ביטול ערבות למשכנתא על דירה פיקטיבית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול ערבות למשכנתא על דירה פיקטיבית: הקדמה נושא פסק הדין הוא התנגשות בין ערכים : סופיות הדיון מחד וחיפוש האמת מאידך. האם יש מקום לבטל הסכם ערבות שנכתב בשנת 1983 על סמך מצג שווא, כאשר זה התברר בשנת 2005 ועד לשנת 2005 לא הוגשה כל תביעה ? האם יש לבטל פסקי דין אשר ניתנו בהיעדר בשנים 1985-1989 על סמך אותו הסכם ? האם לא עומדת לנתבעים הגנות של השתהות ושיהוי ? האם עשיית הצדק -חיפוש האמת גוברת בכל מקרה גם אם התובעים עצמם התנהלו בתקופות מסוימות לפי אותם פסקי דין ? כפי שיפורט להלן המסקנה היא כי בנסיבות העניין שבפני מטרת עשיית הצדק גוברת . התביעות המאוחדות 1. בפניי שתי תביעות אשר אוחדו, כאמור בהחלטתי מיום 4/6/2007 : ת.א. 9938/06 - תביעה למתן פסק דין הצהרתי המורה על בטלות סעיף 13 בהסכם המשכנתא, בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד. לחילופין ו/או במצטבר תביעה להצהיר, כי עקב הפרתו היסודית של ההסכם על ידי הנתבעים, לרבות הטעיית התובעים, הצגת מצגי השווא ורמייה, דין ההסכם להתבטל. ת.א. 5598/07 - תביעה למתן פסק דין הצהרתי המורה על ביטול פסקי דין אשר ניתנו כנגד התובעים בהתבסס על הסכם הערבות. הטענות העובדתי בשתי התביעות הינן זהות בעיקרן, כמפורט להלן : ביום 31/8/1983 התובעים, חתמו כערבים בהסכם הלוואת משכנתא, בין הנתבעים 2-3, מר פרחאת ויליאם והגב' פרחאת אמירה (להלן: "הנתבעים 2-3/הלווים") לבין הבנק המלווה, הוא הנתבע 1 , בנק כרמל למשכנתאות בע"מ (כיום, בנק איגוד לישראל בע"מ - להלן: "הבנק") (להלן: "ההסכם"). התובעים הינם רק חלק מהערבים שחתמו על ההסכם. סכום ההלוואה היה 1,265,000 שקל ישן (כאמור באתר בנק ישראל מ- 4/9/1985 שקל חדש אחד שווה ל- 1000 שקלים ישנים. דהיינו, ההלוואה הייתה על 1,265 שקל חדש). הסכם הלוואת המשכנתא, התייחס לרכישת זכויות בנכס מקרקעין המצוי בגוש 10777, חלקה 11, תת חלקה 43 ברחוב החיננית 9 בחיפה (להלן : "הנכס"). הנכס היה שייך כביכול, ליעקב וליבנה מזרחי (להלן : "המוכרים"). במרוצת השנים הלווים לא עמדו בהחזרי ההלוואה, ובעקבות זאת הוגשו שלוש תביעות כנגד הלווים, והערבים, ובכולן ניתן פסק דין בהיעדר הגנה על מלוא סכום התביעה : ת.א. 4119/89 מיום 6/6/89 של בית משפט השלום בחיפה ת.א. 8464/85 של בית משפט השלום בחיפה. ת.א. 15718/86 מיום 2/2/1987 של בית משפט השלום בחיפה. (להלן : "פסקי הדין"). לקראת סוף שנת 2005, עקב בדיקת בא כוח התובע 1, התגלה לו, כי ישנם פגמים מהותיים בהסכם ההלוואה והערבות : רחוב החיננית 9 בחיפה, אינו מצוי בגוש 10777/11 כפי שכתוב בהסכם, אלא בגו"ח 10744/42. הגוש והחלקה הרשומים בהסכם, מתייחסים לשטח מקרקעין אשר הינו שמורת טבע, סמוך לרחוב הרופא בחיפה. המוכרים מעולם לא גרו בשטח המקרקעין ולא בכתובת המתוארים בהסכם. מעולם לא נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק על הנכס בספרי המקרקעין. הלווים מעולם לא רכשו כל נכס. הבנק לא מימש ולא ניסה לממש את הנכס המשועבד לכאורה, עקב אי קיומו. ב- ת.א. 9938/06 הגישו התובעים תביעה כנגד הבנק והלווים. בתביעה זו, לאור האמור לעיל, התובעים טענו, כי הבנק הפר את מחויבותו כמוסד בנקאי, משכספי ההלוואה ניתנו ללווים, בלא שערך בדיקה בקשר למצבו המשפטי ו/או ערכו הכלכלי של הנכס. הבנק לא גילה לתובעים שלא ערך בדיקה כאמור. הנתבעים פעלו במרמה ובמצג שווא, ביודעם או שהיה עליהם לדעת, כי הדירה פיקטיבית, אין בנמצא כל נכס מקרקעין, אשר לטובתו ניתנה ההלוואה, וכי המוכרים הנחזים אינם בעלי הנכס ואין בכוונתם למכור כל נכס מקרקעין. התובעים טענו גם להפרה יסודית של ההסכם מצד הנתבעים, עקב הפרת החובה הקבועה בסעיף 10א', 10ד'(2) ו- 