישראל - וזאת, בין אם בגין הזמן הקצר שחלף מאז הגעתם ארצה ועד להגשת התביעה הנוכחית, ובין אם בגין כך שהמעבר לישראל בוצע תוך כדי שערעורו של האב בקנדה על פסק הדין שהתיר לאם את ההגירה לישראל עם הקטינים, עדיין היה תלוי ועומד, הרי שניתן לפרש את התנהגותו של האב לאחר הגעתו ארצה כהסכמה, או לפחות - השלמה, עם המצב החדש שנוצר, אחרת אין הסבר לכך שנקט בצעדים אשר אינם קונסיסטנטיים עם שמירת האופציה לחזור לקנדה. ב"כ המערערת מפנה, לדוגמא, להצהרתו של המשיב לרשויות כי הינו תושב חוזר, הצהרה שאין לה מקום אילו התכוון המשיב לחזור לקנדה בתקופה הנראית לעין; וכמו כן, הסכם החינוך שערך בנוגע לחינוכם של הילדים, אשר מתייחס לתקופה רבת שנים, בעוד שאם היה מתכוון לשמור על האופציה להחזרת הילדים לקנדה אם וכאשר יצליח בערעורו, ניתן היה להסתפק בהסכם חינוך לתקופה של שנה בלבד. המערערת גם הפנתה למו"מ שניהלו הצדדים ביניהם לקראת הסכם כולל ואשר כלל כמרכיב מרכזי השארת הילדים בארץ. ג. שלישית, מבקש ב"כ המערערת לדחות את הטענה כי כל עוד שהיה תלוי ועומד ערעורו של האב על פסק הדין בקנדה, נשארה הסמכות לדון בענייני הקטינים בידי המערכת השיפוטית של קנדה; וזאת, מאחר שבהגשת תביעותיו של האב לבית משפט לענייני משפחה בישראל (מזונות ומשמורת), הסכים האב למעשה להעברת הסמכות בענייני הקטינים לישראל. בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, אימץ בית המשפט את טיעוניו של המשיב אשר העלה בתגובה לטענותיה של המערערת, וקבע כי הוראות חוק אמנת האג חלות בענייננו, וכי נסיבות העניין מחייבות כי יינתן צו לאם להחזרה מיידית של הילדים לקנדה. לאחר עיון בפסק הדין האמור ובטיעוני הצדדים, ולאחר ששמענו גם את הצדדים בדיון שהתקיים בפנינו, אנו הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, ויש לאמץ את גישתו של בית משפט קמא במלואה. כפי שטוען המשיב, טיעוניה של המערערת מתעלמים למעשה מן העובדה המרכזית המחייבת הכרעה לטובתו והיא, כי כל עוד שהיה תלוי ועומד ערעורו של האב בקנדה על פסק הדין אשר התיר לאם להגר לישראל עם הילדים, ולאחר שבית משפט בקנדה דחה את בקשת האב לעיכוב בביצוע ההגירה האמורה לישראל, לא הייתה לאב כל ברירה אלא לעבור אף הוא לישראל על מנת להישאר קרוב לילדיו האהובים, ולנקוט בכל הפעולות הדרושות כדי לבסס את חייהם השוטפים, גם של הילדים וגם של האב עצמו, במגוריהם בישראל, אשר אכן נכפו עליו כתוצאה מפסק הדין שבקנדה. בית המשפט קיבל את טענת ב"כ המשיב כי האב מעולם לא זנח את תקוותו ואת אמונתו כי יצליח בערעור, על אף שנאמר לשני ההורים על ידי עורכי דין בקנדה כי סיכוייו של האב בערעורו קלושים למדי; ואין מקום להתערבותו של בית משפט לערעורים בממצא עובדתי זו. אי לכך, כל פעולותיו של האב בקנדה ובישראל בקשר להסדרת המעבר לישראל