ביטול הסכם שכירות עם מועצה מקומית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול הסכם שכירות עם מועצה מקומית: כללי 1. תביעה זו עניינה דמי שכירות בסך 48,048 ₪ עבור נכס, בית בן 6 חדרים, ששכרה הנתבעת, מועצה מקומית נחף, מאת התובע, המשכיר, מר חוסיין מוחמד. אין מחלוקת כי בעת ההתקשרות בין הצדדים אביו של התובע היה חבר המועצה המקומית של הנתבעת וכן סגן ראש המועצה. 2. הצדדים מסכימים כי העובדות בתיק זה הן כדלקמן: "המשכיר הינו בנו של מר מחמוד חוסיין מי שהיה חבר מועצה מקומית וסגן ראש המועצה בעת ההתקשרות בין הצדדים. המועצה אכן עשתה שימוש בנכס במשך 16 חודשים ושכנה בו את מחלקת הרווחה. שכר הדירה המוסכם היה 650$ כולל מע"מ, לא הוצאו חשבוניות. הצדדים מסכימים להפחית את סכום המע"מ מהתשלום, מדובר ב- 87$ בחודש. הצדדים מסכימים כי מדובר בשכ"ד ראוי לנכס. הצדדים מסכימים כי ההסכם שנחתם הינו בנוסחו כפי שצורף לתצהיר הגזבר". 3. לאחר קביעת העובדות המוסכמות החלו הצדדים בסיכומי טענותיהם. אולם, מאחר והתברר כי השאלה להכרעה הינה משפטית בלבד וכי הצדדים נדרשים לאסמכתאות, הגישו הצדדים השלמת טיעוניהם בכתב. השאלה המשפטית בה נותר להכריע הינה כדלהלן- 4. האם פטורה הנתבעת מתשלום דמי שכירות למרות שעשתה שימוש בנכס וזאת לאור היותו של המשכיר בנו של סגן ראש מועצה בעת ההתקשרות ובשים לב להוראות סע' 103א' לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950 (להלן: "צו המועצות"). יצויין כי הוראות סעיף 103א עוסקות באיסור התקשרות בחוזה בין חבר מועצה או קרובו לבין המועצה, סעיף קטן 103א(ב) עוסק בחריגים לאותו איסור ובהליך הנדרש לצורך אישור התקשרות אשר כזו. 5. לטענת התובע יש לחייב את הנתבעת בתשלום, הן עפ"י דיני החוזים והן מכוח עשיית עושר ולא במשפט. הסכם השכירות חתום ע"י ראש המועצה והגזבר, בהתאם לדרישת החוק והתחייבותם אמורה לחייב את המועצה. המועצה עשתה שימוש בפועל בנכס. 6. לטענת הנתבעת, התעלמות מהעובדה שההסכם לא אושר בהליך המתאים תביא לכך שראש הרשות המקומית יוכל לעשות ככל העולה על רוחו ובסופו של יום יבוא נותן השרות וידרוש תשלום מהרשות מכוח דיני עשיית עושר. מדובר בחוזה בלתי חוקי שאין לאוכפו מכוח דיני עשיית עושר. הוראות סעיף 103 א לצו המועצות המקומיות 7. סע' 103א' לצו המועצות המקומיות קובע : "איסור התקשרות בחוזים [תיקון התשל"ט (מס' 2)] 103א. (א) חבר מועצה, קרובו, . . . לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם המועצה; לענין זה, "קרוב" - בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות. (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול - . . . (3) לגבי חוזה או עסקה שהמועצה ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות. (ג) חוזה שנערך בניגוד להוראות סעיף זה ניתן לביטול על פי החלטת המועצה ברוב חבריה או על פי החלטת השר, ומשבוטל כך לא תהא המועצה חייבת להחזיר את מה שקיבלה על פי החוזה או לשלם את שוויו של מה שקיבלה, ובלבד שלא יהיה בביטול החוזה כדי לגרוע מזכויות צד שלישי שנרכשו בתום לב. ... “ הסעיף ממשיך וקובע בסעיפים קטנים ו-ז כי עבירה ביודיען על הוראות הסעיף הינה עבירה פלילית שיש עמה קלון וקובע את רף הענישה. 