10ד'(5) להסכם: אי רישום משכנתא על הנכס, אי קבלה מהלווים את המסמכים הדרושים במעמד החתימה על ההסכם, כאמור בסעיפים המוזכרים לעיל, אי הבטחת החזרי ההלוואה ורישום הערת אזהרה על הנכס. ההלוואה הייתה לרכישת מקרקעין, אלא שלא נרכשו כל מקרקעין, וסכום ההלוואה ניתן ללווים ולכאורה למוכרים הנחזים או המתחזים ועל כן דין ההסכם להתבטל. לא זו בלבד אלא שהימנעות מרישום הערת אזהרה ו/או משכון על הנכס, תוך הסתמכות על תנאי החוזה, הינה שימוש לרעה ושלא בתום לב בזכות חוזית. לחילופין, התובעים טוענים, כי ההסכם הינו חוזה אחיד, על-פי הגדרתו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1982 ( להלן : "החוק"), וסעיף 13ג' להסכם, הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד, על פי החזקה הקבוע בסעיף 4(1) לחוק. סעיף זה מסייג ופוטר באופן בלתי סביר את הנתבעים מרישום הערת אזהרה ו/או משכון על הנכס, והוא עומד בניגוד גמור לאמור בסעיף 10 להסכם בפרט ולהסכם בכלל. ב- ת.א. 5598/07 התביעה הוגשה כנגד הבנק בלבד בתביעה זו, ביקשו התובעים ליתן פסק דין הצהרתי המורה על בטלות פסקי הדין, מפאת מתן פסקי הדין בהיעדר הגנה, ומכוח העקרונות אשר הותוו בפסיקה לביטול פסקי דין, אשר הינם שיקולי צדק. הייתה כאן תרמית והתגלות עובדה חדשה אשר בעל הדין לא ידע ולא חייב היה לדעת אודותה בעת הדיון הראשון, ויש בעובדה זו כדי לשנות את פני המשפט מיסודו. התביעות נתמכו בתצהירי התובעים. לכתבי התביעה צורפו המסמכים הבאים : הסכם ואשר עליו חתומים בין היתר התובעים, כערבים. מיפוי העיר חיפה. העתק נסח טאבו לפיו, גוש 10777 חלקה 11 הינו שמורת טבע. פסק דין ב- ת.א. 8464/85 (שלום בחיפה) בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ חברה רשומה כחוק בישראל נ' התובעים והנתבעים 2-3 (כאן) ואח'. על פס"ד מופיעה חותמת בית משפט השלום. פסק דין ב- ת.א. 4119/89 (שלום חיפה) בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ חברה רשומה כחוק בישראל נ' הלון פיליפ, יעקב שוכרי ואח'. על פס"ד מופיעה חותמת ביהמ"ש השלום ותאריך - 6/6/1989. פסק דין ב- ת.א. 15718/86 (שלום-חיפה) בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ חברה רשומה כחוק בישראל נ' הלווים כאן, הלון פיליפ, יעקב שוכרי ואח'. אין על פסק הדין חותמת בית המשפט ומופיע רק התאריך 2/2/1987. הגנת הבנק 2. טענות הבנק ביחס לשתי התביעות המאוחדות זהות פחות או יותר, ועל כן אתייחס לטענות אלו במאוחד. הבנק טען, כי יש לדחות את התביעה כנגדו על הסף מהטעמים הבאים : ביחס לתובע 1 - התובע משלם מזה כ- 18 שנה כספים במסגרת הליכי הוצאה לפועל אשר ננקטו כנגדו במספר תיקים. השיהוי בהעלאת טענותיו הנוכחיות, יש בו כדי לפגוע בהגנת הבנק, ודי בכך כדי להשתיקו ולהביא לדחיית התביעות כנגד הבנק. ביחס לתובע 2 - העילה בגינה מבקש התובע לבטל את הסכם ההלוואה התיישנה. לחילופין, בשל השיהוי הרב בהגשתה יש לדחות את תביעותיו. התובע מיוצג מתחילת שנות ה- 90 על ידי שני עו"ד, עו"ד מנסור ועו"ד אבו ורדה. עו"ד אבו ורדה פנה בבקשה ליו"ר הוצאה לפועל ב- 5/4/94 לעיכוב הליכים למימוש המשכנתא על הנכס. ב"כ הבנק הגיב לבקשה ב- 31/5/1994, וטען כי אין בידי הבנק משכנתא על הנכס וכי כספי ההלוואה שוחררו לידי המוכרים, בין השאר בשל חתימת הערבים. יו"ר ההוצאה לפועל קיבל תגובה זו וב- 5/6/94 אפשר את המשך הליכי ההוצאה לפועל. משמעות הדברים, כי כבר בשנת 1994 התובע 2 ידע שלא רשומה משכנתא על הנכס. לאחר חידוש ההליכים פנה ב"כ התובע במכתב לבנק ב- 16/8/1994 וביקש לשחרר את שולחו מהערבות ולא יאלץ לפנות לבית המשפט. למרות הודעה זו, לא נעשתה כל פנייה מטעמו של התובע, ובשנת 1999 אף התייצב לחקירת יכולת בלשכת ההוצאה לפועל. תובע 3 - דין תביעותיו להידחות, מפאת מעשה בי-דין ו/או השתק. תובע זה הגיש תביעה ב- 15/6/00 ב- ת.