זקיפת תשלום לכיסוי חוב נערב

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זקיפת תשלום לכיסוי חוב נערב: כללי 1. ערב טוען כי קיים את חיובו שעה שנתן לנושה סכום כסף ברם האחרון זקף סכום זה על חשבון חובות אחרים של החייב העיקרי. מחלוקת זו עומדת במרכז התובענה והתובענה הנגדית שהגישו הערב והבנק, ושהדיון בהן אוחד. הערבה ובן זוגה מבקשים סעד הצהרתי אשר יקבע כי קוים החיוב (וכן פיצוי בשל עגמת הנפש שנגרמה להם בעטיה של התנהגות הבנק) והבנק מצדו תובע מהערבה את קיום חיובה כערבה. נתוני רקע 2. במועד הרלוונטי ניהלו חיים עוזיאל ורעייתו (להלן יחדיו: החייבים, כל אחד בנפרד: החייב או הבן והחייבת או הרעיה בהתאמה) חשבון חוזר דביטורי בבנק אוצר החייל בע"מ סניף בת גלים (להלן: הבנק או הסניף). במועדים שיפורטו להלן העניק הבנק לחייבים הלוואות בסכומים שונים. הסכומים המפורטים להלן נכונים ליום 11.3.07 (להלן: המועד הקובע). 3. ביום 16.5.00 העניק הבנק לחייב הלוואה בסך 35,000 ₪ (להלן: הלוואה ראשונה). באותו יום חתמה סילביה עוזיאל, אמו של החייב (להלן: האם או הערבה) על כתב התחייבות וערבות להחזר ההלוואה. היתרה הבלתי מסולקת של ההלוואה הראשונה נכון למועד הקובע הסתכמה בסך 27,338 ₪ וזה גם סכום החוב הנתבע מהערבה. 4. ביום 13.11.00 העניק הבנק לחייב הלוואה בסך 20,000 ₪ (להלן: ההלוואה השנייה). גם הפעם התחייבה האם כערבה להשבת ההלוואה בהתאם לכתב התחייבות וערבות מאותו יום. במועד הקובע עמדה יתרת ההלוואה על סך 24,592 ₪ וסכום זה נתבע מהערבה. 5. ביום 22.3.01 העניק הבנק לחייב הלוואה בסך 40,000 ₪ (להלן: ההלוואה השלישית). אמו של החייב חתמה על כתב התחייבות וערבות לפיו ערבה כלפי הבנק על 50% מסכומה. במועד הקובע עמדה יתרת ערבותה של האם על סך 13,829 ₪. 6. ביום 30.11.02 העניק הבנק לחייב הלוואה נוספת על סך 60,000 ₪ (להלן: ההלוואה הרביעית). האם ערבה להלוואה זו יחד עם אחותו ודודו של החייב כך שחלקה בחיוב עמד על 33.3% בלבד. במועד הקובע עמדה יתרת ערבות האם על סך 27,975 ₪. 7. בנוסף לסכום ההלוואות התחייבה הערבה לשאת בחלק היחסי של הוצאות הבנק בהליכים נגד החייב. הוצאות אלו הסתכמו במועד הקובע בסך 68,170 ₪ וחלקה של האם הסתכם בסך 23,860 ₪. 8. החייבים נקלעו לקשיים כלכליים ולא עמדו בתנאי החזר ההלוואות. בנוסף, חשבונם בבנק מסוג חשבון חוזר דביטורי צבר יתרת חובה גבוהה. חובם הכולל הסתכם אותה עת בסך כ-300,000 ₪. הבנק באמצעות בא כוחו עו"ד שוורץ שלח מכתב התראה גם לערבים. בעקבות זאת פנה אבי החייב (להלן: עוזיאל או האב) לבנק במטרה לסייע לבנו. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 9. משנתקבל מכתב ההתראה על ידי הוריי החייב (שניהם יחד ייקראו להלן: בני הזוג עוזיאל או בני הזוג) פנה עוזיאל למשרד עו"ד שוורץ, שהפנהו למרכז הגבייה של הבנק, שם שוחח עם מנהלת המרכז הגברת שושנה עדני (להלן: עדני או פקידת הבנק). 10. בעקבות פנייתו התקיימה פגישה שמשתתפיה שנויים במחלוקת. מכל מקום, אין חולק כי מצד הבנק השתתפו עדני ועו"ד שוורץ ומצד החייב, הוא ואביו והוחל במשא ומתן אשר נועד למצוא הסדר לחוב החייבים לבנק. 11. במהלך המשא ומתן הושגה הבנה שפרטיה העיקריים היו כי עוזיאל ישלם לבנק סכום משמעותי - הבנק דרש סך של 100,000 ₪ ועוזיאל הציע לשלם את הסכום המרבי שיאושר לו כהלוואה מובטחת במשכון דרגה שנייה של דירת מגורי בני הזוג עוזיאל - והבנק מצדו ימחל על חלק מהחוב ולסילוק היתרה שתוותר יעמיד הלוואה חדשה לחייבים שתוחזר בפריסה נוחה. 12. לאחר הפגישה פנה עוזיאל לבנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק הפועלים) בו ניהל את חשבונו וביקש הלוואה מובטחת במשכון בדרגה שנייה על דירת המגורים של בני הזוג. בו בזמן שעוזיאל פעל לקבלת ההלוואה, הגיש הבנק תובענה כספית על סך 260,329 ₪ נגד החייבים (ת"א 20547/03 של בית משפט זה) וביום 31.3.04 קיבל פסק דין נגדם על פי צד אחד ברם הודיע כי יאות להמתין פרק זמן מסוים עד לגיבוש הסכם ברוח ההבנות שהושגו בפגישה האמורה. 