ננקטו בצלו של הליך הערעור בקנדה, כך שמבחינת האב היו טנטטיביות לחלוטין, ואין לפרש אותן כבסיס למסקנה כלשהי בדבר העברת מקום המגורים הרגיל של הילדים לישראל, ובוודאי שאין בהם כדי לבסס כל טענה של הסכמה או השלמה. אומנם, צודק ב"כ המערערת בטענה שאם אכן התכוון האב רק לאפשר את חייהם השוטפים של בני המשפחה עד למתן פסק הדין בערעור בלבד, לא היה כל צורך שיסדיר את ענייניהם של בני המשפחה, ובמיוחד - הסדרי חינוך של הילדים, לתקופות ארוכות. אכן נדמה כי ניתן היה לאב לפעול בצורה מצומצמת יותר, וניתן היה להסתפק בפעולות צנועות יותר על מנת לאפשר חיים סדירים בתקופת "ההמתנה" עד למתן פסק הדין בערעור. ברם, בית משפט קמא לא ראה בכך טיעון איתן דיו כדי לשנות את מסקנתו בדבר "הזמניות" של נוכחות המשפחה בישראל ואכן, בהתייחס למכלול הנסיבות שבמקרה דנן, אין אלא להסכים עם מסקנה זו. בהקשר זה, מפנה בית המשפט קמא ל- ע"מ (ב"ש) 121/07 פלונית נ' אלמוני, פורסם במאגרים המשפטיים (18.6.07) (ואשר אושר ע"י בית המשפט העליון במסגרת בע"מ 5579/07), שככל הנראה הינו פסק הדין היחיד המתייחס למצב ייחודי דומה לזו שבענייננו, בו התבצע מעבר של הילדים ממדינה א' למדינה ב' כשתלוי ועומד ערעור על היתר ההגירה ממדינה א'. בפסק דין האמור נקבע כי כל עוד תלוי ועומד הערעור במדינת המוצא, אי אפשר לפרש את המעבר כאילו שיש בו כדי ליצור מציאות חדשה בנוגע למגורי הילדים; ולאחר שבית משפט לערעורים פוסק בערעור והופך את ההחלטה הקודמת אשר התירה את ההגירה, הרי שההורים מחויבים להכרעה זו אף אם כבר עזבו את המדינה, ועצם העזיבה המוקדמת אינה יוצרת עובדות חדשות בשטח אשר בכוחן לאיין משקלו של פסק הדין בערעור המחייב את החזרתם של הילדים למדינת המוצא. בין היתר העיר בית המשפט כדלהלן: אמנם, ככלל הפסיקה הישראלית אימצה פסיקה אמריקאית הקובעת כי יש ליתן למונח "מקום מגוריו הרגיל" של הקטין משמעות עובדתית פשוטה, על פי מקום המגורים בפועל עובר להרחקתו (ראו: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241). דא עקא, פסיקה מאוחרת יותר אימצה גישה פרשנית כוונתית, גמישה יותר. כך למשל נקבע כי שינוי של מקום מגורים רגיל מצריך כוונת התיישבות, וכוונה כזו יש לבחון אצל ההורים, לכן מקום מגורים רגיל לא ישתנה כשאין הסכמה משותפת בין ההורים בנוגע לזניחת מקום המגורים הקודם והחלפתו באחר. מכאן שמגורים זמניים, במקום מסוים, אינם משנים את "מקום מגוריו הרגיל" של הקטין גם אם הוא מצוי בו פיזית עובר להרחקה. (ראו: Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) ; תמ"ש (תל-אביב-יפו) 46252/04 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2005(1), 30). בענייננו, כל עוד פסה"ד המתיר הגירה לצרפת לא היה חלוט, והעניין היה תלוי ועומד בפני ערכאת הערעור בבלגיה, ברי