א 13822/00 כנגד הבנק והלווים. טענות התובע המועלות כאן נטענו בכתב התביעה שם, ולמרות טענותיו הסכים מכוח ערבותו לשלם לידי הבנק 40,000 ₪, במסגרת הסכם פשרה לצורך הפטרו מהלוואה. מעבר לאמור לעיל, הבנק טען ב-ת.א. 9938/06, כי לא רימה ולא הטעה את התובעים. בכל הנוגע לטענות התובעים לעניין ההפרה היסודית של ההסכם, מופנים לאמור בסעיף 13 להסכם. בנוסף, אין בקיומה או באי קיומה של ערובה כדי לפגוע במחויבות ו/או בהתחייבות הערבים, בהסתמך על סעיף 13 ג' . ב- ת.א. 5598/07 הבנק הודה בממצאי בא כוח התובע 1 (גו"ח המצוינים בהסכם מתארים שמורת טבע, המוכרים מעולם לא גרו בשטח המקרקעין המתואר בהסכם וכו'). הבנק העביר את כספי ההלוואה למוכרים על פי הסכם הרכישה (העתקו סומן באות ז'), אלא שבסופו של דבר ההסכם לא יצא אל הפועל ולכן גם לא נרשמה המשכנתא לטובת הבנק. הבנק לא הטעה ולא רימה את התובעים. קרבתם של התובעים ללויים מחייבת אף אותם לבדוק את אמיתות המידע הנמסר לבנק ובעניין זה לתובעים אשם תורם המשמיט כל עילה הקיימת להם, אם קיימת כנגד הבנק. טענות התובעים התיישנו ועליהם נטל הראיה להוכיח, כי עניינם נכלל במסגרת החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות. לכתבי ההגנה צורפו המסמכים הבאים : בין היתר, מסמכים הנוגעים לביצוע צו עיקול והוצאת מטלטלין משנת 1991 כנגד הלון פיליפ, והוראה לביצוע הליך ודו"ח על בצוע פעולה מבצעית כנגד יעקב שוכרי משנת 1991. תגובת ב"כ הבנק, עו"ד שוורץ, למכתבו של בא כוח התובע 2, מיום 8/3/1993, במסגרתו ציין, כי אין באפשרות הבנק להיפרע כיום מהדירה, ובכל מקרה ההסדר אליו הגיע עם שולחו מטיב מאוד עימו. מכתבו של עו"ד אבו ורדה, ב"כ התובע 2 לבנק מ- 28/1/1994, במסגרתו בקש לדעת מדוע אינם דואגים לממש את הנכס נשוא המשכנתא. החלטת כב' הרשם אוחיון מ- 5/6/1994 , המתירה את המשך ההליכים כנגד פרחאת ויליאם. כתב תביעה שהגיש הלון פיליפ, כנגד הלווים והבנק ב- ת.א. 13822/00. והסכם פשרה במסגרתו הסכים לשלם לבנק 40,000 ₪. הסכם רכישת הדירה שנערך בין מזרחי יעקב ולבנה לבין הלווים מיום 16/5/1983 לרכישת דירה המצויה ברחוב החיננית 9, שער העלייה חיפה והידועה בתור חלקה 11 בגוש 10777 תת חלקה מספר 43. מסמך מ- 31/5/1983, אשר עניינו העברת זכויות משכון ומישכונן, ואשר מופנה לבנק. עו"ד ג'סאן מטאנס אישר, כי הוא מטפל בהעברת הזכויות בדירה מבעליה מזרחי יעקב ולבנה לרוכשיה, הלווים כאן. עו"ד מטענס ציין עוד, כי ידאג להמציא לבנק רישום משכנתא ראשונה על הדירה בסך של 1,265,000 שקל או התחייבות של שיכון ופיתוח לישראל בע"מ לרישום משכנתא לזכותם ולפקודתם עד יום 30/8/1983. 3. הבנק הגיש בקשה לדחיית התביעה על הסף ב- ת.א. 9938/06 . ב- 3/5/2007 דחיתי את הבקשה, מטעמי צדק טבעי, כאשר לכאורה התובעים במשך שנים ארוכות שילמו חובות על סמך עסקה שנעשתה במרמה, ולכן יש לאפשר להם את יומם בבית המשפט. 4. לתיק בית המשפט צורף מסמך על ידי התובעים, אשר נערך על ידי מר אלי מורד, סגן מנהל אגף בכיר פניות ציבור וחוק חופש המידע, במנהל מקרקעי ישראל, מיום 20/8/2007, על פיו לא נמצא כל מידע לגבי זכויות כל שהם בדירה ברחוב החיננית 9 בחיפה השייכים למזרחי יעקב ולבנה. ב"כ הבנק התנגד להצגת המסמך בדיון אשר התקיים ביום 5/9/07. אני דוחה התנגדות זו. מסמך זה הוא מהותי לתביעות נשוא דיוננו, ויש בכוחו לאשר את טענות התובעים. דיון 5. לאחר עיון בטענות הצדדים ובמסמכים,נכון בעיני לקבל את התביעות . מסגרת נורמטיבית 6. ביטול פסק הדין מעורר מתח בין שני ערכים מתחרים, סופיות הדיון ותורת מעשה בית-דין למול הרצון להגיע לחקר האמת ולא ליתן לאדם להינות מפירות עוולתו (בע"מ 3237/09 פלוני נ' מדינת ישראל (8/3/2010), ע"א 6019/07 להלן, אשר מתייחס לביטול עקב תרמית). 