פסילת פרסומת בערוץ 2

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצוי על פסילת פרסומת בערוץ 2: 1. הנתבעת עשתה שימוש בסמכויותיה ופסלה פרסומת של התובעת שנועדה לשידור בטלויזיה. התובעת עתרה לבג"צ והחלטת הנתבעת בוטלה מחמת חוסר סבירות. האם על הנתבעת לפצות את התובעת בגין הנזקים שנגרמו לה? זו השאלה אשר עומדת להכרעה בהליך זה, לאחר שהוריתי לפצל את הדיון בשאלת האחריות והנזק. העובדות 2. התובעת עוסקת בשיווק והפצה של מוצרי מזון. הנתבעת הינה תאגיד סטטורי אשר הוקם מכוח חוק הרשות השנייה לטלויזיה ולרדיו, התש"ן - 1990, ובסמכותה לפסול תשדירי פרסומת בהתאם להוראות החוק. בחודש דצמבר 2003 פתחה התובעת במסע פרסום לקידום מכירות של ארוחות נודלס אישיות ("מג'יק נודלס"), אשר מוכנות בן רגע באמצעות הוספת מים רותחים. מדובר במוצר אשר מעצם טבעו מתאים במיוחד לעונת החורף. נדבך מרכזי במסע הפרסום היה תשדיר פרסומת שהופק לשידור בטלוויזיה. כך מתואר התשדיר בפסק דינו של בית משפט העליון בעתירה שהגישה הנתבעת: "בפרסומת נראה גבר המגולם בידי השחקן צחי נוי, כשהוא מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו האישה אינה נענית לו ומכה אותו אפיים ארצה. הגבר שואל באנגלית שבורה "מה עשיתי?" אז נשמע קול קריינית האומרת: "תירגע נוד'לה. לא כל תיאלנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן". בד בבד מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר". (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו פ"ד נט(4) 518, 522). הפרסומת שודרה בערוץ 2 ובערוץ 10 במשך שישה ימים, עד ליום 23.12.03, ובסך הכל היא שודרה חמישים פעם. 3. ביום 29.12.03 הודיעה הנתבעת לתובעת כי "ועדת אד הוק פרסומות" החליטה לפסול את התשדיר מאחר שבאמירה "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה תוך 4 דקות" יש משום פגיעה ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה, וזאת בניגוד לכלל 3 לכללי האתיקה בפרסומות (נספח א' לתצהיר עו"ד אבני מטעם הנתבעת). התובעת הגישה ערר על החלטת הרשות וזה נדון בפני ועדת הערר ביום 1.1.04. הועדה דחתה את הערר בנימוק שהתשדיר: "פוגע בעם התאילנדי בכלל, ובנשים התאילנדיות בפרט, מבזה ומשפיל אותם על בסיס שיוך קבוצתי. התשדיר פוגע הן בכבוד האישה והן בכבוד הגבר בהציגו את האישה כאובייקט מיני ואת הגבר כמי שמתנהג בוולגאריות קיצונית" (נספח יא לתצהיר אבני). ועדת הערר הדגישה כי הפסילה מבוססת על פסיקת בג"צ בפרשת תפוזינה (בג"צ 4644/00 יפאורה נ' הרשות השניה פ"ד נד (4) 132). ועדת הערר גם ציינה שהיא אינה מקבלת את טענות התובעת לפיה כפי שהותרו לשידור סרטים מסדרת "אסקימו לימון" (סרטים אשר בהם שיחק השחקן צחי נוי, בתפקיד יודלה -א.ר.), כך יש להתיר את שידור הפרסומת, וזאת מן הטעם שפרסומת מכוונת מעצם טיבה לקהל שבוי. וכך סיכמה ועדת הערר את החלטתה: "לאור האמור מוצאת הוועדה כי יש בתשדיר פגיעה בטעם הטוב, אפליה פסולה, אלימות וכן רמיזות מיניות בוטות. לפיכך, בהתבסס על כללים 3, 5, 7 ו-15 לכללי הרשות שנייה (אתיקה בפרסומות בטלויזיה), תשנ"ד-1994, דוחה הוועדה את הערר". 