אחוזי בנייה על גג בית משותף

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אחוזי בנייה על גג בית משותף: למי שייכים אחוזי הבנייה בבית משותף, כאשר גג הבית צמוד לאחת הדירות ומוענקת לו בתקנון הזכות לבנות על הגג? זו השאלה הטעונה הכרעה במחלוקת שבין הצדדים. כללי 1. לפני תביעה למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע ו/או מי מטעמו לבצע כל פעולת בניה על גג הבית המשותף שברחוב אלפסי 32 ירושלים, הידוע כחלקה 61 בגוש 30025 (להלן: "הבית המשותף"). גג הבית המשותף הוצא מהרכוש המשותף והוצמד לדירה הידועה כתת חלקה 61/2 בבית המשותף, הממוקמת בקומת הקרקע של הבניין (להלן: "הדירה"). התקנון המוסכם של הבית המשותף מיום 22.10.65, קובע כדלקמן: "בעלי היחידות מסכימים כי הבעל הרשום של היחידה המסומנת בתשריט במס' 61/2 יהא זכאי לבנות על גג ה"נכס"- המסומן בתשריט בספרה 2 ואשר יוצמד ליחידה 61/2, בהתאם לרשיון בניה שיבקש ויקבל מבלי להזקק להסכמת בעלי שאר יחידות המשנה בקשר לפעולות אלה" (נספח ב' לכתב התביעה). התובעים הינם בעלי דירות בבית המשותף. תובעת מס' 12 הינה נציגות הבית המשותף המייצגת את כל בעלי הדירות בבית. הבעלים הקודם של הדירה היה מר מקסים סבח (להלן: "סבח"). בעלי הדירה כיום הם הלן וארנסט ווגליין, ואילו הנתבע הינו החוכר ל-999 שנה של גג הבית, כפי שמופיע בנסח הרישום שצורף לכתב התביעה (נספח א'). לטענת התובעים, הנתבע אינו רשאי לבנות על גג הבית המשותף, על אף היותו החוכר לדורות כמופיע בפנקסי המקרקעין, מנימוקים שונים, בין היתר, כי בית המשפט המחוזי הכריע זה מכבר שזכויות הבנייה בגג אינן נתונות לסבח, בעל הדירה, והדבר אושר בערעור בבית המשפט העליון. בנוסף, טענו כי על פי הפסיקה, אחוזי הבניה הם נכס של כלל בעלי הדירות בבית המשותף. מנגד טען הנתבע, כי תקנון הבית המשותף קובע כי הגג יוצמד לדירה ובעליה יהיו זכאים לבנות עליו, ועל כן הוא זכאי לבנות על הגג בהתאם להיתר הבנייה שבידיו. ביום 24.3.08, ניתן צו מניעה במעמד צד אחד האוסר על הנתבע לבצע כל פעולת בנייה על גג הבית וזאת עד למתן החלטה אחרת (בש"א 6990/08). טענות התובעים 2. התובעים טענו, כי בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, הכריעו זה מכבר במחלוקת שבין הצדדים, במסגרת התדיינות משפטית שבין התובעים לסבח. כך נקבע בפסק הדין בת.א 1588/99 שניתן על ידי כב' השופטת י' הכט ביום 31.8.03 בבית המשפט המחוזי בירושלים (להלן: "פסק הדין במחוזי"), וכן בערעור שהוגש על פסק דין זה בבית המשפט העליון בע"א 10908/03 שניתן ע"י כב' השופטת (כתארה אז) ד' ביניש (להלן: "פסק הדין בעליון"). בפסקי דין אלה נדונה השאלה האם אחוזי הבניה על גג הבית המשותף הם נכס משותף או שייכים בלעדית לסבח, ונדחתה טענת בעל הדירה כי זכויות הבניה על הגג שייכות לו. פסקי הדין קבעו את הפרשנות המשפטית של תקנון הבית המשותף, ומשפורש באופן האמור, הרי שהתקנון על פירושו הינו בעל תוקף כלפי כולי עלמא. לפיכך, הפלוגתא בענייננו הוכרעה לגופו של עניין בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי והעליון והנתבע הוא חליפו של מר סבח, ומכאן שקיים בענייננו השתק פלוגתא. ביחס לטענת המשיב כי הסתמך על המרשם, טענו התובעים כי דין טענה זו להידחות. בית המשפט