כי לא הייתה הסכמה בין ההורים בנוגע לשינוי מקום המגורים, וברי שהמעבר לצרפת היה זמני, כך שגם אם הקטין היה מצוי שם פיזית, אין לראות את צרפת כ"מקום מגוריו הרגיל" של הקטין. (ראו גם חווה"ד של הרשות המרכזית בבלגיה ) זאת ועוד, מקום מגוריו הרגיל של הקטין מצוי היה באותה עת בבלגיה גם בהיבט של "סמכות נמשכת", שכן כל עוד לא הוכרעה סופית שאלת מקום מגוריו של הקטין, שהייתה ללא ספק בסמכותו של בית המשפט בבלגיה, אזי נותר מקום מגוריו של הקטין שם, כך שגם לאחר המעבר לצרפת, יש לראות את מקום המגורים הרגיל כממשיך להיות בבלגיה עד להכרעה הסופית. התוצאה המשפטית בסופו של יום הינה זהה מקל וחומר, שכן קביעת מקום המגורים הרגיל בבלגיה תביאנו למסקנה כי הייתה הפרה של זכויות משמורת שהיו נתונות למשיב מכוח פסק הדין של ערכאת הערעור הבלגית מיום 22/11/05 ואף קודם לכן, על פי הדין הבלגי האוסר שינוי מקום מגורים של קטין ללא הסכמת שני ההורים או רשות ביהמ"ש (ולראיה, המערערת עצמה הגישה בקשה להגירה לצרפת וכן ראו, חווה"ד של הרשות המרכזית בבלגיה). אומנם, נסיבות ענייננו שונות מנסיבותיו של המקרה הנדון בע"מ- 121/07, מאחר שבאותו מקרה נשאר האב "מאחור" במדינת המוצא, כשממתין לקבלת פסק הדין בערעור, וכשעצם סירובו לעקור את מקום מגוריו ממדינת המקור הוכיחה, לדעתו של בית המשפט, כי האב אינו מסכים או משלים עם העברת הילדים למדינה אחרת; זאת בעוד שבמקרה דנן הגיע האב לישראל יחד עם האם והילדים, וכמפורט לעיל, אף נקט בפעולות שונות ומגוונות כדי לסייע בקליטת המשפחה כולה בישראל, כולל אף קליטתו של האב עצמו. לטענת המערערת, יש במכלול העובדות האמורות כדי להצדיק מסקנה שונה מזו אשר אליה הגיע בית המשפט בע"מ 121/07, מכיוון שעובדות אלו מוכיחות - שלא כמקרה הנדון בע"מ 121/07 - כי במקרה דנן עבר מקום מגוריהם של הקטינים לישראל על אף קיומו של הערעור התלוי ועומד בקנדה. בית משפט קמא דחה טענה זו, ולדעתנו - בצדק רב. ראשית, בע"מ 121/07 מדובר במגורים משך שנתיים מחוץ לבלגיה, ובכל זאת הוחלט על החזרת הילדים, בעוד שבענייננו מדובר בשהייה מחוץ לקנדה של תשעה חודשים בלבד. מעבר לכך, לא יעלה על הדעת כי רצונו העז של האב שלא להיפרד מילדיו לתקופה בלתי מוגדרת ולא ידועה עד למתן פסק הדין בערעור בקנדה, ונקיטת אותן פעולות המפורטות לעיל מצד האב, לרבות עצם עקירת מגוריו לישראל בניגוד לרצונו ויתר הפעולות בהן נקט, יעמדו לו לרועץ בהשוואה לאותו אב בע"מ 121/07 שבחר להישאר מאחור בבלגיה כשהאם והילדים היגרו לצרפת מכוח פסק הדין שקיבלה האם בערכאה דיונית הראשונה. משמעות טענתו זו של ב"כ המערערת היא שאם האב היה באמת מעוניין לשמור על עמדתו כמתנגד להגירה, היה חייב להישאר בקנדה, וכך להתנתק ניתוק חמור מילדיו ולהסתכן בניכור הולך וגובר בינו לבינם, אחרת יתפרשו כל מעשיו