4. ביני לביני, וכמקובל במקרים של פסילת תשדירים, הציעה התובעת ביום 31.12.03 לתקן את הפרסומת כך שהקריינות המקורית תוחלף בקריינות בזו הלשון: "הוא חשב שזה מצחיק... אתם חשבתם שזה מצחיק... אבל יש כאלה שחשבו אחרת... וצנזרו אותנו. איזה מזל שמג'יק נודלס טעימות חמות ומוכנות תוך 4 דקות... אחרת כולנו היינו אוכלים אותה". בתגובה להצעה זו כתב ראש אגף הפרסומות בפועל ברשות השנייה לתובעת כי: "בהמשך למשפט "וצינזרו אותנו" יש להוסיף בקריינות את הסיבה לכך כי התשדיר תוקן. ללא הוספת קריינות זו אין אישור לתסריט" (נספח י"ב לתצהיר אבני). התובעת הסכימה לתקן שוב את התשדיר, ולהחליף את המילים ו"צינזרו אותנו" במילים: "הרשות השניה פסלה את התשדיר על פי כלל 3 לאתיקה בפרסומות". חרף זאת, הודיע מנכ"ל הרשות לתובעת במכתב מיום 31/12/03, כי עמדת ראש אגף הפרסומות מקובלת עליו, ולפיכך נפסל התסריט המתוקן. ביום 4.1.04 הגישה התובעת ערר נוסף למועצת הרשות על פסילת התשדיר המתוקן (נספח י"ב לתצהיר אבני). וועדת הערר התכנסה שוב, בהרכב מעט שונה, ודחתה את הערר (נספח 15 לתצהיר אבני). וועדת הערר ציינה בנימוקיה כי: "הוועדה מקבלת את עמדת מנהל הרשות לפיה בתסריט המתוקן יש משום מתן "משנה תוקף" למסר המבזה הכלול בתשדיר. תשדירי פרסומת מעצם טיבם נחקקים בזכרון הצופים וזאת בשל המסר הקצר, המרוכז ופעמים רבות ההומוריסטי (במרכאות או בלעדיהם), הכלול בהם. לפיכך, בכל פעם שבו ישודר "התשדיר המתוקן", ייזכר הצופה בתשדיר אותו פסלה הרשות לשידור, תוך שיצויין בפניו כי כולם אהבו את התשדיר המקורי, על המסר הפסול הטמון בו. לפיכך, באישור התשדיר המתוקן לשידור, תסוכל למעשה פסילתו של התשדיר המקורי". 5. ביום 8.1.04 הגישה התובעת את עתירתה לבג"ץ כנגד פסילת התשדיר המקורי. בית המשפט הציע לצדדים כי התובעת תגיש לאישור נוסח מתוקן של התשדיר, אך הנוסח שהוגש לא אושר על ידי הנתבעת משום שהוא היה דומה מאוד לנוסח המקורי: "מג'יק נודלס, תילאנדית שכן מוכנה בתוך 4 דקות". אחר הדברים האלה ניתן פסק דין המקבל את העתירה ומבטל את הפסילה. בפסק הדין נקבע כי: "עינינו הרואות, כללי האתיקה (כמו החקיקה המסמיכה) מנוסחים ביד רחבה ביותר תוך שימוש בביטויים כלליים ועמומים ("הטעם הטוב", "רגשות הציבור", "פגיעה באדם", "רמיזות מיניות", "תפיסה עממית"). על פניהם מסמיכים הכללים את הרשות לפסול תשדירי פרסומת רבים מאוד, ואולם שיקול דעתה של הרשות... מתוחם גם בכללי המשפט המנהלי והמשפט החוקתי. על שיקול הדעת של הרשות בבואה ליישם את הכללים להיות סביר ומידתי". (שם, בעמ' 525). בית המשפט הוסיף וקבע כי: "ככל שיש בפרסומת מן הפגמים שמצאה בה הרשות, הרי שאלה מצויים רק בדברי הקריינות הנשמעים בסופה, ולא בהיבט הויזואלי שלה. התמונות המופיעות בפרסומת אינן חורגות כלל מן המקובל והסביר בפרסומות ובשידורים אחרים בטלוויזיה כיום. הרימוז המיני הוא מינורי (בחור המתקרב לבחורה ומבקש להניח יד על כתפה; שניהם בלבוש מלא, ואף האלימות (הכאת הבחור על ידי הבחורה), מסוגננת וקריקטוריסטית.... די בכך כדי להסיק שעמדתה הקיצונית של הרשות ביחס לפרסומת- פסילה קטיגורית - לא היתה מידתית". (שם, בעמ' 527). בהמשך התייחס בית המשפט גם לקריינות ופסק כי: "לדעתי, האמירה "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" בהקשר שבו היא מופיעה בפרסומת אינה פוגעת בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת. (שם, שם). ולבסוף פסק בית המשפט כי: "זו (החלטת הפסילה - א.