7. לבית המשפט סמכות טבועה לבטל פסק דין חלוט בהתקיים נסיבות בהן שיקולים של צדק עדיפים על פני שיקולים של מעשה- בית-דין, או מחמת הקביעה כי פסק הדין הושג במרמה או על יסוד גילוין של ראיות או עובדות חדשות שנתגלו (ע"א 4682/92 עיזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ ואח', נז (3) 366, 371. פס"ד אוזכר בבע"מ 3237/09 לעיל, ראה גם בעניין זה ע"א 6019/07 להלן). 8. ביטול פסק דין על יסוד טענת תרמית נידון לאחרונה בע"א 6019/07 משה טורג'מן נ' אחים עופר (ניהול ) בע"מ (25/2/2010). שם, בית המשפט המחוזי דחה תביעה אשר הגיש מר טורג'מן בעקבות תאונה שאירעה במהלך עבודתו על אוניה השייכת למשיבה. ערעור אשר הגיש המערער על פסק הדין לבית משפט העליון נמחק ב- 19/4/2005. ב- 23/4/2007 הגיש המערער תביעה לביטול פסק הדין של בית המשפט המחוזי, בין היתר בטענה לזיוף חתימתו על מוצג נ/9, אשר הוצג כעדותו החתומה בפני חוקר פרטי. המשיבה הגישה בקשה לסילוק על הסף, הבקשה התקבלה, ונקבע כי לא מתקיימות נסיבות בהן ניתן לומר כי שיקולים של צדק עדיפים על פני שיקולי מעשה בית דין. על פסק דין זה נסב הערעור. כב' השופטת ארבל מציינת בפסק הדין, כי הפסיקה הבחינה לעניין ביטול פסק דין על יסוד תרמית, בין תרמית פנימית לתרמית חיצונית : תרמית פנימית - תרמית שגרמה לפגם בהליך השיפוטי עצמו כתוצאה ממעשה בלתי חוקי בעת ניהול המשפט (עדות שקר, מסמך מזויף). תרמית חיצונית - תרמית המונעת מבעל דין את ההזדמנות להציג לפני בית המשפט כיאות את טענותיו (מתן שוחד לבית המשפט, קנוניה עם נציגו המשפטי של בעל הדין שכנגד וכו'). תרמית זו עוסקת בנסיבות חיצוניות לפסק הדין אשר פגמו בהליכי המשפט ובתקינות התהליך של מתן ההכרעה השיפוטית. כב' השופטת ארבל מנתה את התנאים לביטול פסק דין מחמת מרמה : אמינות לכאורית - אמינות לכאורית או משקל ממשי של הראיות המבססות את טענת המרמה. חיוניות הראיה - במסגרת זו נבחנת השאלה האם עשויה טענת המרמה להביא לתוצאה שונה מזו שנקבעה בהתדיינות הראשונה במסגרת משפט חוזר שייערך. גם אם הייתה מרמה, אך אין בכוחה לשנות את תוצאות ההליך הראשון, אין מקום לקיום משפט חוזר אזרחי. ראיות חדשות ושקדנות סבירה - הראיות המוכיחות את טענת המרמה מתבססות על אירוע שהתרחש לאחר פסק הדין, או על ראיות חדשות שהתגלו לאחר מתן פסק הדין ולא ניתן היה להשיגן במהלך ההתדיינות הראשונה אף בשקידה סבירה. יש לפרש תנאי השקדנות הסבירה באופן שיתיישב עם עקרונות הצדק, ולנקוט בפרשנות מקילה בכל הנוגע לו, ולשים דגש על שני התנאים האחרים הנדרשים. יש להותיר פתח לסטייה מתנאי זה, במקרים בעלי חשיבות ציבורית או עוול משמעותי לאחד מהצדדים. כך, כאשר היה אינטרס ציבורי חשוב בבסיס העניין, לא היסס בית המשפט לבטל פסק דין חלוט, גם ללא בחינת השקדנות הסבירה. חרף האמור לעיל פסקה כב' השופטת ארבל, כי כאשר חל שיהוי רב בהגשת תביעה לביטול פסק דין חלוט נוטה הכף לטובת עיקרון סופיות הדיון. לפיכך, הגשת תביעה לביטול פסק דין חלוט בשיהוי רב עשויה להגביר את הנטל המוטל על הטוען לביטולו. במקרה שנדון בפסק דין זה, נקבע כאמור בפסק דינה של כב' השופטת ארבל, כי לא התקיימו כל התנאים לצורך היענות לתביעה לביטול פסק דין חלוט ועריכת משפט חוזר. מן הכלל אל הפרט 9. במקרה דנן, התובעים טוענים, הן כנגד הבנק והן כנגד הלווים, כי פעלו במרמה ובמצג שווא כאשר החתימו אותם על הסכם ביודעם או שהיה עליהם לדעת, כי אין כל נכס שלטובתו ניתנה ההלוואה, וכי המוכרים הנחזים של הנכס לא החזיקו מעולם בכל זכויות קניין בנכס. 10. הלווים ב- ת.א. 9938/06, לא הגישו כתב הגנה. בהיעדר כתב הגנה, אני קובעת, כי ללויים היה יד בהצגת מצג שווא ובביצוע מעשה תרמית כלפי התובעים, ומשכך יש ליתן פסק דין הצהרתי כנגדם כמבוקש. 