העליון קבע שעל פי התקנון אין לסבח זכויות לבניה על הגג, ולכן סבח אינו יכול להעביר לאחר זכויות שאינן שלו. לא מדובר בענייננו בתחרות בין זכויות, אלא במצב בו נקבע שזכויות הבניה לא היו שייכות לסבח מעולם, וההסתמכות הנטענת על המרשם אינה יכולה ליצור זכויות קנייניות יש מאין. בנוסף, המשיב גם ידע על פסיקת בית המשפט העליון, כפי שעולה מהראיות שנשמעו והוצגו, ואין מדובר ברוכש בתום לב, אשר לא היה מודע לפסיקות אלה ולהתנגדות בעלי הדירות בבית לבניה על הגג. לטענת התובעים, רישום פסקי הדין במרשם המקרקעין אינו נדרש, מאחר שהם אינם משנים את התקנון אלא מפרשים אותו. בנוסף טענו התובעים, כי על פי פסק דין ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול ואח', פ"ד נד(3)389, ופסקי דין רבים אחרים, נדרשת הסכמה מפורשת בכל הנוגע להיקף ניצול אחוזי הבניה, ומקום שלא ניתנה הסכמה שכזו, נותרים אחוזי הבניה בידי כלל בעלי הדירות בבית המשותף. עוד טענו התובעים, כי זכות הנתבע בגג אינה תקפה, שכן על פי ההסכם בין סבח לנתבע מיום 26.5.05, רכש הנתבע מסבח רק את גג הבניין. בנוסף, על פי סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין, עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה. לפיכך, עסקת מכר הגג, בטלה על פי חוק. רישום הדירה בחכירת הנתבע ל-999 שנה, הינו "טריק" רישומי שאינו תקף. בנוסף, לפי נוסח התקנון, הזכות לבנות על הגג מוקנית לבעל חלקה 2 בלבד, לכן גם לו היה התקנון מקנה זכויות בניה עתידיות, הרי שאלה נתונות אך ורק לבעל הדירה, ואינן ניתנות להעברה או להמחאה לצד שלישי שאינו בעל דירה בבניין, ללא הסכמת הדיירים. התובעים הוסיפו וטענו, כי הפרשנות שנתן בית המשפט העליון לתקנון תואמת את אומד דעת הצדדים, עם רישום התקנון בשנת 1965, ומתיישבת גם עם העובדות התכנוניות שהוכחו בהתדיינות הקודמת והובאו כראיה במשפט זה. נוכח כל טענותיהם, ביקשו התובעים ליתן כנגד הנתבע צו מניעה קבוע האוסר עליו ו/או על מי מטעמו לבצע כל פעולת בניה על גג הבית המשותף. טענות הנתבע 3. לטענת הנתבע, התקנון קובע באופן מפורש את זכות המחזיק בדירה לבנות באופן חוקי על הגג מבלי להיזקק כלל להסכמת בעלי שאר הדירות. רשויות התכנון התנו מתן היתר בניה על הגג לסבח בכך שיימצא מקום ופתרון לחניות. פסקי הדין של בית המשפט המחוזי והעליון קבעו שסבח אינו רשאי לנצל את הרכוש המשותף לחניה גם אם בשל כך תימנע ממנו האפשרות לבנות על הגג, ולא מעבר לכך. הקביעות הפוזיטיביות היחידות בפסקי הדין הללו הן לעניין שימוש ברכוש המשותף לצורך החניה בלבד, והם אינם קובעים כל ממצא פוזיטיבי שפירוש התקנון החל על הבית המשותף אינו מאפשר לבנות על גג הבניין. עוד טען הנתבע, כי התובעים לא פעלו לביטול התב"ע שיזם סבח להגדלת אחוזי הבניה, לא פעלו לשינוי תקנון הבית המשותף ולא רשמו הערה בלשכת רישום המקרקעין בעניין פסקי הדין. במחדלים אלה, נהגו התובעים בשיהוי וכמי שזנחו את טענותיהם, והם שותפים במחדל למצג שנחזה לנתבע ולבעלי המקצוע שבדקו עבורו את כדאיות העסקה. נסח הרישום, על פיו הגג וזכויות הבנייה עליו צמודים לדירה, מדבר בעד עצמו. הנתבע רכש את זכויותיו בגג בתום לב ובהסתמך על בדיקות שערכו עבורו אנשי מקצוע בלשכת רישום המקרקעין ועל מצב הדברים כפי שהתרשם