כהשלמה עם המצב החדש ויצירת מקום מגורים חדש לקטינים לצרכי האמנה; ותוצאה כזו - העומדת בניגוד להיגיון הפשוט ובוודאי בניגוד לשיקולים של טובת הקטינים, העומדים בלבה של האמנה עצמה - יש לדחות בשתי ידיים. אי לכך, צדק בית משפט קמא בהכרעתו כי אין להכיר באבחנה זו שבין המקרה דנן לבין המקרה שבפסק הדין בבע"מ 121/07, וההלכה שנקבעה באותו פסק דין רלבנטית ומחייבת אף בענייננו. כמו כן, הצדק עם בית משפט קמא בהפנותו לבע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני, פורסם במאגרים משפטיים (14.12.09) מאת כב' השופט עמית, בו נקבע כי בהעדר הסכמה של שני ההורים לעקירת מקום מגוריהם של הילדים למדינה המתבקשת - ובמקרה דנן, ישראל - ייבחן "מקום מגוריהם הרגיל" של הקטינים בהתייחס למדינה בה התגוררו עובר לעקירתם למדינה השנייה, ממנה מתבקש החזרתם: בחינת מקום המגורים הרגיל של הקטין נעשית תוך הפניית המבט למדינה ממנה נחטף הקטין או ממנה לא הוחזר ואין בוחנים אם המדינה החדשה (המדינה המתבקשת בלשון האמנה) אליה נחטף הקטין או ממנה לא הוחזר הפכה למקום מגוריו הרגיל... הדברים פשוטים וברורים, ואחזור ואפנה לדברים שנאמרו בעניין גבאי "..מקום המגורים אינו ביטוי טכני... הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה...". אני נכון להניח כי מקום בו הנסיעה למדינה החדשה נעשתה מלכתחילה בהסכמה, הנטל להוכיח כי המדינה שאליה לא הוחזר הקטין הייתה מקום מגוריו הרגיל, מוטל על ההורה הנחטף, בבחינת תנאי מקדמי לתחולתה של האמנה, ובמקרה של ספק, יפעל הספק לטובת ההורה השני (זאת, להבדיל מנטל ההוכחה הרובץ על החוטף לגבי התקיימותם של החריגים, כמו חריג ההסכמה או ההשלמה הקבוע בסעיף 13(א) לאמנה- ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431 פסקה 9 (1995)). במקרה דנן, לא יכולה להיות מחלוקת כי שבדיה הייתה מקום המגורים הרגיל של הקטינים לפני נסיעתם לישראל. לכן, משנקבע במישור העובדתי כי הצדדים נתכוונו לנסוע לישראל לתקופה קצובה ולא הייתה הסכמה לעקור לישראל, אי החזרת הילדים לשבדיה מהווה הפרה של הוראות האמנה. אמנם, במקרה דנן לא יצאו בני הזוג מקנדה לישראל "לתקופה קצובה", ברם ברי כי לא הייתה כל הסכמה עקרונית מצד האב לעקירה לצמיתות, והוא המשיך לכל אורך הדרך לשים את יהבו על הערעור בקנדה, תוך נקיטה במקביל בפעולות אשר לדעתו היו נחוצות לשם חייהם השוטפים של הילדים; ועל כן, תקופת שהייתם של הקטינים בישראל בנסיבות אלו אינה הופכת את ישראל למקום מגוריהם הרגיל, וזאת ללא קשר לגישתן של האסכולות השונות - העובדתית והכוונתית - אשר הוזכרו לעיל (ראו, פס"ד פלוני הנ"ל, בפסקה 10). לפי קביעתו של בית המשפט, השאלה המקדמית המתעוררת בתיקים כגון דא מתמקדת למעשה בקביעת המדינה הרלוונטית לשאלת מקום המגורים הרגיל; ובהעדר הסכמה למעבר