11. בכתב ההגנה ב- ת.א. 5598/07, הודה הבנק באמור בסעיף 14 לכתב התביעה. בסעיף 14 לכתב התביעה נטען כדלקמן : "בא כוח התובע 1 התקשר עימו ופירט בפניו לראשונה, את אשר מצא ולהלן: הגוש והחלקה הרשומים בהסכם ההלוואה אינם תואמים את הכתובת המתוארת בהסכם. רח' החיננית 9 בחיפה נמצא בגו"ח 10744/42, גוש חלקה שונה לגמרי מזה שצוין בהסכם; ……. הגוש והחלקה הרשומים בהסכם (10777/11) מתארים שטח מקרקעין שהינו שמורת טבע בסמוך לרח' הרופא בחיפה; ........ המוכרים מעולם לא גרו בשטח המקרקעין המתוארים בהסכם ולא בכתובת המתוארת בהסכם; מעולם לא נרשמה כל הערת אזהרה לטובת הבנק המלווה באף אחד מנכסי המקרקעין הלכאוריים; הלווים מעולם לא רכשו כל נכס; הנתבע 1 מעולם לא מימש ו/או לא ניסה לממש את נכס המקרקעין המשועבד לכאורה, ממילא עקב אי קיומו" עוד הודה הבנק, כי התובעים חתמו על הסכם ההלוואה לאחר שפרטי ההסכם הוצגו בפניהם והוסברו להם. וכי ההלוואה ללווים ניתנה לרכישת דירה, כשהתשלום הראשון אמור היה להשתלם למוכרים מכספי ההלוואה. הבנק העביר את כספי ההלוואה למוכרים על פי הסכם הרכישה, אלא שבסופו של ההליך ההסכם לא יצא אל הפועל ולכן גם לא נרמה המשכנתא לטובת הבנק. 12. ב- ת.א. 9938/06 הכחיש הבנק את אותן טענות, אשר נטענו בסעיף 14 לעיל, מפאת אי ידיעה. הואיל וכתב ההגנה שהוגש ב- ת.א. 5598/07 מאוחר לזה שהוגש ב- ת.א. 9938/06, אני רואה את הודאת הבנק בתיק 5598/07 כחזרה מההכחשה האמורה בתיק 9938/06. הודאת הבנק לעיל, מאשרת את טענות התובעים, כי רומו והוצג בפניהם מצג שווא, עת הוחתמו על הסכם ערבות להלוואת משכנתא, כאשר תיאור הנכס כלל אינו נכון, והינו פיקטיבי. די בכך בכדי להביא לביטול ההסכם, ואת פסקי הדין אשר באו בעקבותיו, עקב הפרתו. התובעים עמדו אף בתנאי הפסיקה לביטול פסקי הדין מחמת מרמה, כאמור בע"א 6019/07 : אמינות לכאורית - הודאת הבנק, לרבות מכתבו של מר מורד, כי אין כל מידע לגבי זכויות כל שהם בדירה ברחוב החיננית 9, השייכים למזרחי יעקב ולבנה, ונסח טאבו לפיו, בגוש 10777 חלקה 11 מצויה שמורת טבע, יש בהם כדי להוות ראיות ממשיות המבססות את טענת המרמה. חיוניות הראיה - טענת המרמה בענייננו יש בה להביא לתוצאה שונה מזו שנקבעה בפסקי הדין אשר ניתנו כנגד התובעים. ברגע שאין להסכם הערבות שחתמו עליו התובעים כל תוקף שכן בטענת מרמה יסודו-אין נכס בגינו ניתנה ההלוואה, והוא בטל מעיקרו, הרי שכל פסק דין אשר ניתן בעקבותיו, גם בהיעדר התייצבות, משולל אף הוא כל תוקף. ראיות חדשות ושקדנות סבירה - התובעים טוענים, כי לבא כוח התובע 1 נגלה לקראת סוף שנת 2005, כי ישנם פגמים מהותיים בהסכם ההלוואה והערבות, והתובע 1 ובא כוחו ידעו את שאר התובעים אודות כך. מנגד טען הבנק, כי היה שיהוי בהעלאת טענת התובעים. ובכל הנוגע לתובע 3, כבר בכתב בתביעה שהגיש ב- ת.א. 13822/00 ביום 15/6/00 טען כי לא הייתה דירה בגינה קיבלו הלווים את ההלוואה, וחרף זאת הסכים לשלם במסגרת הסכם פשרה סך של 40,000 ₪ לצורך הפטרו מההלוואה. אי לכך, יש לדחות את תביעתו של תובע זה מכוח מעשה בית דין ו/או השתק. גם אם היה שיהוי בהעלאת הטענות מצד התובעים, עדיין, ולו רק משיקולי הצדק הטבעי, אין לקבל מצב בו התובעים יחויבו לשלם סכומי כסף במשך שנים רבות, על סמך עסקה שסודה במרמה. בע"א 6019/07 הנ"ל דחתה כב' השופטת ארבל את ביטול פסק הדין מחמת שיהוי. המקרה הנדון בפני כב' השופטת ארבל שונה מהמקרה הנדון בפנינו. בע"א 6019/07 פסקה כב' השופטת ארבל, כי טרם הוכחה באופן מלא טענת הזיוף והמרמה של המסמך, ולא ברור האם המרמה, אם אכן בוצעה, נעשתה מטעמה של המשיבה, או על דעת החוקר הפרטי בלבד. לפיכך האינטרס בדבר סופיות הדיון ואי הטרדת המשיבה בשנית גובר. כן, לא שוכנעה כב' השופטת ארבל כי מתקיים התנאי של חיוניות הראייה. בעניננו, טענת המרמה הוכחה בעצם הודאת הבנק בטענות התובעים כאמור לעיל, לרבות האמור במסמך מטעם מנהל מקרקעי ישראל ומהנסח הטאבו. המרמה בענייננו, אינה משתמעת לשני פנים, אלא ברורה והוכחה. אותו הדין לגבי חיוניות הראיה, אשר יש בה להביא לתוצאה אחרת מזו שנקבעה בפסקי הדין. 13. בפסק הדין ב- ת.