בעצמו. הנתבע לא ידע דבר על ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין סבח לבעלי הדירות ומה שנקבע בהליכים אלו, שלא היה צד להם, אינו מחייב אותו. הנתבע מסר כי מיד לאחר שרכש את הגג, החלו אנשי המקצוע מטעמו לטפל באישורים לבניה על הגג, ולקראת סוף התהליך שילם היטל השבחה לעירייה בסך של 623,821 ₪ באמצעות כספים שלווה מבנק לאומי וציפה שמיד לאחר התשלום יקבל את ההיתר המיוחל ויוכל להתחיל בבניה. מתן צו המניעה, יגרום לו לנזקים כספיים כבדים ביותר. לטענת הנתבע, הטענה כי רכש את הגג ללא זכויות הבניה עליו מגוחכת, שכן ללא זכויות הבניה, הגג חסר כל ערך עבורו. לטענתו, על פי פסק הדין גלמן נ' הררי הנ"ל, היתר לבניה בגג המופיע בתקנון לא מהווה הסכמה לניצול כל אחוזי הבניה שנותרו לבניין העולים על אחוזי הבנייה הנדרשים לבניית קומה אחת. הנתבע מעוניין בהקמת קומה אחת בלבד על גג הבית המשותף, דבר שבית המשפט העליון בפרשה הנ"ל, התיר במפורש. טענה נוספת שהעלה הנתבע היא, כי הרישום במרשם המקרקעין מהווה לפי סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין ראיה חותכת לתוכנו, ועל כן על פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהיה כוחה של זכותו יפה גם אם הרישום לא היה נכון, כפי שנקבע, בין היתר, בפסק דינו של בית משפט זה בת.א. 12478/02 אלה נ' מהגר, . הנתבע טען עוד, כי על פי הפסיקה, זכויות בניה בבית משותף אינן בגדר "רכוש משותף" אלא זכות בעלת ערך השייכת לכלל בעלי הדירות היכולים לוותר עליה ולהעבירה לאחר, בין היתר בתקנון מוסכם. בנוסף, הצמדת הגג לדירה מסוימת בצירוף הסכמה מפורשת בתקנון מוסכם, לפניה לקבלת היתר בניה, מלמדת על כוונה להעניק זכויות בניה קיימות ועתידיות על הגג שהוצמד. פסק הדין אטון ביחס לחלל הגג לא רלוונטי לטענתו, שכן מדובר בבית שטרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים. בפן התכנוני, ועדות התכנון דחו את התנגדויות התובעים ועל החלטת הועדה מחוזית לתכנון ובניה, הגישו התובעים עתירה מנהלית שעודנה מתבררת. לאור כל טענותיו, ביקש הנתבע לדחות את התביעה ולבטל את צו המניעה הזמני ולאפשר לו לבנות על הגג בהתאם להיתר הבניה שבידיו. דיון והכרעה 4. מטעם התובעים העידו הגב' לאה גרונדמן, מר אריה יקיר והגב' אלישבע יקיר. לבד מעדות הנתבע לא העידו עדים מטעמו. לאחר עיון בכתבי הטענות בתצהירי העדות הראשית, במוצגים שבתיק ולאחר שמיעת העדויות הנ"ל וקריאת הסיכומים בכתב של ב"כ הצדדים, שוכנעתי כי יש לקבל את התביעה. השתק פלוגתא 5. בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי, מגדיר כב' השופט א' גורן "השתק פלוגתא" מהו, וקובע: "אם במשפט הראשון ניטשה מחלוקת בשאלה עובדתית מסוימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות ... הכלל בדבר השתק עילה קובע, כי בית משפט לא ייזקק לתביעה נוספת בין בעלי דין או חליפיהם מקום שהתביעה הקודמת בין אותם בעלי הדין, המבוססת על אותה עילה, נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך. הלכה זו תחול גם מקום שאין מדובר במי שהיה שותף להליך הראשון, אך הוא בעל זיקת עניין לדיון הקודם או שהוא חליפו של מי שהיה בעל- דין" (ר' א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, סיגא הוצאה לאור בע"מ, בעמ' 