8. הוראה מקבילה לסע' 103א' לצו המועצות מצויה בסע' 122א לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות"). לפיכך ניתן לפרש את סע' 103א' כפי שפורש סע' 122א'. סעיף 122א' (ב)(3) לפקודת העיריות כבר נדון בפסיקה בע"א 3030/96 עיריית ירושלים נ' כחילה מפעלי הנדסה ובניה, פ"ד נ(5), 565 (להלן: "עניין כחילה"). "הכלל הוא שקיים איסור של התקשרות ב "חוזה" או ב"עסקה" בין עירייה לבין 'קרוב", ומי שמבקש להוציא את עניינו מהכלל שומה עליו להצביע על נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה ממנו. הטעם למסקנה זו הוא משולש, והוא נעוץ במבנה הלשוני של הטקסט, בהיסטוריה החקיקתית שלו ובתכלית החקיקה. " באשר למבנה הלשוני מבהיר בפסק הדין כב' המשנה לנשיא השופט שלמה לוין, כי הסעיף ברור בקובעו כלל האוסר על התקשרות בחוזים עם קרובים וקובע יוצאים מן הכלל. לפיכך על ה"קרוב" להצביע על אותן נסיבות בגינן נכנס חוזהו בגדרם של אותם יוצאים מן הכלל. ההסטוריה החקיקתי מלמדת כי ההסדר הוסף לדבר החקיקה לאחר נסיון שלילי מצטבר ברשויות המקומיות בדבר מקרים בהם היה אינטרס עסקי אישי של חברי מועצה בהתקשרות של הרשות המקומית. תכלית החקיקה מלמדת כי במקרים אלו יש לדחות את חופש העיסוק ולהגבילו לצורך תכלית ראויה ובכללה מניעת ניגוד עניינים ובמידה שאינה עולה על הנדרש. שלבי ישום סעיף 103 א 9. סעיף 103 א מלמד כי את השאלה האם החוזה בו אנו עוסקים תקף או בטל נבחן בשלושה שלבים. 10. השלב הראשון הינו השאלה האם החוזה נכלל במסגרת האיסור הכללי שבסעיף 103 א(א). המדובר במקרה שבפנינו בחוזה שכירות בין המועצה לבין בן של חבר מועצה. לפיכך, מצוי הוא בלבו של האיסור הגורף בדבר התקשרות בין המועצה לקרוב של חבר מועצה. 11. השלב השני הינו הבחינה האם קיימות נסיבות מיוחדות, המנויות בסעיף המוציאות חוזה זה מן הכלל הקבוע באיסור הגורף. לעניינו הנסיבה היחדיה שיש לדון בה הינה המנויה בסעיף 103א ב(ב)(3) - "לגבי חוזה או עסקה שהמועצה ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות. " על החוזה אשר לפני אומנם חתמו כל הגורמים הנחוצים במועצה, אולם, הסעיף אינו מסתפק בכך. נדרש כי רוב של שני שלישים מחברי המועצה יצביעו בעד היתר להתקשר בחוזה זה וכן יתקבל אישור שר הפנים לכך. התובע אינו חולק על כי לא ניתן אישור משרד הפנים להתקשרות (סע' 6 לסיכומי התובע). לבקשת הרשות להתגונן צורף גם פרוטוקול מישיבת מליאת המועצה שדנה באישורו של ההסכם, מיום 21.3.05, המליאה סרבה לאשר את ההסכם (4 בעד, 4 נגד). אביו של התובע הוצא מהישיבה בהתאם לסע' 103 האוסר השתתפותו. נמצא אם כן כי החוזה לא אושר על פי התנאים הנדרשים. לא חלות נסיבות מיוחדות המוציאות אותו מכלל האיסור הגורף בדבר התקשרות בין רשות מקומית לקרוב של חבר מועצה. 