ר.) החלטה קיצונית, הפוגעת פגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי המסחרי של העותרת, ככזו היא חורגת ממתחם שיקול הדעת הסביר שהוקנה למשיבים. דינה להתבטל" (שם, בעמ' 528). הנתבעת עתרה לקיום דיון נוסף, ברם בקשתה נדחתה (דנג"ץ 8279/04 הרשות השניה נ' נטו - פורסם באתר נבו). חרף פסק דינו של בית המשפט העליון החליטה התובעת שאין טעם מבחינתה לחזור ולשדר את הפרסומת ולכן היא לא שודרה עוד. 6. תמצית טענות התובעת התובעת טוענת כי הנתבעת התרשלה בכך שהחליטה לפסול את התשדיר לרבות הגרסאות המתוקנות שלו, דבר הנלמד מפסק דינו של בית המשפט הגבוה לצדק. התובעת מוסיפה וטוענת כי גם ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה היו רשלניים. לעניין זה מפנה התובעת את חיציה לקצב קבלת ההחלטות על ידי הרשות, ולסירובה לעכב את ביצוע ההחלטות. לחילופין טוענת התובעת כי יש לחייב את הנתבעת לשלם לה פיצויים מכוח דוקטרינת ה"עוולה החוקתית". 7. תמצית טענות הנתבעת הנתבעת טוענת כי הפרסומת המדוברת כוללת בתוכה מסרים פוגעניים שנזקם לחברה רב. לטענת הנתבעת ההחלטה לפסול את הפרסומת התקבלה על בסיס תשתית עיונית מוצקה, המלמדת שפרסומות מסוג זה מנציחות ומקבעות בחברה סטריאוטיפים פוגעניים נגד נשים בכלל, ונגד נשים תאילנדיות בפרט. לטענת הנתבעת היא שקלה עובר להחלטתה את השיקולים הראויים וכל "חטאה" מתמצה בכך שהמשקל שניתן לכל שיקול היה שגוי, כמפורט בפסק הדין של בית המשפט העליון. לפיכך, הנתבעת טוענת שהיא לא התרשלה. כמו כן, הנתבעת טוענת כי מתקיים בענייננו "חריג שיקול הדעת" שהוכר בפסיקה כשולל אחריות בנזיקין במקרים מן הסוג הנדון. דיון והכרעה 8. הנתבעת (להלן גם: "הרשות"), הוקמה מכוח חוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו התש"ן - 1990 (להלן - "החוק"). תפקידה של הרשות לקיים שידורי רדיו וטלוויזיה ולפקח עליהם (סעיף 5 לחוק). סעיף 46(א) לחוק קובע כי: "בעל זכיון לא ישדר שידורים שיש בהם - (1) עבירה פלילית; (2) הסתה לגזענות, לאפליה או לפגיעה ממשית באדם או בקבוצת בני אדם, על רקע השתייכותם לדת, גזע, לאום, מין, עדה, אורח חיים או מוצא" סעיף 88 לחוק מסמיך את מועצת הרשות לקבוע כללים בנוגע לשידורם של תשדירי פרסומת, ובכלל זה כללים לעניין פסילת תשדירים. מכוח סמכות זו פרסמה הרשות את כללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלווזיה) התשמ"ד - 1984, מכוחם היא פעלה במקרה דנא. בידי הרשות הופקדו, אם כן, סמכויות סטאטוטוריות, ומכאן שעסקינן בגוף מנהלי הכפוף לכללי המשפט הציבורי. לאור זאת, הצדדים יצאו בטיעוניהם מנקודת הנחה, אשר בכל הכבוד מקובלת גם עלי, כי את אחריותה של הרשות בנזיקין יש לבחון בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה לגבי אחריות המדינה בנזיקין. גישה זו אף תואמת את פסיקת בית המשפט העליון בפרשת כים ניר (ע"א 1617/04 כים ניר נ' הבורסה לניירות ערך - פורסם באתר נבו). 