90-91). כידוע, הטענה של השתק פלוגתא יכול שתעלה לא רק בין אותם בעלי דין, אלא גם בין בעלי דין וחליפיהם. כך, מי שלא היה צד בדיון הקודם יכול להיות מושתק על ידי פסק דין, אם הוא בעל זיקת עניין לדיון הקודם, וגם במקרה שבו אין זהות מבחינה פורמאלית בין בעלי הדין, אם קיימת זהות אינטרסים, תחול הדוקטרינה של השתק פלוגתא ( ר' ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4)29, בעמ' 38-39). לאור האמור, מקובלת עלי טענת התובעים כי פסקי הדין של בית המשפט המחוזי והעליון, הקובעים כי התקנון אינו מקנה לבעל הדירה אחוזי הבניה של הבית המשותף, תקפים ועומדים גם ביחס לנתבע, כחליפו של סבח, והוא אינו יכול לטעון כנגד פסקי דין אלה. בפסק הדין בבית המשפט המחוזי דנה כב' השופטת י' הכט בנסיבות כריתת ההסכם בין סבח ליתר בעלי הדירות בבית, שהינם התובעים כאן, וכן בזכויות הבניה שהוקנו על פי התקנון. לאחר קריאה מעמיקה של פסק הדין במחוזי, שוכנעתי כי בית המשפט המחוזי הכריע בשאלת היקף זכויות הבניה בגג על פי התקנון. אמנם, המכשול אשר בגינו לא התיר בית המשפט המחוזי את הבניה על הגג, הוא פסיקתו שלא ניתן לחייב את הדיירים בבית המשותף לאפשר לסבח לבנות חניות ברכוש המשותף. ואולם, מפסק הדין עולה כי בית המשפט המחוזי נתן דעתו לסוגיה של ניצול אחוזי הבניה על גג הבית המשותף ואף הכריע בה. 6. כך הגדיר בית המשפט המחוזי את המחלוקת שהובאה לפתחו בסעיף 5 לפסק הדין: "גדר המחלוקת המחלוקת בין הצדדים מתמצת בשאלות הבאות: א. האם ההסכם הופר על ידי סבח ובוטל כדין, כטענת התובעים, או שעודנו בתוקף, כטענת סבח. ב. מה מקנות זכויות הבניה לפי התקנון". בהמשך פסק הדין קבע בית המשפט כי ההסכם עם סבח בוטל כדין, משיקולים שונים אשר אינם ממין העניין. בפרק "זכויות הבניה לפי התקנון" שבפסק הדין, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין לחייב את בעלי הדירות בבית המשותף לוותר על השימוש ברכוש המשותף, כגינה לצורך בניית חניות על ידי סבח, ובנוסף נקבע בסעיף 30 לפסק הדין: "באין הוראות מיוחדות בתקנון המוסכם, אין בעל דירה 2 רשאי לשנות את החלקים ברכוש, ובהעדר הוראות מפורשות בהקשר לאופן ניצולן של זכויות הבניה, ספק בעיני אם ראוי שבית המשפט ישלים את החסר". לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, פנה הנתבע סבח, בבקשה לתיקון טעות סופר. בבקשתו, ביקש סבח לתקן את האמור בסיפא של פסק הדין, לפיו תביעתו הנגדית נדחית על כל פרטיה, ולקבוע תחת זאת כדלקמן: "ניתנת ההצהרה כמבוקש בסעיף 13 (ג) לתביעה שכנגד, לפיה התובע שכנגד הינו בעל הזכויות הבלעדי לניצול זכויות הבנייה על הגג ואין לנתבעים כל קניין בהן. יתר הסעדים בתביעה שכנגד-נדחים". בסעיף 13(ג) לכתב התביעה שכנגד בבית המשפט המחוזי, ביקש סבח כי בית המשפט יקבע כי הוא בעל הזכויות הבלעדי לניצול זכויות הבנייה על הגג ואין לנתבעים שכנגד כל קניין בהם. בהחלטתה, המתייחסת לבקשת סבח לתיקון טעות סופר, קבעה כב' השופטת י' הכט: "זו בקשה לתיקון טעות סופר בפסק הדין שבו עמדה השאלה מה מקנות זכויות בניה שנקבעו בתקנון של הבית משותף. את הפרשנות של ב"כ המבקש דחיתי, ולפיכך אין לנו ענין בתיקון טעות סופר. הבקשה נדחית. המבקש ישלם למשיבים הוצאות בסך 1,500 ₪ כולל מע"מ" (בש"א2743/03, החלטה מיום 14.9.03, צורפה לכתב התביעה כנספח ח'). מכאן, שבית המשפט המחוזי דן בטענה של היקף זכויות הבניה על גג הבית, דחה את פרשנות סבח לתקנון וקבע כי הוא אינו בעל כל זכויות הבניה בגג, שכן עובדה זו לא נקבעה במפורש בתקנון. 