13. בתחילת חודש אפריל 2004 אישר בנק הפועלים לבני הזוג עוזיאל הלוואה בסך 85,458 ₪ כנגד משכון בדרגה שנייה של דירת מגוריהם. עוזיאל יצר קשר עם פקידת הבנק, הודיע לה על קבלת ההלוואה ושאל היכן יש להפקיד את הסכום וזו מסרה לו מספר חשבון. כפי שהתברר בדיעבד, היה זה מספר חשבון עובר ושב של החייבים. עוזיאל נתן את פרטי החשבון לבנק הפועלים וכספי ההלוואה הוזרמו לחשבון עובר ושב של החייבים. 14. לאחר הפקדת סכום ההלוואה בסך 85,458 ₪ אישרה הנהלת הבנק לחייבים מחילה של חלק מחובם הכולל. כמו כן, הוכנו מסמכי הלוואה על היתרה שנותרה, כאשר לפי תנאי ההחזר היה על החייבים לשלם סך של כ-1,300 ₪ מידי חודש. פקידת הבנק הזמינה את החייב לשם חתימתו על חוזה ההלוואה ברם חרף פניות חוזרות והפצרות מצדה לא הגיע לסניף. כמסתבר, מצבו הכלכלי לא אפשר לו עמידה בתשלומי החזר בגובה הנקוב. 15. משחלף הזמן והחייב התמהמה ולא הגיע לסניף החל הבנק בנקיטת הליכי הוצאה לפועל נגד החייבים. ביום 5.3.07 קיבל הבנק אישור מראש ההוצאה לפועל בדבר מיצוי ההליכים נגד החייבים. עם קבלת אישור זה פנה הבנק לערבים בדרישה לסלק את חובם. אחות החייב שילמה אז את סכום ערבותה והופטרה מהחיוב. 16. משנדרשה האם לקיים את חיובה כערבה פנו בני הזוג עוזיאל לבנק וטענו כי הערבה קיימה את חיובה שעה ששולם לבנק הסך של 85,458 ₪. אין חולק, כי הסך של 85,458 ₪ כיסה במועד התשלום את מלוא ערבותה של האם ואף מעבר לכך. 17. הבנק דחה טענה זו של בני הזוג מהטעם שהסכום ששולם נזקף לחוב בחשבון עובר ושב של החייבים ולא לכיסוי החיוב הנערב. על כן הגישו בני הזוג עוזיאל תובענה בת"א 24801/06 בה עתרו למתן פסק דין הצהרתי לפיו עם תשלום הסך של 85,458 ₪ פקע חיוב הערבה שעה שהבנק פעל בניגוד לדרישתם המפורשת כי סכום זה ישמש קודם כל לסילוק החיוב הנערב. כן נתבע על ידם פיצוי בסך 30,000 ₪ בגין עגמת הנפש שנגרמה להם בעטיה של התנהגות הבנק. 18. הבנק מצדו הגיש בת"א 5744/07 תובענה כספית נגד אם החייב ודודו. לאחר הגשת התובענה שילם הדוד את סכום ערבותו וכך הופטר גם הוא מהחיוב. האם נתבעה לשלם את סכום ערבותה בכל ארבע ההלוואות והוצאות הבנק בסך כולל של 117,594 ₪ נכון למועד הקובע "בצירוף ריבית המשתנה מפעם לפעם אצל התובע, כמתחייב מההסכם שבין התובע לחייב..". הדיון בת"א 24801/06 ובת"א 5744/07 אוחד. העובדות השנויות במחלוקת 19. בין בעלי הדין נטושה מחלוקת עובדתית בשני נושאים. הראשון, מי נכח בפגישה הראשונה בה הושגו ההבנות עליהן דובר לעיל - לטענת הבנק נכחו מטעמו פקידת הבנק ועו"ד שוורץ ומטעם החייב הוא עצמו ואביו בלבד. לטענת בני הזוג עוזיאל נכחו גם האם והחייבת. השני, האם סוכם בין הצדדים כי הסכום שישולם על ידי עוזיאל ישמש לקיום חיובה של הערבה, כטענת בני הזוג עוזיאל והחייב, או כטענת הבנק, הערבים לא הוזכרו כלל באותה פגישה שכן כל מבוקשו של האב היה לסייע לבנו. הנוכחים בפגישה 20. אף כי הצדדים הרחיבו בטיעוניהם בנקודה זו, איני רואה בה חשיבות מיוחדת, שכן גם אם בפגישה נכחו אמו של החייב ורעייתו (החייבת) אין חולק למעשה כי חלקן היה פסיבי וכי מי שניהל את המשא ומתן היו החייב ועוזיאל. עובדה היא, כי מי שפנה לבנק בעקבות מכתב ההתראה היה עוזיאל ולא הערבה. האחרונה אף לא התייצבה לדיון המשפטי וממילא לא מסרה את גרסתה. מעדות עוזיאל עולה, כי במערכת היחסים בתוך המשפחה הוא זה המופקד על העניינים הכספיים (עמ' 39 ש' 26 - 27) וכי הסיבה בגינה ערבה האם נעוצה בעובדה שאותה עת היה הוא עצמו מובטל. לא זו אף זו, אין טענה וממילא אין ראיה כי במהלך הפגישה הציגה הערבה את עצמה כאמו של החייב שערבה להלוואות וציינה כי יש לזקוף כל תשלום שישולם על ידי מי מבני הזוג עוזיאל לסילוק ערבותה. 