9. כיום, בניגוד לעבר, נקודת המוצא של דיני הנזיקין הינה, שהמדינה חבה בנזיקין ככל אדם או גוף אחרים (פרשת כיר ניר בעמ' 12; י. דותן "האחריות הנזיקית של עובד הציבור המפעיל סמכויות של שיקול דעת" משפטים טו 245, 250-246 (תשנ"ו); י. גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבוריות ועובדי ציבור (חלק ראשון)" משפט וממשל ב 339, 393 התשנ"ה). הפסיקה דחתה את הניסיון לטעון באופן גורף כי לא ראוי להטיל אחריות בנזיקין על רשויות מינהל בהפעילן סמכויות של שיקול דעת מחשש לעיוות שיקולי הרשות (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח(3) 45). על כן, לא אוכל לקבל את אותו טיעון גם כאשר הוא נשמע בתיק זה מפי פרופ' מאוטנר שהעיד עדות מומחה מטעם הנתבעת. 10. שאלת אחריותה של הנתבעת בנזיקין צריכה להיבחן, איפוא, לפי הכללים הרגילים של דיני הנזיקין, תוך מתן משקל ראוי לשיקולים המיוחדים, ככל שיש כאלו, הנובעים מאופיה של הנתבעת כגוף מנהלי ציבורי, ומאופיו של תפקידה כמפקחת על פרסומות. בפרשת כים ניר ובפרשת שתיל (ע"א 10078/03 אורי שתיל נ' מקורות - פורסם באתר נבו), עמד בית המשפט על כך שקיימות שתי גישות בנוגע לאופן בחינת השאלה האם במקרה מסויים קיימת אחריות של המזיק כלפי הניזוק הגוררת חיוב בפיצויים. לפי הגישה הרווחת יש לבחון את קיומן של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית לפי מבחני הצפיות השונים. במסגרת הבחינה המושגית נבדקת בין היתר השאלה האם קיימים שיקולי מדיניות משפטית אשר שוללים את ההכרה בחובה. לפי הגישה השניה חובת זהירות תוכר בהתקיים שני יסודות אלו - קרבה משפטית בין המזיק לניזוק, ומסקנה שיפוטית לפיה צודק וסביר להטיל אחריות (לתיאור הגישות ראו - כים ניר בעמ' 11; וכן - ע. הרמן "מבוא לדיני הנזיקין" (2006) עמ' 48-47). 11. בענייננו אין נפקא מינא לפי איזו גישה נלך כיוון שלטעמי שתי הגישות מובילות למסקנה שהנתבעת חבה חובת זהירות כלפי התובעת. הנתבעת הינה גוף מנהלי שהופקדו בידיו סמכויות פיקוח ורגולציה. סמכויות אלו יוצרות חובה, ואם נרצה - קרבה, של הרשות כלפי התובעת. על כך נאמר בפרשת גורדון: "לא רק שקיום סמכות סטטוטורית אין בו כדי להעניק חסינות או לשלול אחריות וחובה, אלא דווקא קיומה של הסמכות הסטטוטורית הוא המשמש אבן מסד ותשתית, עליה נבנית חובת הזהירות המושגות" (ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט(1) 113, 134). מבחני הצפיות מובילים אף הם לאותה מסקנה. אין ספק שכאשר הרשות מחליטה לפסול פרסומת מסויימת היא יכולה לצפות כעניין טכני עובדתי שהדבר יגרום לאובדן ההשקעה שהשקיע בה המפרסם, וכי כתוצאה מכך יסבול המפרסם נזק ממון. ככלל, מקום בו קיימת צפיות עובדתית קיימת גם צפיות נורמטיבית, אלא אם קיימים שיקולי מדיניות מתחום דיני הנזיקין, להבדיל משיקולים כלליים, השוללים אותה (פרשת לוי בפסקאות 16-10 לפסק הדין). שיקולים כאלו אין במקרה דנא, ומכאן שחובת זהירות, מושגית גם קונקרטית, מתקיימת. העולה מן האמור לעיל ומטיעוני הצדדים הוא, שבמקרה דנא הדיון צריך להתמקד בשתי שאלות; האחת - האם שיקולי מדיניות כלליים צריכים להוביל למסקנה שאין להטיל אחריות על הנתבעת למרות קיומה של חובת זהירות, והשניה - בהנחה שקיימת חובת זהירות, האם הנתבעת התרשלה והפרה אותה. נדון בשתי שאלות אלו כסדרן. 