7. בית המשפט העליון, (כב' השופטת ד' ביניש כתוארה אז) דחה את הערעור על פסק הדין של המחוזי בפסק דין בן 3 עמודים. גם לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט העליון, ראה סבח לנכון, להגיש בקשה לתיקון טעות סופר, בה ביקש כי בית המשפט יקבע כי בעניין זכויות הבניה על הגג, הערעור מתקבל (בקשה מיום 8.7.04, נספח יא' לכתב התביעה). גם בקשה זו של סבח נדחתה, וביום 12.7.04, קבעה כב' השופטת ד' ביניש, כי לא נפלה כל טעות בפסק הדין ודחתה את הבקשה לתיקון טעות (נספח יב' לכתב התביעה). אם היה לנתבע ספק ביחס לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי זכויות הבניה לא הוקנו לו, החלטות שתי הערכאות בבקשותיו לתיקון טעות סופר, סתמו את הגולל על פרשנות הנתבע לפסקי הדין. הנתבע, כבעל הזכויות בגג, נכנס בנעליו של סבח. הנתבע, כמו סבח, במהלך ההתדיינות בבית המשפט המחוזי, חפץ לבנות על הגג ומכאן שהאינטרסים ביניהם זהים, ופסקי הדין, המפרשים את תקנון הבית המשותף כאמור, מחייבים כלפי כולי עלמא, וודאי את הנתבע. עוד אציין, כי מאחר שפסקי דין אלה, אינם משנים דבר מהתקנון או הרישום, אלא מפרשים ומבהירים את האמור בו, הרי שלא היתה מוטלת על התובעים כל חובה להביא לרישומם בפנקסי המקרקעין. היותו של הנתבע חליפו של סבח, מייתרת הוכחה כי הנתבע ידע על פסקי הדין שניתנו, אך מכל מקום אציין, כי התרשמותי היא כי הנתבע, כמו גם בעלי המקצוע מטעמו, ידעו על התנגדות בעלי הדירות בבית המשותף לבניה, ועל פסקי הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון. לעניין זה, מצא הנתבע להעיד בעצמו. מעבר לעדותו לא נשמעו כל עדויות נוספות מטעמו. בעדותו מסר כי עו"ד רן פליישר ייצג את סבח כאשר מכר לו את הזכויות בגג. על אף שעו"ד פליישר ייצג את סבח בהליכים בערכאות הנ"ל, טען הנתבע, כי לא נמסר לו על ידי מי מהמעורבים, ביחס לבניה על הגג, כי התנהלו הליכים משפטיים. גם אדריכל ועו"ד ששכר, לא הזהירו אותו כי ישנן בעיות עם מכירת הזכויות בגג. נוכח ההליכים שהתקיימו, והבירורים שערך הנתבע באמצעות אנשי מקצוע מטעמו, קיים קושי לקבל את טענתו שלא ידע כלל על ההליכים המשפטיים שהתקיימו, שהרי מדובר בעסקה הנוגעת לגג הבית בלבד ולא לרכישת הדירה כולה כולל הגג המוצמד לה. העובדה שהנתבע לא העיד מטעמו עדים נוספים, כמו בעלי המקצוע שהזכיר, בהם עו"ד ואדריכל, שיכלו לאשש טענותיו, מחלישה את גרסתו ואינה מאפשרת לקבל את טענתו לעניין זה (וראה לעניין זה ההלכה שנקבעה, על פיה הימנעות בעל דין מהבאת עדויות רלוונטיות, פוגעת בגרסתו ומקימה חזקה שאילו היה מביא את אותה עדות או ראיה, היו אלה פועלים לרעתו). מעבר לצורך, מצאתי לנכון להתייחס לסוגיה של זכויות ואחוזי בניה בגג המוצמד. זכויות ואחוזי בניה בבית המשותף 8. התובעים טענו, כי הנתבע אינו זכאי לנצל את זכויות הבניה שהוקצו לצורך בניה על הגג, היות שזכויות הבניה הן נכס משותף לכלל בעלי הדירות בבניין. הנתבע טען מנגד, כי בתקנון, וויתרו בעלי הדירות בבית המשותף על זכויות