12. לכאורה דומה כי תם בכך הדיון בסוגיה. שכן ברי הוא אם כן כי החוזה אינו חוקי שכן, הוא נוגד את האיסור הגורף המצוי בדבר חקיקה. עוד יצויין לעניין זה כי הצדדים היו מודעים לקושי שבחוזה זה. כפי שמתברר מפרוטקול הדיון במועצה, הובאו לידיעת חברי המועצה הוראות סעיף 103א. עוד יש לציין כי בנוסח החוזה שצורף לתצהיר גזבר המועצה, אשר מוסכם כי הוא הנוסח שנחתם, נרשם בכתב יד בתחתיתו: "החוזה יכנס לתוקף לאחר המצאת אישור משרד הפנים", ליד הכיתוב ישנה חותמת הגזבר וחתימה. הסייג מלמד כי הצדדים היו מודעים לבעייתיות שבהתקשרות ביניהם. לא נטען כי סייג זה מלמד על קיומו של תנאי מתלה לתוקפו של ההסכם. שכן, מתברר מן העובדות המוסכמות, כי הצדדים נהגו על פי החוזה וראו בו כחוזה תקף. מדוע אם כן לא תם הדיון? החוזה נכנס לתוקף גם אם הוא נוגד את הוראות החוק. סעיף 103א(ג) קובע דרך לביטולו של חוזה הנוגד הוראות הסעיף. 13. השלב השלישי, האם בוטל החוזה על פי הוראות הסעיף. "חוזה שנערך בניגוד להוראות סעיף זה ניתן לביטול על פי החלטת המועצה ברוב חבריה או על פי החלטת השר, ומשבוטל כך לא תהא המועצה חייבת להחזיר את מה שקיבלה על פי החוזה או לשלם את שוויו של מה שקיבלה, ובלבד שלא יהיה בביטול החוזה כדי לגרוע מזכויות צד שלישי שנרכשו בתום לב. " הצדדים אינם חולקים על הועבדה כי לאחר 16 חודשים בוטל החוזה. יצויין כי בעניין הסכם השכירות שבמחלוקת עתירה מנהלית (עת"מ 1314/05, בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, 13.12.05) (להלן: "העתירה המינהלית"). התובע לא היה צד לעתירה אך אביו היה אחד המשיבים. במסגרת הדיון בה הצהיר ב"כ המועצה כי לא שולמו כספים מכוח החוזה, וכי נמסרה הודעה על סיומו. נמצא אם כן כי הדיון בביטול החוזה על פי הוראות סעיף 103א(ג) נדרש לא לצורך הקביעה כי החזוה בוטל אלא לדיון בתוצאה הנובעת מביטול החוזה על פי הוראות אותו סעיף. סעיף זה מזכה את המועצה בזכות שלא לשלם את שוויו של מה שקיבלה על פי החוזה. כלומר, פוטר מתשלום דמי השכירות עבור אותם 16 חודשים. 14. בסיכומיו טוען ב"כ התובע כי החוזה לא בוטל בנוהל הקבוע בסע' 103א' בעוד ב"כ הנתבעת טוען כי החוזה בוטל בהתאם לנוהל זה. סעיף 103א(ג) קובע שתי דרכים לביטולו של החוזה שנערך בניגוד להוראות הסעיף. הדרך האחת, החלטה של רוב חברי המעוצה והדרך השניה החלטת שר הפנים. לא הובאה ולו ראשית ראיה לכך כי הייתה החלטה של רוב חברי המועצה לבטל את החוזה, או אפילו כי הנושא עלה לדיון במליאת המועצה. כמו כן, לא הוצגה כל החלטה של שר הפנים בדבר ביטול ההסכם. יוער כי לא תמוה הדבר שכן ספק אם בכלל התבקש אישורו של שר הפנים להסכם מלכתחילה (סעיף 6 לסיכומי התובע). 