12. בפסק דין לוי פסק כב' הנשיא שמגר כי שיקולי מדיניות שונים מובילים למסקנה לפיה: "כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול דעת, על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין למעט מקרים חריגים" (שם, בפסקה 29 לפסק הדין). ואולם, בפרשת שתיל הביעו שופטי הרוב עמדה מסתייגת לפיה אין עוד "להידרש לכלל גורף בדמותו של חריג שיקול הדעת" (דברי כב' השופט לוי בפסקה 25 לפסק הדין; וכן דברי כב' המשנה לנשיאה ריבלין בעמ' 50 לפסק הדין). אמנם שופטי הרוב לא קבעו כי חריג שיקול הדעת עבר סופית מן העולם, אך ברור מדבריהם שתחולתו צריכה להיות מצומצמת מאוד, אם בכלל. לנוכח גישה זו, אני סבור שאין לחריג שיקול הדעת תחולה בענייננו. בעניין לוי נדונו החלטותיו של המפקח על הביטוח לנוכח מידע שהצטבר אצלו בנוגע למצבה של חברת ביטוח פלונית. בפני המפקח עמדו באותה עת כמה אפשרויות פעולה, והבחירה ביניהן היתה אמורה להיות פרי של שיקולים שונים כגון: האינטרס של המבוטחים, האינטרס של חברת הביטוח וכד'. בפני המפקח לא עמדו מבחנים או קריטריונים המורים כיצד יש לאזן בין האינטרסים השונים. במובן זה שיקול דעתו היה רחב ביותר. לעומת זאת, שיקול הדעת הנתון לנתבעת בבואה לאשר או לפסול פרסומת צר יותר, מפני שיש בפני הרשות תשתית של דינים והלכות פסוקות לגבי השיקולים שיש לשקול בכגון דא, ולגבי אופן האיזון ביניהם. בפני הגורמים המחליטים ניצבו מחד, הקריטריונים המפורטים בכללי האתיקה בפרסומת, ומאידך פסקי הדין של בית המשפט העליון אשר עוסקים בחופש הביטוי בכלל ובחופש הביטוי המסחרי בפרט. כיוון שכך, שיקול הדעת של הרשות אינו כה רחב, ובוודאי שהוא אינו דומה לשיקול הדעת הנתון לרשות כאשר היא נדרשת להכריע מה הדרך הנאותה ללכידת פושע, או בדבר גובה הריבית או כשהיא נדרשת להחלטות בדבר מלחמה ושלום - כל אלה דוגמאות המובאות בפרשת לוי (פסקה 23 לפסק הדין). 13. עמדתי לעיל על כך שהטענה לפיה הטלת חובת זהירות עלולה לשבש את שיקול הדעת של הרשות נדחתה בפסיקה. הוא הדין גם בטענה לפיה במקרה שבו פועלת הרשות בתום לב אין להטיל עליה אחריות. טענה זו נדחתה בפרשת כים ניר (פסקה 20 לפסק הדין), ולפיכך דינה להידחות גם כאן. עם זאת, יסוד תום הלב יבדק במסגרת בדיקת סבירות פעילותה של הנתבעת (שם, שם). 14. הנתבעת טענה כי אין להטיל עליה אחריות מן הטעם שתהיה זו סמליות שלילית לפסוק פיצוי למי שמפיק פרסומת כל כך פוגענית. לא אוכל לקבל טענה זו. בסופו של דבר לא עסקינן בחלוקת ציונים לטעם הטוב של התובעת. בית המשפט העליון קבע כי הדין איננו מאפשר לפסול את הפרסומת, ומכאן גם מתחייבת לטעמי המסקנה שלא ניתן לשלול מן התובעת פיצוי אך ורק בשל מסריה הפוגעניים של הפרסומת. 