21. הנטל להוכיח את לעצם נוכחות הערבה והחייבת מוטל על כתפי בני הזוג עוזיאל בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. הגם שאין לשלול כי זכרון מי מהנוכחים בפגישה כשל ומי מהם ערבב בין פגישות שונות שהתקיימו ביניהם, יש לקבוע כי בני הזוג עוזיאל לא עמדו בנטל זה שעה שלא עלה בידם להוכיח את גרסתם זו במידה הנדרשת בהליך אזרחי. 22. מטעמם של בני הזוג העיד עוזיאל בלבד. לעדותו כמו גם לעדות בנו, שהוזמן כעד מטעם הבנק, יש להתייחס במשנה זהירות, שהרי השניים הנם בעלי עניין מובהק בתוצאות ההליך. הערבה והחייבת בחרו מטעמיהן הן שלא למסור עדות כך שגרסתן לא נשמעה. אמנם נכון, גם הן בעלות עניין בתוצאות ההליך ברם היה בגרסתן או למצער בזו של הערבה כדי לסייע להבהרת התמונה. הימנעות זימון עדות אלו ללא הסבר מניח את הדעת (טענת עוזיאל כי רעייתו לא העידה במשפט בשל חששה פן תשפיע העדות על מצבה הבריאותי נותרה בעלמא ואינה נתמכת בראיה בלתי תלויה, כגון תעודת רופא), פועלת לרעתם. אמנם נכון, גם הבנק לא הביא ראיות שהיו בהישג ידו, כגון התרשומת שנערכה במהלך הפגישה ואשר לגרסת פקידת הבנק מצויה במשרדה או במשרד עו"ד שוורץ. ואולם, משמוטל הנטל על כתפי בני הזוג עוזיאל כאמור, אין במחדלו זה של הבנק כדי להטות את הכף לטובתם. 23. אני קובעת אפוא כי לא הוכח כי הערבה והחייבת נכחו בפגישה בסניף הבנק. התניית התשלום בזקיפת הסכום לחוב הנערב 24. אין חולק כאמור, כי בפגישה המדוברת הותוו כללים לסילוק חוב החייבים והושגו הבנות בין הנוכחים. בין היתר, הסכים עוזיאל לשלם לבנק את הסכום המרבי שיאושר לו על ידי בנק הפועלים לאחר משכון דירת המגורים של בני הזוג. לטענת הבנק, איש מהנוכחים לא התייחס אז לחיובי הערבים וברי היה, כי הסכום שישולם על ידי עוזיאל ישמש לסילוק חלק מחוב החייבים. לא זו אף זו, לגרסת פקידת הבנק לא ידעה אז על הקשר המשפחתי בין הערבה לבין החייב או כי הערבה ועוזיאל בני זוג. גרסת עוזיאל לעומת זאת הנה כי היה ברור הקשר המשפחתי וכי הובהר שהסכום שישולם מהווה תשלום של הערבה כך שנועד לסלק קודם כל את ערבותה. 25. גם בעניין זה עדיפה עליי גרסת הבנק על פני זו של בני הזוג עוזיאל במובן זה שחיובה של הערבה לא עלה בפגישה באופן מפורש וחד-משמעי. פקידת הבנק העידה, כי ידעה שההלוואות מובטחות בערבות ערבים מוגנים ובשל מעמדם זה "אסור לי להתקרב אליהם בכלל" (עמ' 14 ש' 31). לכן לא העלתה ביוזמתה סוגיה זו. כפי שיפורט להלן, טענה זו מתיישבת עם חומר הראיות לרבות עדות עוזיאל והחייב. שאלה אחרת הנה האם בנסיבות המקרה ראוי היה כי נושא הערבות יועלה על ידי נציגי הבנק. שאלה זו תדון בהמשך. 26. על סמך חומר הראיות המצוי לפניי ניתן לקבוע, כי סוגיית זקיפת התשלום ששולם על ידי עוזיאל לכיסוי חוב הנערב לא עלה כלל בשיחה. מעדותו כמו גם מעדות החייב עולה, כי גם אם סביר להניח שראה בפתרון בעיית הבן כפתרון חובם של הערבים עמד בראש מעייניו רצונו לסייע לבנו להיחלץ מהמצב אליו נקלע. עוזיאל לא שאל מה גובה ערבות רעייתו ולא הביע נכונות לשלם את החוב הנערב בלבד. נהפוך הוא. עוזיאל הציע לשלם לבנק את הסכום הגבוה ביותר שיאושר לו כהלוואה עם משכון דירת בני הזוג ללא קשר לגובה ערבותה של האם. בהמשך, כאשר אושרה לו הלוואה פנה לפקידת הבנק ולא ביקש לזקוף את התשלום לערבות האם אלא בקש לדעת לאיזה חשבון יש להפקיד את הכספים וגם לאחר שנמסרו לו פרטי החשבון (שהתברר כי היה זה חשבון עובר ושב של החייבים) עשה כדבריה. 