הבניה ומכאן שלנתבע הוענקו זכויות בניה קיימות ועתידיות. אין בידי לקבל את טענת הנתבע. בעניין אחוזי בניה והצמדות הרכוש המשותף לאחת הדירות, קיימת פסיקה עניפה אשר דנה, ניתחה והגדירה מושגים אלה. כך נקבע בפסק הדין בע"א 19/81 ביבי נ' ד"ר הורברט, פ"ד לז(2) 497: "א. אחוזי בנייה בלתי מנוצלים יש להם ערך כלכלי לבעלי הדירות בבית משותף, הגם שאין לראותם בחלק מ"הרכוש המשותף". ניצול זכויות אלה על ידי אחד השותפים בבניין בהכרח שהוא מקטין את ערך הדירות הקיימות. לפיכך, הענקת "זכויות בניה" לבעל דירה פלונית, תוך שלילה למעשה של זכות כלכלית זו מבעלי דירות אחרים, מן הדין שתיעשה בהסכמה או על דעתם(ראה: ע"א 136/63 לווינהיים נ' שוורצמן, פ"ד יז 1722 בעמ' 1726). ב. הצמדת גג כשלעצמה איננה מאפשרת בנייה על הגג המוצמד, שכן "יש לאבחן בין ההצמדה של חלק מהרכוש המשותף לדירה מסוימת לבין הרשות לבנות. גם אם יש הסכמה להצמדה, אין פירושו עדיין כי יש בכך משום הסכמה של יתר בעלי הדירות לבניה, ודרושה בכל מקרה הסכמתם כתנאי לקבלת ההיתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965" (דברי כבוד השופט שמגר(כתוארו אז) בע"א 239/79). אך לאחרונה ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בירושלים הקובע דברים דומים, ובו מסוכמת ההלכה כפי שנקבע לעניין זה: "זכויות בנייה בבית משותף הן נכס בבעלות משותפת של בעלי הדירות: "זכויות הבנייה הינן נכס בבעלות משותפת, אף על פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליו ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף. אולם בעלים במשותף של זכויות בנייה יכול לוותר עליהן, ולהעבירן לאחר" (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4)673, 680, ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(3) 489, 503. בעלי דירות בבית משותף רשאים להסכים או להשלים עם שלילת זכויות הבניה והעברתם לאחר. ביכולתם לעשות כן בהתנאה מתאימה בתקנון המוסכם של הבית המשותף או בהסדר חוזי אחר. עם זאת, אין רואים בהצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה פלונית ככוללת בחובה גם את אחוזי הבניה על אותו רכוש, אלא אם נקבע כך במפורש( ע"א 19/81 ביבי נ' ד"ר הורבור הנ"ל, ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6)449, 459, ע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון, ניתן ביום 27.8.09) (ת"א(מחוזי י-ם) 9182/07 ד"ר כץ נ' ונציה, כב' השופטת כנפי-שטייניץ, מיום 15.2.2010). מקרה דומה ביותר למקרה דנן נדון בפסק הדין ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול, אותו הזכירו שני הצדדים. באותו מקרה, קבע תקנון הבית המשותף כי לאחד מבעלי הדירות בבית המשותף הוקנתה הזכות להוסיף בנייה על הגג במסגרת המותר על פי הוראות תכנון ערים. כב' השופטת דורנר התירה באותו מקרה בניה של קומה אחת, תחת הדירה אותה הרסו בעלי הזכויות, וכך קבעה: "פירוש סביר והוגן של היתר הבנייה שניתן בגדרי סעיף 8 לתקנון מוליך למסקנה, כי כוונת הצדדים לא היתה להעניק לבעלי הדירה את כל אחוזי הבנייה שנותרו לבניין, אף אם הם מעבר לדרוש לבניית קומה אחת על הגגות. הענקה נרחבת כזו של אחוזי בנייה צריכה, ככלל, להינתן במפורש" (ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול, תקדין