15. דומה בעיני כי נכון לראות בפסק הדין בעתירה המינהלית כהחלטה של משרד הפנים, קרי שר הפנים, לבטל את החוזה. שלושה היו המשיבים בעתריה המינהלית- ראש המועצה וסגנו וכן הממונה על המחוז מטעם משרד הפנים. מדברי ב"כ ראש המועצה בדיון, ניתן ללמוד כי התקבלה החלטה של ראש המעוצה להפסיק את ההתקשרות על פי החוזה. לפיכך, מצא לנכון כב' סגן הנשיא השופט גינת להורות על מחיקת העתירה, שכן הסעד שהתבקש, ביטול החוזה, למעשה כבר קיים. אומנם העתירה המינהלית, מבחינה משפטית נמחקה, כהחלטתו של כב' השופט, אולם, השופט קובע בפסק דינו כי הודעות הצדדים, ובכלל זה ההודעה בדבר ביטול החוזה הינה חלק מפסק דינו. נמצא כי משניתן פסק דין בעתירה מינהלית הכולל בתוכו את ביטול החוזה ומשרד הפנים היה צד לאותה עתירה, אין משרד הפנים נדרש עוד להליך של ביטול, שכן קיימת החלטה שיפוטית המחייבת אותו באותו עניין. 16. משנמצא כי ההסכם הינו בחזקת הסכם שבוטל על ידי שר הפנים, אזי, חלות הוראות הסעיף בדבר פטור מחובת השבה "... ומשבוטל כך לא תהא המועצה חייבת להחזיר את מה שקיבלה על פי החוזה או לשלם את שוויו של מה שקיבלה...". לכאורה כאן תם הדיון, שכן בוטל החוזה והמועצה אינה חייבת לשלם את שווי מה שקיבלה, כלומר שכר ראוי עבור 16 חודשי השכירות. מתעוררת שאלה פרשנית באשר לסיפא של סעיף זה. כל זכות הביטול כאמור מותנית באיסור פגיעה בצד ג' תם לב "... ובלבד שלא יהיה בביטול החוזה כדי לגרוע מזכויות צד שלישי שנרכשו בתום לב. " 17. האם התובע אשר לפני נהנה מן הסייג אשר בסייפא? לדדי התשובה שלילית. ראשית ספק רב בעיניה אם ניתן לכנותו צד ג'. התובע הינו הצד לחוזה והינו אחד הצדדים אליו מתייחס האיסור הכללי אשר בפתח הסעיף בסעיף 103א(א), קרוב של חבר מועצה. שנית, גם אם נרצה מטעם כלשהוא לראות בו צד ג', מאחר ואין הוא חבר המועצה עצמו, הרי שאין הוא תם לב, כנדרש. הקרבה המשפחתית המשמעותית בין התובע לבין סגן ראש המועצה, שהינו אביו, הינה ברורה ומשמעותית. בחוזה בין הצדדים נרשם במפורש התנאי המכפיפו לאישור משרד הפנים, תנאי שהיה בו די כדי להביא לידיעת התובע כי אין די בהתקשרות עימו, כפי שנערכה, כדי לחייב את המועצה. די בכך כדי לקבוע כי התובע לא הוכיח תום ליבו. 18. סיכום ביניים. נמצא כי החוזה נוגד איסור מפורש בדבר התקשרות בחוזה בין קרוב משפחה של חבר מועצה למועצה. לא חלים הסייגים המאפשרים להתקשר בחוזה אשר כזה למרות האיסור, שכן לא התקבל אישור המועצה ברב של שני שלישים ולא ניתן אישור שר הפנים. בסעיף 15 לעיל קבעתי כי יש לראות בפסק הדין בעתירה המינהלית כהחלטת שר הפנים לבטל את החוזה ולפיכך, המועצה אינה חייבת בתשלום דמי השכירות עבור חודשי השכירות בהם שכר את הנכס. במידה ומתעורר ספק כשלהוא ביחס לקביעתי בסעיף 15 לעיל, כלומר ספק האם אכן פסק הדין המוחק את העתירה המינלהית שקול ערך להחלטת ביטול של שר הפנים, מוצאת אני לנכון לדון גם באפשרות על פיה החוזה לא בוטל על ידי שר הפנים ולא על ידי המועצה. בחרתי לעשות כן נוכח העובדה כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהלים מחק בסופו של יום את העתירה ולא כלל בתוכו קביעה פוזיטיבית ברורה כי החוזה בוטל על ידי משרד הפנים. חוזה בלתי חוקי 19. נמצא אם כן כי השאלה המונחת לפתחי כעת הינה מה גורלו של ההסכם אשר נחתם בניגוד לאיסור, לא התקיימו ביחס אליו הסייגים המאפשרים התקשרות שכזו למרות קרבת המשפחה, אך מנגד, גם לא בוטל על פי הוראות סעיף 103א(ג), אם כי אין מחלוקת כי בוטל לאחר 16 חודשי התקשרות. 