27. יתרה מכך, קיימת סתירה בין גרסת עוזיאל לבין זו של בנו, החייב, וגם עובדה זו תומכת במסקנה שאמנם איש לא התייחס למהות החיובים אלא רק לעצם קיומו של חוב. כך, בעוד גרסת עוזיאל הנה כי ציין מפורשות שהתשלום הנו תשלום הערבה העיד החייב כי הסכום ששולם על ידי אביו נועד לסלק את היתרה הבלתי מסולקת של ההלוואה הרביעית מתוך מטרה לפטור את אחותו ודודו מערבותם. סתירה זו תומכת במסקנה שלא דובר עם נציגי הבנק אודות חיובי הערבים. 28. הבנק רואה בעובדה שאחותו ודודו של החייב קיימו את ערבותם לאחר תשלום הסך של 85,458 ₪ על ידי עוזיאל תמיכה בעמדתו בעניין שבמחלוקת. איני סבורה כך. גם אם עוזיאל או מי מבני המשפחה האחרים ציינו בפני יתר הערבים כי הסכום ששולם נועד לפטרם מערבותם - ובעניין זה עוזיאל ובנו אינם תמימי דעים - הרי ברור היה לאחותו ולדודו של החייב כי קיים חוב בלתי מסולק מצד אחד, ומצד שני, שאין אחידות דעה בין הבנק לבין החייב אודות זקיפת התשלומים. בנסיבות אלו, אך טבעי הוא כי יעדיפו לשלם את הסכום הנדרש מהם ולהמנע מדין ודברים עתידי עם הבנק. 29. אני קובעת אפוא כי בפגישה בין נציגי הבנק לבין עוזיאל והחייב לא דובר על חיובי הערבים אלא על חובם של החייבים בכללותו. אין במסקנה זו כדי לשלול אפשרות שבתוך לבם פנימה עוזיאל והחייב, וכך גם הערבה, ראו בתשלום המשולם מתוך כספי הלוואה שלקבלתה משכנו את דירתם כסילוק מלוא חובות החייבים ובתוך כך גם חיובי הערבה. 30. חרף מסקנתי דלעיל יש קושי בקבלת טענת פקידת הבנק בדבר חוסר ידיעתה על הקשר המשפחתי בין הערבה לבין החייב ועוזיאל. ראשית, עוזיאל יצר קשר עם הבנק לראשונה לאחר משלוח מכתבים לערבים; שנית, שם המשפחה של הערבה אף הוא "עוזיאל" שאינו שם נפוץ. מכאן, אם אמנם לא ידעה על קיומו של קשר זה עצמה את עיניה אל מול עובדה אשר הזדקרה לנגד עיניה. עצימת עיניים כמוה כידיעה. 31. הקביעה דלעיל לפיה גרסת הבנק עדיפה על פני זו של בני הזוג עוזיאל אינה מביאה למסקנה שדין תביעת הבנק להתקבל. יש לבחון האם עמד הבנק בחובות המוטלות עליו כלפי הערבים בכלל וכלפי הערבה בפרט ובתוך כך האם היה עליו להעלות את סוגיית הערבים ביוזמתו. משא ומתן שלא השתכלל או חוזה מחייב 32. השאלה הראשונה המתעוררת בענייננו הנה האם באותה פגישה שהתקיימה בין נציגי הבנק לבין עוזיאל והחייב נכרת חוזה. עוזיאל פנה כאמור מיוזמתו לבנק מתוך מטרה לסייע לבנו להיחלץ מהסתבכותו הכספית. בין עוזיאל ובנו מצד אחד לבין הבנק מצד שני נוהל משא ומתן, הושגו הבנות והותוו כללים על בסיסם עתידים היו להגיע לידי חוזה מחייב. עם זאת, נותרו נקודות לגביהם לא הושגה הבנה כלשהי. כבר נקבע לעיל כי נושא הערבים לא זכה להתייחסות (מצד הבנק במודע ומצד עוזיאל מן הסתם שלא במודע); נושא הבטוחות שתדרשנה בעקבות חוזה ההלוואה החדש לא סוכם אף הוא וכך גם שאלת תוקפם של החיובים המקוריים עם היווצרות החיוב החדש. מצב זה מעיד כי הצדדים נותרו בשלב הטרום-חוזי וההבנות שהושגו לא השתכללו לכלל חוזה מחייב. 33. חרף העדר סיכום כלל הנקודות הרלוונטיות החלו הצדדים בביצוע ההבנות. כך, פעל עוזיאל לקבלת הלוואה והעביר את התשלום לבנק. פקידת הסניף מצדה פנתה לקבלת אישור ההנהלה הראשית למחילה על חלק מהחוב ורק החייב מסיבותיו הוא לא פעל לקיום חלקו. בשל כך, נסוג הבנק מנכונותו למחול לחייבים על חלק מהחוב ודרש מהם ומהערבים לקיים את החיוב המקורי. התנהגות חד-צדדית זו של הבנק מעידה אף היא כי לפי השקפתו לא השתכלל חוזה מחייב. 