עליון 2000(2) 553, בפסקה 5 לפסק הדין). מכל האמור לעיל עולה, כי אחוזי בנייה הם בעלי ערך כלכלי ושייכים לכל בעלי הדירות בבית, אלא אם כן נקבע אחרת באופן מפורש בתקנון המוסכם. לא די בתקנון המאפשר לבעל השטח המוצמד לבנות עליו, ויש צורך במתן רשות מפורשת לניצול אחוזי הבניה של הבית המשותף. סבורני, כי תקנון הבית המשותף, על אף שהוא מאפשר לבעל הדירה לבנות על הגג, אין משמעו כי בעלי הדירות מוותרים ומקנים לבעל הדירה את מלוא הזכויות ואחוזי הבניה שעל גג הבית. כפי שסבר בית המשפט המחוזי, בדונו בהליך הקודם, לא זו היתה כוונת הצדדים. כך עולה גם מעדויות התובעים בהליך שלפני. כך, העידה התובעת הגב' גרונדמן, כי על פי המצב התכנוני שהיה קיים עת נערך התקנון, מוצו אחוזי הבניה, ולא ניתן היה לבנות עוד על גג הבית. שכונת רחביה בה מצוי הבית היתה שכונה שקטה וירוקה, שהתאפיינה בבניה שלא עלתה על שלוש קומות. על פי עדותה, איש לא שיער שבחלוף עשרות שנים, יתירו גורמי התכנון בניה נוספת בשכונת רחביה ויאפשרו שינוי ייעוד של החלקה ובניה של קומה נוספת על גג הבית. כך, עולה גם מעדותו של התובע מר אריה יקיר, אשר אמנם לא היה מעורב בעריכת התקנון, אך מסר שכפי שהוא הבין את הדברים, כך הבין גם אביו המנוח, אשר טיפל בכך, כי אחוזי הבניה הם 90% ומתוכן נוצלו 89.5%(עמ' 16 לפרוט' מיום 3.3.09). התקנון קובע באופן לקוני כי בעל הדירה רשאי לבנות על הגג, אך אינו קובע הוראות ביחס להיקף הבניה ומובן, שאינו אומר דבר וחצי דבר על אחוזי בניה. סיכומו של דבר, נוכח לשון התקנון, שוכנעתי כי תקנון הבית אינו מקנה לבעל הדירה את אחוזי הבניה של דייריו. היתר בנייה ב"כ הנתבע בסיכומיו בכתב טען, כי הוועדה המקומית דחתה את התנגדות התובעים למתן היתר וגם וועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ירושלים בהחלטה מיום 8.3.09 דחתה את טענות התובעים, למעט לעניין הצורך בפרסום הקלה בשל העובדה שהתכנית חלה על המקרקעין מס' 6234 מייעדת את החלקה לשתי יחידות דיור בשעה שהנתבע מבקש לבנות יחידת דיור אחת בלבד. על החלטה זו הגישו התובעים עתירה מנהלית (עת"מ 1256/09). לענין נתינתו של היתר בניה על ידי רשויות התכנון, כבר נפסק לא אחת כי וועדות התכנון שוקלות נתינתו או אי נתינתו של היתר בנייה מטעמים תכנוניים בלבד ואילו בית המשפט שבפניו מובאת המחלוקת האזרחית, שוקל את השיקולים הקנייניים. ידוע לכל, כי בהיתר הבניה מציינת הוועדה הערה כי אין במתן ההיתר כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של בעלי הזכויות וההכרעה בעניין זה, נתונה בידי בית המשפט בהליך האזרחי, בבחינת הכלל שיקולי תיכנון לחוד וזכויות קנין לחוד. מכאן, שגם אם ניתן היתר בניה אין בו לכשעצמו, כדי להעניק לנתבע את הזכות לבנות על הגג, בהעדר קביעה פוזיטיבית בתקנון המוסכם בו מוותרים כל בעלי הדירות בבית על אחוזי הבניה שהם קניינם. סיכומו של דבר 10. נוכח כל האמור, ולאחר שקיבלתי את מרבית טענות התובעים, אני מקבל את התביעה ונעתר לבקשתם למתן צו מניעה קבוע, האוסר על הנתבע ו/ או על מי מטעמו לבצע כל פעולת בניה על גג הבית שברחוב אלפסי 32 ירושלים. הוצאות משפט- אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ. אחוזי בניהגגבתים משותפיםבניה