20. העובדה כי החוזה לא בוטל על פי ההוראות סעיף 103א(ג) אינה הופכת את החוזה לחוקי. החוזה עומד בניגוד מפורש להוראות הסעיף, המגלם מדיניות חקיקתית ברורה על פיה יש לאסור התקשרות בין חברי מועצה וקרוביהם למועצה בשל ניגוד אינטרסים. המחוקק הציב לפניו מטרה למנוע התקשרויות אשר כאלה. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת על הסיבה להוספת סעיף 122א' לפקודת העיריות, המקביל כאמור לסעיף הנדון לפני. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר: "...בעיריות נצטבר נסיון רב על השלילה שיש בקיומן של יחסים חוזיים ועסקיים בין העיריה לבין אחד מחברי המועצה ועל לזות השפתיים הכרוכה ביחסים כאלה. מוצע איפוא להגביל את האפשרות של התקשרות חוזית או עסקית בין העיריה לבין חבר המועצה או גורמים אחרים שלחבר המועצה יש אינטרס ישיר בעסקיהם. בנוסף לעונש שיוטל על העובר על הוראות החוק, מוצע כי חוזה שייערך בניגוד להוראות המוצעות יהיה ניתן לביטול בהחלטת מועצת העיריה שתתקבל ברוב חברי המועצה ובאישור שר הפנים, ובלבד שביטול החוזה לא יפגע בזכויות צד שלישי שהושגו בתום לב" (הצ"ח 1292, י' באדר תשל"ז, 28.2.1977). מידת האיסור הגלומה בהתקשרות אשר כזו נלמד גם מקיומה של עבירה פלילית שיש עמה קלון (סעיפים 103א(ו) ו- (ז). 20. לפיכך, עסקינן בחוזה בלי חוקי אשר בוטל. שאלת ההשבה בחוזה אשר כזה מוסדרת בסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973. הדיון בחובת ההשבה של חוזה לא חוקי על פי סעיפים אלו קשור לדיון בשתי טענות נוספות שמעלה התובע לביסוס חובת התשלום על פי החוזה - השוואה לחובת ההשבה על פי סעיף 193 לצו המעוצות המקומיות ועיל תביעה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. השוואה לסעיף 193 לצו המעוצות המקומיות וחוק עשיית עושר ולא במשפט 21. סע' 193 לצו המועצות קובע: "(א) חוזה, כתב התחייבות או תעודה אחרת מסוג שקבע השר ושיש בהם התחייבות כספית מטעם המועצה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם המועצה, בצד חותמת המועצה, ראש המועצה וכן גזברה...". סע' 203 לפקודת העיריות מקביל בנוסחו לסע' 193 לצו המועצות. 22. ב"כ התובע מפנה לפסיקה הדנה בסע' 193 לצו המועצות ומבקש ליישם את הפסיקה ביחס לסע' 193 על סע' 103א. מנגד, ב"כ הנתבעת טוען כי הוראת סע' 103א' היא דין ספציפי וכי הפסיקה ביחס לסע' 193 אינה רלבנטית. 23. הפרת הדרישה הקבועה בסע' 193 לצו המועצות או 203 לפקודת העיריות מביאה לבטלות החוזה בשל אי חוקיות (ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (22.1.09), רע"א 10565/07 עיריית עיר הכרמל (המועצה המקומית עוספיה) נ' עו"ד זכי כמאל (17.2.09)). חוזה שנערך בניגוד להוראות סע' 203 או 193 הינו בלתי חוקי ולכן בטל, אולם אין בכך סוף פסוק. אין בסעיפים אלה כדי לשלול את הוראותיו הכלליות של חוק החוזים בעניין חוזה בלתי חוקי ולפיכך לאור הוראות סע' 30 ו- 31 לחוק החוזים על כל צד לחוזה להשיב את מה שקיבל, אלא אם כן יש מקום לחרוג מחובת ההשבה. חובת ההשבה אף אינה שוללת סעד מכוח העקרון הכללי של מניעת התעשרות שלא כדין. מכוחו יש לשלם את דמי השכירות הראויים עבור שימוש בנכס (עניין בית הרכב). 