34. משלא השתכלל המשא ומתן לכדי חוזה הרי שמכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט קמה חובת הצדדים להשיב צד למשנהו את אשר קבלו במסגרת המשא ומתן שכשל. ברם גם אם נאמר, שנכרת חוזה היות שהושגו הסכמות העונות על דרישות המסוימות וגמירת הדעת - דהיינו כי ההצעות שהועלו על ידי הצדדים היו מסוימות דיין כדי לאפשר קיבול על ידי הצד שכנגד והתנהגות הצדדים מעידה על גמירת דעת להתקשר בחוזה - גם אז, משהופר החוזה ובוטל, קמה חובת ההשבה מכח הוראות סעיף 9 חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1971 (להלן: חוק החוזים תרופות). לפי השקפה זו, משלא קוימה התחייבותם של החייבים בהתאם לחוזה החדש נהג הבנק באופן חד-צדדי וחזר לחיובים המקוריים כפי שהיו ערב כריתתו. על ידי כך ביטל הבנק בהתנהגותו את החוזה החדש. 35. כאמור, הבנק החזיר את המצב אחורנית ודרש מהחייבים את תשלום החוב המקורי בניכוי תשלום עוזיאל, פעל להוצאה לפועל של פסק הדין נגדם ולאחר קבלת אישור על מיצוי ההליכים נגדם פנה בדרישה לערבים לקיים את ערבותם. אלא שכאשר ביקש עוזיאל לזקוף את הסכום ששילם לערבות הערבה טען הבנק כי התשלום לא נועד לקיום חיובה אלא לכיסוי כלל חובות הבן ונזקף לחובו וחוב רעייתו בחשבון עובר ושב. טענת הבנק הנה למעשה שעוזיאל פעל כמתנדב ואינו זכאי היום לבקש זקיפת התשלום לחוב מסוים. 36. אין לקבל גישה זו של הבנק. למסקנה זו ניתן להגיע על יסוד דיני החוזים הכללים ולא כל שכן בהסתמך על הדין המיוחד החל על יחסי בנק-לקוח. 37. עוזיאל לא עמד על זכותו להשבת הסכום ששילם אלא ביקש לזקוף את התשלום לחוב הנערב. אין בעצם אי-קבלת הסכום בפועל כדי לשנות את העובדה שהסכום היה בשליטתו שכן נותרה בידיו "..היכולת על פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ..". בע"פ 7282/08 אבו עמרה נ' מדינת ישראל [2010] (פורסם באתר נבו). כן ראה הפסיקה המוזכרת שם. מכאן, הסכום ששולם על ידי עוזיאל היה אותה עת בשליטתו ובחזקתו הקוננסטרוקטיבית ומעמדו אפשר לו לבחור לטובת איזה חוב ייזקף התשלום. זקיפת תשלומים בחיובים אחדים 38. סעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים הכללי) קובע לאמור: "סכום שניתן לנושה שעה שהגיעו לו מן החייב חיובים אחדים, רשאי החייב, בעת התשלום, לציין את החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום; לא עשה זאת, רשאי הנושה לעשות כן". 40. לשיטת הבנק, פעל עוזיאל בשמו של החייב, ואם כך, מעמדו כשל האחרון, שחייב היה לבנק חיובים אחדים. עוזיאל רשאי היה אפוא לציין בעת התשלום כי הסכום ששילם ייזקף לחשבון ההלוואות. אם פעל בשמו הוא ובשם רעייתו כטענתו לא כל שכן, שהרי אין חולק כי לפי הוראות סעיף 26(ד)(2) לחוק הערבות תשכ"ז-1967 (להלן: חוק הערבות) רשאי הערב לקיים את חיוב הלווה בהתאם לתנאי ההלוואה ולתנאי פריסת התשלומים, וברי כי זכותו לשלם את מלוא הסכום הנערב. 39. בהתאם לסעיף 50 לחוק החוזים הכללי רשאי חייב החב כלפי נושה חיובים אחדים לציין בשעת התשלום "..את החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום". היה והחייב לא עשה זאת "רשאי הנושה לעשות כן". במילים אחרות, הזכות לזקיפת תשלומים מסורה קודם כל לחייב ורק אם הלה בחר שלא לעשות-כן קמה זכות הנושה להחליט לחשבונו של איזה חוב לזקוף את התשלום. 