א. 15718/86 לא מופיעה חתימת בית משפט השלום ולא חתימת שופט. בפסק הדין - ת.א. 8464/85 ישנה חותמת בית המשפט השלום, לא ברור מתי נחתם. יש להורות על ביטול פסקי דין אלו, ככל שניתנו כנגד התובעים ביחס להסכם הערבות. סיכומו של דבר 14. לא ניתן לחייב התובעים מכוח הסכם הערבות או מכוח פסקי הדין שבאו לאחריו (עקב הפרת הלווים את ההסכם), בכל הנוגע לנכס פיקטיבי, ואשר אינו רשום על שם המוכרים. די באמור לעיל, בכדי להורות על ביטול הסכם הערבות להלוואת המשכנתא, לרבות על בטלות פסקי הדין, אשר חייבו את התובעים עקב הסכם זה. הערות נוספות: 15. הבנק, חייב מתוקף תפקידו, לבדוק, טרם העברת כספי המשכנתא, את מצבו המשפטי של הנכס, ולדאוג, כי התובעים לא יוחתמו על חוזה פיקטיבי. אומנם התובעים הינם ערבים להסכם המשכנתא, אך החובות המוטלות על הבנק, כלפי הערבים כמו חובות הזהירות, הנאמנות, והגילוי, זהות לחובותיו כלפי הלווים. הוא לא עמד בהן. הבנק טוען כי הסכם הרכישה אשר העתקו צורף כנספח ז' לכתב ההגנה ב- ת.א. 5598/07 לא יצא אל הפועל. הבנק לא המציא כל אסמכתא, כי הודיע לערבים, שהסכם הרכישה לא יצא אל הפועל ולכן לא נרשמה המשכנתא לטובת הבנק. אני מקבלת את טענת התובעים, כי באי רישום משכנתא חשף אותם הבנק לסיכונים. לא ברור הכיצד הועברו הכספים למוכרים על ידי הבנק אם הסכם הרכישה לא יצא אל הפועל. אין מחלוקת מצד הצדדים, כי לא נרשמה משכנתא לטובת הבנק על הנכס. כחלק מנספח ז' לעיל, צרף הבנק, מסמך העברת זכויות ומישכונן, מאת עו"ד גסאן מטאנס הממוען לבנק כרמל מיום 31/5/198, אשר במסגרתו נכתב בין היתר : "אני אדאג להמציא לכם את רישום המשכנתא הראשונה על הדירה הנ"ל בסכום של 1265000 שקל או את התחייבותה של שכון ופתוח לישראל בע"מ לרישום משכנתא ראשונה לזכותכם ולפקודתכם עד יום 30.8.83. רשמתי לפני כי לא ארשום את העברת הזכויות מהמוכרים לקונים, אלא אם באותו מעמד תרשם משכנתא ראשונה לזכותכם, או תומצא לכם התחייבות להנחת דעתכם בדבר רישום משכנתא כאמור. כל האמור במכתבי זה אינו ניתן לביטול או שינוי ללא קבלת הסכמתכם על כך בכתב ומראש הואיל...ידוע לי כי עקב הצהרתי זאת הנכם משחררים את סכום ההלוואה לפני קבלת הבטחון שדרשתם מהקונים - לווים". ממסמך זה משתמע, כי היה על הבנק בטרם החתימה על ההסכם, לדאוג כי תרשם משכנתא לטובתו או תומצא לו התחייבות לרישום משכנתא. התחייבות זו לא הומצא לבית המשפט ומשכנתא כאמור לא נרשמה לטובת הבנק. די בכך, בכדי להראות כי הבנק פעל שלא כדין. תנאי מקפח בחוזה אחיד 16. התובעים טוענים ב- ת.א. 9938/06, כי ההסכם הינו חוזה אחיד, וכי סעיף 13ג' להסכם, הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד, על פי החזקה הקבועה בסעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים, וכי האמור בסעיף זה עומד בניגוד גמור לאמור בסעיף 10 להסכם על תתי סעיפיו בפרט ולהסכם בכלל. לאור האמור לעיל ביקשו להצהיר בין היתר, כי סעיף 13 להסכם בטל. הואיל ובגוף התביעה התובעים התייחסו בפירוט לסעיף 13ג', ככזה שיש בו תנאי מקפח, ולגבי שאר הסעיפים טענו טענות בעלמא, התייחסותי תהיה רק בנוגע לסעיף 13ג'. 17. סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים קובע את אחת החזקות של תנאי מקפח : "(1) תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי". בע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נג(2) 577, עמ' 593 (1999), פסק כב' השופט אריאלי, בנוגע לחזקה זו : "החזקה אינה אוסרת באופן מוחלט על הספק להגביל את אחריותו, או אף לפטור עצמו ממנה, אלא אך מעבירה אליו את נטל הראיה להוכיח כי התנאי אינו מקפח בהיותו תנאי סביר והגון. אם כן, השאלה היא, למעשה, שאלה של סבירות: עד כמה סבירה ההגבלה שקבע הספק, בהתחשב בחוזה הספציפי ובנסיבות האחרות, כהוראת סעיף 3 לחוק". בסעיף 13 ג' להסכם נקבע : "ג. הערבות אינה תלויה בכך שלבנק תהיה בטוחה כל שהיא מהלווה או מאחרים אף אם הלווה או אחרים התחייבו לתתה בהסכם זה או בכל מקום אחר. הערבות לא תפגע ולא תגרע מכל בטוחה אחרת שיש או שתהיה לבנק. כל ויתור ארכה או הזנחה בקבלת או אי קבלת בטוחה כל שהיא לרבות המשכנתא, השעבוד והבטחונות כאמור בסעיפים 10 ו- 11, ערבות כל שהיא ו/או פקיעתם מכל סיבה שהיא, לא יפגעו ולא יגרעו מהערבות ולא ייחשבו כפגיעה בזכות הערבים גם אם ייגרם לה נזק עקב זאת. אם הבנק יקבל בטוחה כל שהיא תמשיך הערבות לחול גם אם תפקע הבטוחה או כל חלק ממנה מכל סיבה שהיא. אם תתיישן זכות התביעה נגד הלווה מסיבה כל שהיא לא תתיישן עקב זאת התביעה נגד הערבים. הערבות של כל אחד מהערבים אינה תלויה בכך שלבנק תהיה ערבות של ערב נוסף לרבות הערבים כאמור בהסכם זה. הבנק לא יעביר לזכות הערבים בטוחה כל שהיא לרבות הבטוחות כאמור בהסכם זה כל עוד הלווה ו/או הערבים יהיו חייבים לבנק סכום כל שהוא ממקור כל שהוא. הערבים מסכימים כי הוראת סעיף 12 לחוק הערבות תשכ"ז - 1967 לא יחולו על ערבותם על פי הסכם זה והם נותנים בזאת מראש את הסכמתם לביטול רישומו של כל שיעבוד שניתן ו/או יינתן להבטחת חיוב כל שהוא של הלווה ו/או של ערב כל שהוא על פי הסכם זה, גם אם החיוב יקויים על ידי הערבים או מי מהם, כולו או מקצתן; כל זאת במידה שלא ייקבע אחרת בדרישה בכתב של ערב שתימסר לבנק בעת קיום החיוב על ידו" 18. סעיף 10 עניינו משכנתא ומשכון ונקבע בו היתר : א. מתחייב בזה הלווה לחתום ולרשום עם חתימת הסכם זה בלשכת רישום המקרקעין, משכנתא ראשונה בדרגה או בדרגה אחרת, לפי קביעת הבנק לזכות הבנק על זכויותיו בנכס.... ..... ד. במידה והנכס טרם נרשם על שמו של הלווה בלשכת רשום המקרקעין : (1) מתחייב הלווה כי הנכס לא יירשם על שמו בשלכת רשום המקרקעין אלא אם כן תרשם עליו באותו מעמד המשכנתא לזכות הבנק בהתאם לאמור בהסכם זה. כן מתחייב הלווה לדאוג לכך כי הנכס ירשם על שמו בלשכת רשום המקרקעין מיד כשאפשר יהיה לעשות זאת בכפוף להתחייבויות הלווה על פי הסכם זה. (2) הלווה מתחייב להמציא עם חתימת הסכם זה, התחייבות מבעלי הנכס בדבר רישום הנכס על שם הלווה ורישום המשכנתא לזכות הבנק ובין השאר כי הנכס לא ירשם על שם הלווה ולא על שם כל אדם ו/או גוף אחר אלא אם כן תרשם באותו מעמד משכנתא לזכות הבנק בהתאם לתנאי הסכם זה.... (5) בנוסף לאמור לעיל מתחייב הלווה כי עם חתימתו על הסכם זה יחתום בפני נוטריון על יפוי כוח כללי בלתי חוזר בהתאם לנוסח המצ"ב המהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה, בו הוא בין השאר ייפה את כוח הבנק או מורשים מטעמו לרשום הנכס על שם הלווה והמשכנתא על הנכס לזכות הבנק ו/או לעשות כל פעולה אחרת כאמור בהסכם זה. על אף מתן יפוי הכוח, הבנק לא יהיה חייב לעשות כל פעולה לפיו. הלווה והערבים פוטרים את הבנק מראש מכל אחריות במקרה ולא תעשה פעולה כל שהיא על פי יפוי הכח או שלא תעשה בזמן או באופן הנכון". סעיף 11 עניינו בין היתר, בהתחייבות הלווה להמציא בטחונות נוספים לפירעון הסכומים והמצאת ערבים להנחת דעת הבנק. הבנק לא העלה כל טענה עניינית בנוגע לטענת התובעים, לעניין היות ההסכם חוזה אחיד, על סעיף 13 ג' שבו. אני מקבלת את טענת התובעים, כי האמור בסעיף 13ג' הינו בגדר תנאי