24. בין סע' 103א' לבין סע' 193 מספר הבדלים מהותיים: האחד, סע' 193 קובע כי חוזה שאינו עומד בדרישותיו אינו מחייב את המועצה. דרישת שתי החתימות פורשה כדרישה מהותית שאי עמידה בה מביאה לבטלות החוזה בשל אי חוקיות (עניין בית הרכב לעיל). להבדיל, לשונו של סע' 103א' אינה מאפשרת פרשנות שכזו. הסעיף קובע כי אי עמידה בתנאיו מאפשרת ביטול החוזה וקובעת מהן תוצאות הביטול. אין בסעיף זה אמירה לפיה חוזה שנעשה בניגוד לו הינו חסר תוקף, מלשונו ניתן להסיק את ההיפך דווקא (כך גם נפסק בעניין כחילה, 571-572). השני, נקודת המוצא של סע' 193 היא כי אין כל פסול בחוזה עצמו אלא בכך שלא נערך בהתאם לדרישות הסעיף. מנגד, נקודת המוצא של סע' 103א' היא כי ההתקשרות הינה אסורה ופסולה, אלא אם תערך בהתאם לדרישותיו (עניין כחילה, שם). השלישי, סע' 103א'(ג) קובע מפורשות כי אם בוטל חוזה שנערך בניגוד לו, המועצה אינה חייבת בתשלום עבור מה שקיבלה או בהשבתו. סע' 193 אינו קובע הוראה דומה. בעוד שאין בסע' 193 דבר שיש בו כדי לשלול את הדין הכללי הקובע כי הכלל הוא השבה והחריג הוא הפטור מהשבה (עניין בית הרכב, עמ' 22-24), סע' 103א' קובע את ההיפך - הכלל הוא המנעות מהשבה ומתשלום. 25. ביחס לסע' 203 נפסק: "תכלית דרישת הצורה... היא הבטחת שימוש זהיר ומבוקר בכספי הציבור...מטרתה ליצור מערכת בקרה שתוודא כי הגוף הציבורי המתקשר בעסקה במשפט האזרחי נהג בזהירות הראויה ובחן את העסקה כראוי. הדרישה מקורה באינטרס הציבורי והיא משקפת רצון להבטיח את חוקיות פעולות העיריה  כמו גם הגנה על זכויות תושביה ואמון הציבור בה... אכן, סעיף 203 הוא ביטוי לעקרון שלטון החוק וחוקיות המינהל. לאור תכלית זו נקבע בפסיקה כי סעיף 203 מקים דרישת צורה מהותית-קונסטיטוטיבית ("לא יחייבוה") ולא דרישת צורה טכנית-ראייתית...ההלכה בבית משפט זה רואה בסעיף 203 חשיבות גדולה המחייבת פרשנות דווקנית ומחמירה." (עניין בית הרכב, עמ' 16). לעומת זאת, עניינו של סע' 103א' הינו מניעת ניגוד אינטרסים "במגמה למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין "קרובו", בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים" (עניין כחילה, עמ' 570-571). 26. לסיכום, לאור ההבדל בין הסעיפים כמפורט לעיל, איני סבורה כי ניתן להחיל את ההלכה ביחס לסע' 193 על סע' 103א'. 27. עוד יש לציין. יסודה של חובת ההשבה שבסע' 30-31 לחוק החוזים הינו בדיני עשיית עושר ולא במשפט (בית הרכב עמ' 32). חוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כי הוראותיו יחולו "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים" (סע' 6). 28. בעוד שבעניין בית הרכב נפסק כי אין בסע' 203 הוראה שיכולה להתפרש כשלילת תחולתו של חוק עשיית עושר, סע' 103א' קובע הוראה ברורה המנוגדת לחוק זה הוא קובע הליך ביטול בו נקבע מפורשות כי המועצה אינה חייבת לשלם עבור מה שקיבלה או להשיבו. 29. בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט כותב המלומד ד. פרידמן: "... ניתן לתאר מקרים יוצאי דופן, שבהם יקבע החוק דפוס פורמלי (דוגמת כתב) לעריכת חוזה מתוך כוונה למנוע כל התדיינות, בין בתביעה חוזית ובין בתביעה בגין עשיית עושר, בקשר להסכם שאיננו ממלא אחר הדרישה הפורמלית שנקבעה. מובן, שאם משתמעת כוונה כזו מהחוק, אין מקום לתבוע השבת כספים ששולמו, כשם שאין לתבוע שכר (בין שכר מוסכם ובין שכר ראוי) עבור שירות, שניתן במסגרת הסכם שאיננו ממלא אחר דרישות החוק. אך אלה הם מקרים יוצאי דופן, ובדרך כלל ראוי להימנע ממתן פירוש השולל השבת כספים ששולמו או נכסים שהועברו במסגרת החוזה הבטל. כמו כן ניתן להבחין, בעניין זה, בין כספים או נכסים לבין עבודה או שירות, שניתנו במסגרת ההסכם הבטל" (עמ' 659-660). וכן - "...אפשר שיש מקום להבחין בין שכר ראוי עבור עבודה או שירות לבין השבת כספים או נכסים. ערכם של כספים ונכסים ברור ומוגדר, והתעשרותו של מי שקיבלם מובנת מאליה. סירובו של המקבל להשיבם, כאשר החוזה לא קויים, מהווה מקרה בולט של התעשרות לא מוצדקת. מנגד, עבודה או שירות אינם ניתנים להשבה בעין ומידת התועלת שבהן, עבור מי שלמענו בוצעו, איננה, תמיד, ברורה ומובנת מאליה. מקום שמתוך כוונה להגן על מקבל השירות, מחייב החוק עריכת מסמך כתוב, אפשר לעיתים להסיק כוונה לשלול את הסעד של שכר ראוי מן הצד שהעניק את השירות ואשר לא דאג לעריכת המסמך הנדרש על ידי החוק" (עמ' 661). 30. דהיינו, אמנם העקרון הכללי הוא השבה ותשלום עבור טובות הנאה שהתקבלו, אף אם הדברים נעשו במסגרת חוזה בטל, ועל אחת כמה וכמה בחוזה שבוטל, אולם, הכל תלוי בלשון החוק, שיש בו כדי לשלול את העקרון הכללי הקבוע בחוק עשיית עושר ולא במשפט. 31. לעניות דעתי, קביעה לפיה מכוח דיני עשיית עושר זכאי המקורב לתשלום דמי שכירות ראויים, אף אם החוזה עימו לא עומד בתנאי סע' 103א' עשויה להוות תמריץ להתקשרות בניגוד להוראות הסעיף שהרי, לכל היותר, ההתקשרות תבוטל וישולמו דמי שכירות ראויים. והלוא מוסכם בענייננו כי דמי השכירות שבחוזה הם ראויים. עצם ההתקשרות עם קרוב משפחה לחבר מועצה היא הפסולה. התקשרות כזו אסורה מיסודה, אלא אם כן מתקיימים התנאים שמציב הסעיף. עצם השכרתו של נכס, שאין כל וודאות כי אלולא היה מושכר למועצה היה מושכר לגורם אחר, בתשלום הכולל רווח עבור המשכיר, אף אם המדובר ברווח מקובל, מהווה טובת הנאה למשכיר ויש חשש ממשי כי טובת הנאה זו צמחה לו מקרבתו לחבר המועצה. בתופעה זו ביקש החוק לטפל באמצעות מניעתה. הכשרת השתלום באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט הינה סיכול כוונת המחוקק. 