41. אם ייאמר כי המועד הקובע לשימוש בזכות לזקיפת התשלום היה בעת שעוזיאל שילם את הסך של 85,458 ₪, ואז לא ציין כי יש לזקפו לחשבון ההלוואות (וכל זאת לשיטת הבנק, שראה בעוזיאל כאמור זרועו הארוכה של החייב) גם אז יש להגיע למסקנה שהיה מחובתו של הבנק לזקוף את התשלום על חשבון ההלוואות להן ערבה הערבה. ראוי לזכור כי לגרסתו בחר הבנק לזקוף את התשלום על חשבון חוב החייבים בחשבון עובר ושב בו הריבית גבוהה יותר. במילים אחרות, לטובתם של החייבים פעל ולא לטובתו שלו. 42. אין חולק, כי הבנק לא הבהיר לעוזיאל כי זכותו לבחור לאיזה חוב ייזקף התשלום וכי האחרון סבר שהתשלום הנו חלק מהסדר כולל אשר באמצעותו יסולק החוב כולו, כך שיפקעו גם חיובי הערבים. לכן, מבחינתו (ומבחינת בנו, החייב) נושא זקיפת התשלום לחוב מסוים לא עמד כלל על הפרק, כך שאי-שימוש בזכות לפי סעיף 50 לחוק החוזים הכללי לא היה מדעת. 43. עוזיאל לא ציין את חוב ההלוואה מתוך הנחה מוטעית שחוב זה יסולק ממילא בעקבות ההסדר עם הבנק או מתוך חוסר ידיעה בדבר זכותו לעשות-כן או מתוך חוסר תשומת לב או אף מתוך ההנחה שהבנק הנושה יעשה את הבחירה המיטיבה. 44. השאלה המתעוררת הנה האם במקרה זה אבדה לעוזיאל או לחיב הזכות לבקש את זקיפת התשלום לחוב הנערב או שמא ניתן להתגבר על קושי זה. מקובלת עליי דעתו של המלומד דר' אריאל פורת בחיבורו "זקיפת תשלומים" פרק 7 בספר "דיני חיובים - חלק כללי" בעריכת ד' פרידמן, עמ' 570, שם בעמ' 598 ואילך, לפיה באותם המקרים בהם ניתן ללמוד על אופן זקיפת התשלומים מהנסיבות, מהן עולה כי העדפתו של החייב לפרוע חוב מסוים כה ברורה עד כי ניתן לומר שכל נושה סביר היה רואה זאת, יש להכיר בזכות מכללא של החייב לעשות-כן שעה שלא עשה זאת במפורש. בחיבורו מונה המחבר שורה של מקרים מהסוג הנדון, ולענייננו רלוונטיים שניים: האחד, קיומו של חוב מובטח, בשעבוד או בערבות, מול חוב שאינו מובטח; השני, חוב שבפרעונו יש עניין לצד השלישי מול חוב שבפרעונו אין עניין לצד השלישי. חוב מובטח מול חוב שאינו מובטח - ההנחה היא שהעדפתו הטבעית של החייב תהא פרעון החוב המובטח שהרי "במקרים רבים הבטחת החוב, בערבות או בשעבוד, עולה לחייב בממון רב, או מכבידה עליו בדרך אחרת. הסרת שעבוד מנכס של החייב והפיכתו לנכס "חופשי" הנה אינטרס מובהק שלו...אם זה המצב והנושה יודע (או עליו לדעת) על כך, אפשר שתוסק כוונה של החייב לזקוף תשלומיו לחשבון החוב המובטח" (שם, בעמ' 602). חוב שבפרעונו יש עניין לצד שלישי מול חוב שאין בפרעונו עניין כזה - בנוגע לחוב זה נאמר כי "נראה שסביר מצדו של נושה, היודע על התחייבותו של החייב כלפי הצד השלישי או על כך שמקור הכספים שהועברו לו אצל הצד השלישי, להסיק כוונה של החייב, בהעדר אמירה מפורשת נוגדת, לכבד את התחייבותו כלפי הצד השלישי או לקיים את חובת הנאמנות שהוא חב לו...אחד החובות של החייב הנו חוב משותף עם חייבים אחרים, וחוב האחר הנו חוב שהוא חב לבד..אם הנושה יודע למשל, שמקור הכספים או מקור חלקם אצל החייבים האחרים, סביר יהיה להסיק זקיפה לחשבון החוב המשותף" (שם, בעמ' 602). 45. במקרה דנן ידע הבנק כי חוב ההלוואות מובטח בערבות (של ערבים מוגנים), ידע או היה עליו לדעת כי הערבה הנה אמו או למצער קרובת משפחתו של החייב, ידע כי אביו איש קשה יום שעתיד לשלם חלק נכבד מחוב בנו על ידי משכון בדרגה שנייה של דירת מגוריו. כמו-כן, בניגוד לנימוק שנתן לזקיפת התשלום לחוב בחשבון עובר ושב, ידע הבנק כי מבחינת החייבים אין נפקות לאיזה מהחובות ייזקף התשלום, שהרי עם העמדת ההלוואות לפרעון תתווסף גם לחוב ההלוואות ריבית חריגה כנהוג בבנק. בנוגע לערבים ממילא מוגבלת הריבית לשיעור הנקוב בסעיף 25 לחוק הערבות. הבנק ידע אפוא או היה עליו לדעת כי החייב יעדיף לזקוף את התשלום לכיסוי החוב הנערב ולא לכיסוי החוב בחשבון עובר ושב. ברי אפוא כי זקיפת התשלום לחוב בחשבון עובר ושב היתה לתועלת הבנק בלבד, שכן גם לאחר קבלת הכספים נותרו בידיו בטוחות בדמות הערבים. 