תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז 1. זוהי עתירה מנהלית התוקפת את מכרז 142/13 שפורסם על ידי המשיבה ביום 17/12/13. המכרז הוא להקמה, תחזוקה ותפעול של מתקני פרסום חוצות ומתן זכות הפרסום על גביהם בעיר נתניה. המכרז כולל את כל סוגי פרסום החוצות ומגוון מתקני השילוט והפרסום של המשיבה, לרבות מתקני בילבורד, מתקני שילוט גדולים, פרסום על גבי גשרים, בניינים ועמודי תאורה, מתקני הכוונת תנועה, עמודי שילוט שמות רחובות ועוד. המכרז מתייחס גם לסככות המתנה לאוטובוסים, הכוללות שטח פרסום שאינן נחשבות באופן רגיל כמתקן פרסום אלא כריהוט רחוב אשר הפרסום עליו הינו משני בלבד למטרתו העיקרית. 2. המשיבה קבעה במכרז תקופת התקשרות מינימלית של 15 שנים. לאחר תום התקופה, תהיה למשיבה האופציה להאריך את ההתקשרות בתקופות נוספות בנות 12 חודשים כל אחת ועד 300 חודשים בסה"כ. לפיכך, פוטנציאל ההתקשרות הוא עד 25 שנים. 3. לטענת העותרות, תקופת ההתקשרות בה נוקב המכרז היא תקופה בלתי סבירה באורכה. בנוסף טוענות העותרות שנכללו במכרז תנאי סף בלתי סבירים המצמצמים ללא הצדקה את אפשרות הגישה למכרז למספר מציעים קטן. עוד טוענות העותרות כי המכרז פורסם ללא קבלת אישורי שר האוצר ושר הפנים, בניגוד לסעיף 45 א' לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985. 4. הוראת סעיף 8.1.1 למכרז קובעת תנאי סף לפיו יהיה למציע ניסיון מוכח בן 3 שנים ברשות מקומית אחת לפחות בהקמה, תפעול, תחזוקה ושיווק הן בתחום מתקני פרסום החוצות והן בתחום ריהוט הרחוב. לטענת העותרות, מדובר בתנאי לא סביר ולטעמן, יש להפריד את שני התחומים מבלי לקשור ביניהם ולאפשר למי שמתמחה בכל אחד מן התחומים להגיש הצעתו. 5. המשיבה, בכתב התשובה, מבהירה את ההבדלים בין שני התחומים. לטעמה, מדובר בקבוצת מתקני רחוב ובקבוצת מתקני שילוט חוצות. לטענתה, ההבדל הבסיסי בין שתי קבוצות המתקנים הוא בייעודן. מתקני ריהוט הרחוב ייעודם מתן שירות ציבורי לתושבי העיר ואילו ייעודם המרכזי של מתקני שילוט חוצות הוא פרסום. לטענת המשיבה, ההבדל ביעודים משפיע על הצרכים השונים בטיפול בשתי קבוצות המתקנים ועל התייחסותה השונה של העירייה בשתי הקבוצות הנ"ל. לטענת המשיבה, רבים ממתקני ריהוט הרחוב מוצבים בשכונות ובמקומות שבהם הפרסום אינו אטרקטיבי ובכל זאת יש גם במקומות אלו צורך במתקני ריהוט רחוב מעוצבים בצורה אסתטית, תקינים ומתוחזקים היטב. לעומתם, מתקני שילוט החוצות דורשים תחזוקה פחות אינטנסיבית ומכאן עלות תחזוקתם נמוכה יותר מזו הנדרשת להחזקת מתקני ריהוט הרחוב ורווחיותם גבוהה והם אטרקטיביים למפרסמים. לטענת המשיבה, שיווק מתקני שילוט החוצות יחד עם מתקני ריהוט הרחוב משביח את שווי חבילת ריהוט הרחוב. 6. עוד טענה המשיבה בכתב התשובה כי העתירה הוגשה בשיהוי. דיון והכרעה 7. לטעמי, לא נפל כל שיהוי בהגשת העתירה. במסגרת כנס המשתתפים שנערך על ידי המשיבה בהליך הגשת שאלות בכתב, הופנו למשיבה שאלות רבות בעניין תנאי הסף של המכרז והליכי קבלת האישורים הנדרשים ובאשר לאפשרות שינויים. תשובות המשיבה נשלחו לעותרות כ-3 שבועות לאחר הכנס. העותרות לא השתהו ותקופה קצרה לאחר קבלת התשובות, הוגשה העתירה. לכן, אינני רואה כל שיהוי בהגשת העתירה ואני דוחה טענה זו. 8. טענתן המרכזית של העותרות היא כי יש להפריד בין נושא מתקני שילוט חוצות לבין נושא מתקני ריהוט הרחוב. אקדים ואומר כי דין טענה זו להתקבל. בה"פ (ת"א) 327/07 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח כפר סבא בע"מ, ביטל ביהמ"ש המחוזי בתל