32. הדברים לעיל נכונים גם באשר לחיוב מכוח דיני החוזים. סע' 21 לחוק החוזים קובע חובת השבה במקרה של ביטול חוזה, או תשלום שוויו של מה שהתקבל, אם השבה אינה אפשרית. אולם הוראה זו הינה הוראה כללית בעוד שסע' 103א' הינו דין ספציפי המתייחס להתקשרות בין הגורמים המצויינים בו. סיכום 33. תכליתו של סע' 103א' הובהרה - למנוע ניגוד עניינים ומראית עין של ניגוד עניינים בהתקשרות המועצה עם מי קרובי משפחה של חברי מועצה. לפי לשון הסעיף הוא אוסר על קרוב המשפחה את ההתקשרות עם המועצה, אם כי ברור, לדידי, כי האיסור חל גם על המועצה. מחד, חיוב המועצה בתשלום מכוח החוזה, שנערך שלא כדרישת החוק, יביא לעקיפת הוראות החוק. מאידך, שלילת כל תשלום מאת התובע תביא להתעשרות המועצה, אשר עשתה שימוש בנכס ללא כל תשלום. יש לבחון איזו מהאפשרויות עולה בקנה אחד עם לשונו של סע' 103א ומטרתו החקיקתית, שנועדה למנוע התקשרויות נגועות בניגוד עניינים ומראית עין של התקשרויות כאלה. הפתרון שנבחר בסעיף 103א(ג) הוא העדפה של התעשרות המועצה על חשבון קרוב המשפחה שהתקשר עימה בניגוד לסעיף, הוא קובע במפורש כי זוהי התוצאה של הפרת הוראותיו. לפיכך המתקשר עם המועצה שלא בהתאם לסעיף, נוטל על עצמו סיכון זה. 34. לא נעלמה מעיני האפשרות על כי פי הוראות הסעיף יכול ויש להותיר את עניין התשלום לשיקול דעתה של המועצה, שתוכל לאשר תשלום מלא או חלקי, שהרי נאמר "לא תהא המועצה חייבת... לשלם" ולא נאמר "פטורה המועצה מתשלום". אולם נחה דעתי כי פרשנות המותירה את העניין לשיקול דעתה של המועצה אינה מתיישבת עם מטרתו של הסעיף ויהיה בה כדי לאפשר עקיפת האיסור הקבוע בו. הנחת המוצא של סע' 103א' היא כי שיקול דעתה של המועצה בעת התקשרות עם המנויים בסעיף, עלול לערב שיקולים זרים. אם כך הוא בעת קבלת ההחלטה על ההתקשרות בחוזה, כך אף ביתר שאת בעת קבלת החלטה על ביצוע תשלום מכוח אותו חוזה. סע' 103א קבע עדיפות לעקרון של מניעת ניגוד אינטרסים, גם במחיר פגיעה במי שהתקשר עם המועצה בניגוד לו. בעניין כחילה נפסק כי סעיף 122א' הקנה עדיפות לעקרון זה אפילו על הזכות לחופש העיסוק (עמ' 570-571). 35. לאור האמור, יש לקבוע במקרה אשר לפני כי החוזה בוטל ואין המועצה חייבת ואף אינה רשאית לשלם לתובע אשר התקשר עמה ביודעין בניגוד להוראות סע' 103א, כל תשלום. 36. המסקנה ראויה גם מטעמים של מדיניות שיפוטית. ראשית, יש לזכור כי אין המדובר במתקשר תם לב. מדובר בקרוב משפחה, שחל עליו עצמו איסור להתקשר עם המועצה. לפיכך, אין כל סיבה שלא ישא בסיכון שהפרת האיסור תביא לשלילת התמורה החוזית. שנית, בעוד שחברי המועצה מייצגים אינטרסים שונים ואף מנוגדים, האינטרס של קרוב המשפחה המתקשר בחוזה עם המועצה הוא אינטרס כלכלי מובהק. שלילת התמורה החוזית תיתן למעוניינים בהתקשרות עם המועצה, תמריץ לעמוד בדרישות החוק המגן על הישור הצבורי והקופה הציבורית. 37. לאור כל האמור, הנני מורה על דחיית התביעה. התובע ישלם נבתעת הוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 4,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. הסכום שיולם בתוך 30 יום מיום המצאת פסק דין זה, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד התשלום המלא בפועל.שכירותביטול חוזהמועצות מקומיותחוזהחוזה שכירות