46. בנסיבות אלו, כאשר זקיפת התשלום לחוב בחשבון עובר ושב נגדה בבירור את רצונו המשוער של החייב היה מחובתו של הבנק לזקוף בעצמו את התשלום על חשבון חוב ההלוואה או למצער להבהיר לעוזיאל ולחייב כי זכותם לציין את החוב לו ייזקף התשלום. לאותה מסקנה ניתן להגיע בהסתמך על עקרון תום הלב (ראה סעיף 39 לחוק החוזים הכללי). ראה שם בעמ' 602. 47. נאמר לעיל, כי לאחר כשלון משא ומתן או לאחר ביטול חוזה קמה חובת השבה ובאין השבה יש לראות בבעל הזכות כמי שהנו בעל השליטה בחפץ. בענייננו, לאחר שההסדר לא יצא אל הפועל החזיק עוזיאל בסכום ששילם חזקה קונסטרוקטיבית והיה רשאי בזכות לפעול לפי הוראות סעיף 50 לחוק החוזים הכללי ולבקש זקיפת התשלום לחוב הנערב. בהסתכלות מזווית שונה ניתן לומר שיהיו מקרים בהם גם לאחר התשלום יוכל החייב לזקוף את התשלום לחוב מסוים. ובלשון המלומד דר' פורת, שם, בעמ' 606 "השאלה היא אם יהיו, בכל זאת, מקרים, שבהם יוכל החייב להפעיל כוח זקיפה לאחר התשלום. התשובה לכך עשויה להיות חיובית. זאת, באותם מקרים בהם ניתנת הזקיפה שנעשתה לביטול עקב פגם ברצון או עקב הפרת חוזה, בין אם בשל תחולה ישירה של הוראות חוק החוזים וחוק התרופות, ובין אם בשל תחולתם העקיפה. יתכן גם מצב שהחייב לא זקף תשלומים עקב פגם ברצון או עקב הפרת חוזה, שאף אז, יהיה לו לעתים הכוח לזקוף לאחר מועד התשלום". 48. הנה כי כן, בהסתמך על דיני החוזים הכלליים ניתן להגיע למסקנה שכאשר ביקש עוזיאל לזקוף את התשלום לחוב הערבה בדין עשה כן, ובכל מקרה בנסיבות המקרה דנן היה מחובתו של הבנק לזקוף את התשלום לחוב הנערב. חובות הבנק 49. המסקנה האמורה מקבלת משנה תוקף שעה שהמדובר בתאגיד בנקאי. בשל פער הכוחות והידע וחוסר השוויון בין בנק-לקוח מוטלות עליו חובות מוגברות לנהוג כלפי לקוחותיו בזהירות, בתום-לב ובאמון והוא אף נדרש לרמה גבוהה של מקצועיות והגינות ביחסים בינו לבין לקוחותיו. הבנק גם מחויב בגילוי נאות של עובדות שיש בהן כדי להשפיע על החלטת הלקוח. ראה בהרחבה ר' בן-אוליאל, "דיני בנקאות", חלק כללי, תשנ"ו-1996 עמ' 86, 91 ו- 98-97. 50. מעמד אמו של החייב (ושל יתר הערבים) הנו של ערב מוגן במובן המונח בפרק ב' לחוק הערבות. פרק זה הוסף בתיקונים של חוק הערבות משנת תשנ"ב ותשנ"ח. סוגיה זו אינה שנויה במחלוקת וכך גם היקף ערבותה, כך שאין צורך להרחיב בה. לענייננו רלוונטיות הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות) המסדיר את חובותיו של בנק כלפי לקוח ובמיוחד הוראת סעיף 17א, אשר חוקק בשנת 1994 והחיל את הוראותיו גם על הערב, שמעמדו כיום כשל לקוח. 51. הלכה פסוקה מימים ימימה, כי במסגרת השירות שמעניק הבנק ללקוח מחויב לפעול בתום לב, להמנע מהטעייתו, למסור לו המידע וההסברים הנדרשים ולתת יעוץ מקצועי ואמין בנוגע לעסקאות ולפעולות בנקאיות (ראה ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' הורש [2009] והפסיקה המוזכרת שם [פורסם באתר נבו]). זאת ועוד, "מחובתו להסביר להם את העסקה בצורה השווה לכל נפש על כל החיובי וגם על כל השלילי שבה מבחינתם" (ע"א 1/75 בנק ישראלי למשכנתאות בע"מ נ' הרשקו, פ"ד כט(2) 208 בעמ' 211). במידת האפשר על הבנק לפעול במסגרת זו למען אינטרס הלקוח, תוך גילוי נאות של כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן למען תתקבל על ידי הלקוח החלטה מושכלת בנוגע לפעולותיו על הסיכונים הכרוכים בהן. ראה בספרו של בן-אוליאל שם בעמ' 106-104. 