למדינה שנייה, אין כלל להתייחס לנתונים הנבדקים, לפי האסכולות השונות, במדינה השנייה - ובנדון דידן, ישראל - אלא אך ורק באשר למדינה אשר ממנה נחטפו הקטינים או אשר אליה הסירוב להחזרתם, ובמקרה דנן - קנדה (וטענת המערערת כי אכן ניתנה "הסכמה" במקרה דנן להגירה לישראל, בדמות "הסכמת" בית המשפט הדיוני שבקנדה, אינה לעניין, כל עוד היה תלוי ועומד ערעורו של האב על החלטה זו, והסכמת ההורים היא אשר רלוונטית). יצוין אף כי בעינינו תמוהה טענת המערערת כי "עמדתו" של כב' השופט עמית "אינה עמדה מוסכמת על כל שופטי ביהמ"ש העליון", וכי על כן טעה בית משפט קמא באמצו את גישת פסיקתו בפס"ד פלונית הנ"ל. פסק הדין האמור ניתן פה אחד על ידי הרכב של שלושה שופטים (כשהשופטים ריבלין ופרוקצ'יה הצטרפו לחוות דעתו של השופט עמית), ואין אלא לייחס את מלוא המשקל לפסק דין מחייב זה, כפי שיש לעשות בכל פסק דין אחר הניתן בבימ"ש העליון. זאת ועוד, טוענת ב"כ המשיב כי במקרה דנן התיר בית המשפט בקנדה את ההגירה לישראל עוד לפני ההכרעה בערעור, עת דחה את בקשת האב לעיכוב ביצוע של פסק הדין המתיר את ההגירה; וכך נעשה לאחר שהגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי המעבר לישראל אינו בלתי הפיך, וכי על כן לא ייגרם כל נזק לקטינים ממתן האישור להעברתם המיידית לישראל, גם אם בסופו של דבר יתקבל ערעורו של האב, והאם תחוייב בהחזרתם לקנדה. בהקשר זה, בית המשפט בקנדה הסתמך גם על הצהרת בא כוחה של האם, אשר אישר מפורשות בדיון שהתקיים בבקשת האב לעיכוב ביצוע, כי היא אכן מתחייבת לציית לכל פסק דין שיינתן בערעור, ואם תחויב להחזיר את הילדים לקנדה - כך תעשה. טוענת ב"כ המשיב, כי בעמדתה הנוכחית של האם, המסרבת להחזיר את הילדים לקנדה בהתאם לפסק הדין החלוט שבערעור, מפרה האם את ההתחייבות שהיא עצמה נתנה בבית המשפט בקנדה, ולא יעלה על הדעת כי מדינת ישראל, המחויבת לכבד את הערכאות של מדינות זרות, תיתן יד להפרה כזו מצד האם, ותאפשר לה להתעלם כליל מהתחייבויותיה המפורשות ומהחלטת בית המשפט בקנדה, אשר היה מוכן לתת אמון גם באם וגם במערכת השיפוטית בישראל. מן המקובץ עולה כי צדק בית משפט קמא בקבעו כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטנים הוא בקנדה, ועל כן, בסירובה של האם להחזיר לשם את הקטינים היא מפרה את זכויות המשמורת של האב, המזכות אותו, לפי האמנה, לסעדים המבוקשים. אי לכך, דין הערעור להידחות והוא נדחה בזה. כתוצאה מהכרעתנו זו, ייכנסו לתוקפן פרטי הוראות בית משפט קמא כפי שמופיעים בסעיף 51 לפסק הדין (פרט לתאריך 13.9.12 המופיע בסעיף 51(ה), ובמקומו יופיע "28.10.12"). המערערת תישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של המשיב בסך 20,000 ₪. חטיפת ילדים (אמנת האג)אמנה בינלאומיתשינוי מקום מגורים של עובדקטינים