אביב, מפי כב' השופט זפט, מכרז פרסום דומה למכרז הנדון כאן. באותו פסק דין קבע כב' השופט זפט כי על הרשות מוטלת החובה ליתן הזדמנות שווה לכל אדם להשתתף במכרז, במיוחד בבואה לקבוע תנאי סף אשר מטיבם יוצרים סינון מוקדם של משתתפים אפשריים במכרז. עוד נקבע שם כי מוטלת על הרשות החובה לבחון אפשרויות שיבטיחו את ביצוע עבודות האחזקה של תחנות האוטובוס בכפר סבא מבלי לפגוע באפשרות של העוסקים בתחום הפרסום באמצעות מתקני שילוט להשתתף במכרז ולהנות מהסיכוי לזכות בזיכיון הפרסום. 9. מכתב התשובה של המשיבה אני למד כי המשיבה ערה להבדלים שבין שני התחומים. המשיבה מציינת במפורש בכתב התשובה כי מדובר בהבדל בסיסי בין שתי הקבוצות. ראה לעניין זה סעיפים 3-6 לכתב התשובה. לפיכך, גם על פי דעת המשיבה מדובר בשני תחומי עיסוק שונים שאין קשר הכרחי ביניהם. לכן נראה לי בלתי סביר שהמציעים במכרז נדרשים להראות ניסיון של 3 שנים בעבודה עבור רשות מקומית בשני התחומים כאחד. סביר יותר בעיני שהמכרז יפוצל כך שתנאי הניסיון הנדרשים לעניין מתקני שילוט החוצות יהיו נפרדים מאלה הנדרשים באשר למתקני ריהוט הרחוב. באופן כזה, כמות המציעים תהיה גדולה הרבה יותר והציבור יצא נשכר מכך. טענתה של הרשות לפיה מתקני שילוט החוצות שרווחיותם גבוהה, הם שיגרמו לכך שתוגשנה הצעות רבות יותר הנוגעות גם לריהוט הרחוב לא נסמכה על דבר. ביקשתי שלכתב התשובה תצורף חוות דעת מקצועית אשר תאשש טענות אלה אולם המשיבה בחרה שלא לעשות זאת. חוסר הסבירות באיחוד דרישת הנסיון לגבי שני התחומים, נלמד מתוך טענות המשיבה עצמה שטרחה להדגיש את ההבדלים הרבים שבין שני התחומים ואת העובדה כי לא קיימת כל זיקה כלכלית-עניינית ביניהם. בנסיבות כאלה, איחוד דרישת הנסיון הוא שצריך הסבר והנמקה ולא להיפך. הנמקתה של העירייה, כאילו תחום הפרסום יגרור אחריו את תחום תחזוקת ריהוט הרחוב - לא נתמכה בראייה כלשהי לבד מאמירות כלליות שאין מאחריהן דבר. ככלל, בחרה המשיבה שלא לתמוך טענותיה בראיות משכנעות, כך שלא ניתן לבחון את טענותיה הכלכליות והאחרות בצורה רצינית ולעמתן עם טענות העותרות. הוצגו בפני נתונים לגבי ערים אחרות כמו תל אביב ורמת גן, שם נוהגים להפריד בין שני התחומים ולא מצאתי כי הציבור נפגע מההפרדה האמורה. יתרה מכך, איחוד הדרישות כפי שעשתה המשיבה במכרז יש בו כדי לפגוע בצורה אנושה בחופש העיסוק. ניסוח תנאי הסף שבסעיף 8.1.1 במכרז, מגביל בצורה משמעותית את כמות המציעים הפוטנציאלית ובכך נמנע מקבוצה גדולה של מציעים אפשריים מלגשת למכרז. תנאי הסף כפי שהם היום, דורשים תקופת ניסיון בשני התחומים כאחד, הן במתקני הפרסום והן במתקני ריהוט הרחוב. מטבע הדברים שהמציעים הפוטנציאליים העומדים בתנאי סף זה מעטים יותר מכמות המציעים הגדולה שלא היו יכולים היו עד עתה להגיש הצעות למכרז. 10. מאחר והגעתי למסקנה כי מדובר בתנאי סף בלתי סביר, נגרמת פגיעה בהגינות הבסיסית ובאינטרס הציבורי. פגיעות כאלה יש למנוע. 11. לאור כל האמור, אני מקבל את העתירה במובן זה שאני מבטל את תנאי הסף שבסעיף 8.1.1 למכרז המאחד את דרישת הניסיון לשני התחומים של מתקני ריהוט הרחוב ומתקני שילוט החוצות. משהגעתי למסקנה זו, מתייתר הדיון בשאלות האחרות שהועלו על ידי העותרות לרבות עניין סעיף 45 א' לחוק יסודות התקציב. שאלה זו היא שאלה נכבדה מאוד שאין צורך להכריע בה מקום שהעותרות מקבלות את הסעד המבוקש מטעמים אחרים. 12. מאחר והעתירה התקבלה, אני מחייב את המשיבה לשלם לעותרות, ביחד ולחוד, את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪. מכרז