52. דברים אלו נכונים ביתר שאת במערכת היחסים בין הבנק והערב. על הרציונל שבכך עמד בית המשפט העליון ברע"א 4373/05 אבן חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ [2007] (פורסם באתר נבו): "רציונאלים אלה, אשר בגינם הטיל חוק הבנקאות על הבנקים חובות רחבות היקף של גילוי ואיסור הטעיה כלפי לקוחותיהם, יפים בה במידה, ואולי ביתר שאת, במערך היחסים שבין הבנק לערבים. הערב, לא פחות מן הלקוח, סומך על הבנק ונותן אמון בפעולותיו ובמצגיו. כמו כן קיימים במישור היחסים שבין הבנק לערב, לא פחות מאשר ביחסי בנק-לקוח, פערים משמעותיים ומובנים של ניסיון ומידע המצדיקים הטלת חובות גילוי ואי הטעיה ברמה מוגברת על הבנק כלפי הערבים. למעשה, ניתן לומר כי פערי המידע הקיימים במערך היחסים שבין הבנק ללקוח מתעצמים שעה שמדובר בערב חיצוני שאינו מעורב בהתקשרות הישירה שבין הבנק ללקוח-הנערב ואין לו נגישות לנתונים הרלוונטיים לאותה התקשרות". האם קיים הבנק את חובותיו 53. במועד בו שילם עוזיאל את הסכום יצא מנקודת ההנחה כי עם ביצוע התשלום, תשלומי בנו לאחר מכן וויתור על חלק מהחוב מצד הבנק תסתיים הפרשה ומלוא חובותיו של הבן יסולקו, וכך גם חיובי הערבים. אין ספק כי היה נוהג אחרת לו ידע שאם ההסדר לא יצא אל הפועל מכל סיבה שהיא ייזקף התשלום על חשבון חובות אחרים של החייבים וערבות רעייתו תוותר בתוקף. לא כל שכן שעה שהיה בזכותו לקבוע לאיזה חוב ייזקף התשלום. 54. כאמור, בידי הבנק היו כל הנתונים הרלוונטיים הן ביחס להיקף החובות ולבטוחות שהיו בידיו כמו גם ביחס למיהות הערבים והקשר בינם לבין החייב (או יכול היה לברר זאת בנקל). חרף זאת, בחר לנהל משא ומתן תוך שהוא עוצם את עיניו בנוגע לזהות עוזיאל והקשר בינו לבין הערבה, החזיק חלק מהקלפים קרוב לחזהו ולא גילה לעוזיאל כי בכוונתו לזקוף את התשלום לחובות שאינם מובטחים. 55. ויובהר, זכותו של הבנק היתה לציין מראש כי הוא מתנה כל הסדר כולל עם החייבים בתשלום על חשבון החוב שייזקף על חשבון החובות הבלתי מובטחים. במקרה זה, לו שילם האב את הסך של 85,458 ₪ לא ניתן היה לבוא בטרוניה אל הבנק. אלא שבמקרה דנן היוזמה באה מהאב והבנק ידע כי עוזיאל איש קשה יום שהפרוטה אינה מצויה בכיסו וכדי לסייע לבנו עתיד ליטול הלוואה בנקאית המובטחת במשכון בדרגה שנייה של דירת מגוריו. חרף זאת, לא הסביר הבנק לעוזיאל שניתן לזקוף את התשלום על חשבון חוב מסוים, לא הסביר לו או לא הסביר לו כדבעי כי תוקפו של ההסדר מותנה בקיומו על ידי כל הנוגעים בדבר, כך שאל לו לראות בתשלום כסיום הפרשה. 56. לו ידע זאת עוזיאל, יתכן כי היה פונה לבתו ולאחיו, שערבו גם הם לחלק מהלוואות, ותחת תשלום שנכפה עליהם לאחר שהחייבים לא קיימו את חלקם בהסדר היו מציעים הסדר אחר בהשתתפות יתר הערבים. לבטח היה מבקש לזקוף את התשלום לחיובים להם ערבה רעייתו. בכך הפר הבנק חובות המוטלות עליו כלפי לקוחותיו ונהג בחוסר תום לב כלפיהם. בנסיבות אלה דין התובענה שהגיש הבנק להדחות. נזק בלתי ממוני 57. בכתב התביעה כאמור תבעו בני הזוג עוזיאל גם פיצוי כספי בגין נזק בלתי ממוני שנגרם להם בעטיה של התנהגות הבנק. בתצהיר עדות ראשית כמו גם בסיכומי טענותיהם זנחו סעד זה. משויתרו על סעד הפיצויים דין חלק זה של תביעתם להדחות, ללא צורך בהתייחסות נוספת. סוף דבר 58. על יסוד האמור לעיל, אני מורה על דחיית תובענת הבנק נשוא ת"א 5744/07. תביעת בני הזוג עוזיאל בת"א 24801/06 מתקבלת בכל הנוגע לסעד ההצהרתי המבוקש. ניתן בזאת אפוא פסק דין המצהיר כי התשלום בסך 85,458 ₪ ששולם ביום 5.4.04 מהווה סילוק מלוא חובה של הערבה סילביה עוזיאל בגין ערבותה להלוואות הראשונה, השנייה, השלישית והרביעית המפורטות בסעיף 3, 4, 5 ו -6 דלעיל. הבנק ישלם לבני הזוג עוזיאל הוצאות משפט בסך כולל של 20,000 ₪. חובזכות הזקיפהערבים (ערבות)