מקפח, כמשמעותו בסעיף 4(1) לחוק, הואיל וסעיף זה פטר את הבנק (הספק) , מאחריות שהוטלה עליו בדבר רישום משכנתא בלשכת רישום המקרקעין. תנאי זה אינו "סביר והגון", והוא העמיד את הערבים בפני סיכון מיותר, כך שבמקרה (כפי שקרה), והלווים לא יעמדו בפירעון ההלוואה, הערבים יהיו חייבים בפריעת מלוא החוב, הואיל ולא ניתן יהיה לממש את הדירה. וכפי שהתברר אף, הדירה אינה קיימת, אלא דירה פיקטיבית. בנוסף, מאותם טעמים, הבנק לא יכל לפטור עצמו מאחריות, כאמור בסעיף 10(5) , מאי עשיית פעולה כל שהיא על פי ייפוי הכוח של הלווים או אי עשיית פעולה בזמן. הבנק היה צריך לדאוג לאינטרסים של עצמו אך גם לאינטרסים של הערבים, שאם הלווים לא יעמדו בתנאי ההלוואה, החוב של הערבים יקטן לאחר מימוש הנכס. הפרה יסודית של ההסכם התובעים טוענים כאמור לעיל להפרה יסודית של ההסכם. מבלי להידרש לכל טענות התובעים, אני מוצאת, יותר מכל את ההפרה היסודית של הסכם, בכך, ההלוואה הייתה לרכישת מקרקעין, אלא שהמקרקעין לא נרכשו, ומדובר היה בעסקה פיקטיבית, הואיל ואין כל נכס בגוש ובחלקה המנויים בהסכם. מידתיות הבנק צרף לכתב הגנתו הסכם פשרה בתיק 13822/00, במסגרת כתב תביעה אשר הגיש פיליפ הלון כנגד הבנק. מר הלון הסכים בכדי להביא לסילוק מלא וסופי של חובו לבנק, על -פי ערבותו ללויים, לשלם לבנק סך של 40,000 ₪. כן טען הבנק, כי התובע 1 במשך 18 שנה משלם כספים במסגרת הליכי הוצאה לפועל שננקטו כנגדו. מעבר לאמור עד כה, אין זה מידתי כי התובע 3 יחויב לשלם לבנק סך של 40,000 ₪, בגין ערבות להלוואה אשר שווייה (ללא ריבית והצמדה) בשקל חדש עמד על 1,265 ₪. אותו הדין ביחס לתובע 1. אין זה מידתי כי יאלץ לשלם במשך 18 שנה בגין הלוואה על סכום בסך 1,265 ₪. נופך מיוחד לעניין הוא הפרת חובת הנאמנותת של הבנק. פיצול סעדים התובעים ביקשו במסגרת כתב התביעה ב- ת.א. 9938/06, כי לאחר קביעת בית המשפט בדבר תוקף ההסכם, לשמור על זכותם ולפצל את סעדיהם לצורך תביעתם לפיצוי בגין נזקיהם עקב התנהגות הנתבעים. איני מוצאת לנכון להידרש לבקשה זו, משלא הוגשה כמתחייב בדין. הוצאות על אף קבלת התביעה, מצאתי לנכון לחייב את התובעים בהוצאות התביעה זו. שיקולי הצדק וטענת התרמית שעמדו לנגד עיני הביאו אותי לקבל את התביעות. עם זאת, התובע 3 ידע כבר בשנת 2000, כאמור בכתב התביעה שהגיש ב- ת.א. 13822/00, כי אין דירה בגינה קיבלו הלווים את ההלוואה, וכי אין דירה הממושכנת לחוב. חרף זאת לא הגיש תביעה כנגד הבנק עד לשנת 2006 אז הוגשה התביעה ב- ת.א. 9938/06. התובע 2 ידע בשנת 1993, כי אי אפשר להיפרע מהדירה כאמור, במכתבו של עו"ד שוורץ, ב"כ הבנק לעו"ד מנסור, ב"כ מר ג'ריס רוזה, מיום 8/3/1993. לא פורט במכתב זה מדוע אי אפשר היה להיפרע מהדירה, אך על התובע 2 היה לברר זאת. משלא עשה כן, אין לו מה להלין על עצמו והוא השתהה בהגשת התביעה. לא הוצגה בפני כל אסמכתא מצד התובע 1 כי לא השתהה בהגשת תביעתו. אמנם בהשתהות התובעים אין בכדי להביא לדחיית התביעה, הואיל וכאמור שיקולי הצדק גוברים על טענה זו. אך יש להניח, כי השתהות זו גרמה לפגיעה בהגנת הבנק לאור חלוף השנים וגרמה לו להוצאות מיותרות. סיכומו של דבר ניתן בזאת פסק דין הצהרתי על פיו, סעיף 13ג' להסכם בטל בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד, לחילופין ו/או במצטבר ההסכם מבוטל בכל הנוגע לתובעים בלבד. בנוסף, אני מורה על ביטול פסקי הדין כנגד התובעים בלבד, ככל שניתנו ביחס להסכם ההלוואה נשוא דיוננו, ב- ת.א. 41119/89, 8464/85 ו- ת.א. 15718/86. התובעים ישלמו לבנק סך של7500 ש"ח..הכולל הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין. סכום זה ישולם בתוך 30 יום אם לא ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל. ערבותמקרקעיןמשכנתא