15. הנתבעת טוענת שאין להטיל עליה אחריות מן הטעם שהתובעת לא עשתה שימוש בדרך שהיתה פתוחה בפניה להביא את התשדיר לאישור מוקדם (pre ruling), בטרם תשקיע כספים רבים בהפקתו ובטרם תשיק את מסע הפרסום. לטעמי טענה זו מאוד משכנעת באופן עקרוני, ברם דינה להיכשל בנסיבות העניין הקונקרטי. עמדתי לעיל על כך, שדיני הנזיקין יוצאים מנקודת הנחה שאין זה ראוי להטיל על אחד מיחידי הציבור את הנטל הכרוך בהחלטות רשלניות של גופים ציבוריים. ברם, פני הדברים שונים לחלוטין כאשר הרשות הציבורית מעמידה בפני היחיד את האפשרות לבדוק מראש מה תהיה החלטתה. קיומו של מסלול אישור מוקדם משרת היטב הן את האינטרסים של הרשות ושל הציבור שבשמו היא פועלת, והן את האינטרסים של היחיד, כיוון שהוא מצמצם את הנזק שעלול להיגרם לשני הצדדים. כיוון שכך, מקובלת עלי לחלוטין העמדה לפיה אם היחיד לא עשה שימוש באפשרות שניתנה לו לקבל אישור מוקדם, אזי אין זה צודק להטיל על הרשות, ובעקיפין על כל הציבור, את הנטל להיטיב את נזקו. ואולם, במקרה שלפניי לא ניתן לפטור את הנתבעת מאחריותה בשל קיומו של מסלול אישור מוקדם, וזאת משני טעמים; ראשית, מסלול האישור המוקדם לא הוכח כדבעי על ידי הנתבעת. העד מטעם הנתבעת אמנם התייחס לנושא בסעיף 108 לתצהירו, ואף ציטט מנוהל האישור המוקדם, ברם הנוהל עצמו לא צורף כראיה. ושנית, מנהל משרד הפרסום שהפיק את התשדיר, העד רמי יהושע, העיד כי בתחילת דרכה של הרשות השניה כל תשדיר היה מועבר לאישור מוקדם ברשות. הדבר יצר עומס שהרשות לא יכלה להתמודד עימו, ולכן היא אצלה את סמכות האישור לזכיינים, קרי - לגופים המשדרים, ורק אם הזכיינים מתרשמים שתשדיר מסויים עשוי לעורר קושי אזי הם מעבירים אותו לאישור מוקדם ברשות. העד רמי יהושע העיד כי גם התשדיר שבו עסקינן הועבר לאישור מוקדם אצל הזכיינים והם לא מצאו לנכון להעבירו לאישור מוקדם ברשות (עמ' 13-12 לפרוטוקול). עדותו של מר יהושע לא נסתרה. להיפך, העדות מתחזקת לנוכח סעיף 108 לתצהירו של עו"ד אבני, שם מצוטט סעיף 2 לנוהל אשר קובע כי: "הזכיין יוכל להתייעץ עם הרשות לגבי כל תשדיר אחר אשר ברצונו לקבל לגביו חוות דעת מקדימה" (ההדגשה שלי - א.ר.). אשר על כן, התוצאה הינה שגם בנקודה זו לא ניתן לבוא בטענות לתובעת. 16. העולה מן המקובץ הוא, שאין שיקולי מדיניות משפטית אשר מצדיקים לקבוע כי לא חלה על הנתבעת חובת זהירות, מושגית וקונקרטית כאחת, כלפי התובעת. משכך הדבר נעבור לבחינת שאלת ההתרשלות. 17. בפרשת כים ניר נאמר: "במסגרת הוכחת יסוד ההתרשלות נבחנת השאלה האם התנהגותו של המזיק היתה התנהגות בלתי ראויה, החורגת מהאופן בו אדם סביר היה פועל באותן נסיבות. לשם כך משמש סטנדרט אובייקטיבי - הוא עקרון הסבירות - הנבחן בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה" (פרשת כים ניר בפסקה 24 לפסק הדין). הפסיקה קבעה בעקביות כי המושגים של סבירות מנהלית וסבירות בנזיקין משיקים זה לזה, אך אין ביניהם זהות (ע"א 1081/00 אבנעל נ' מדינת ישראל פ"ד נט(5) 193; כים ניר בפסקה 24). בפרשת עיריית חיפה ציינה כב' השופטת חיות כי: "... אני רואה לנכון לציין כי אין בעיני מקום לחפיפה מוחלטת בין שני תחומים אלה (הסבירות המינהלית והסבירות בנזיקין - א.ר.), נוכח התכליות השונות המונחות ביסודם, ונוכח כללי הריסון המהווים נקודת מוצא לעניין הביקורת השיפוטית במשפט המינהלי, לעומת עקרון השוואת המעמד המהווה נקודת מוצא לעניין אחריותה של הרשות הציבורית בדיני הנזיקין" (ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה סעיף 42 לפסק הדין - פורסם באתר נבו). מדברים אלו ניתן להבין, שבדרך כלל כאשר יש קביעה לפיה הרשות פעלה בחוסר סבירות מנהלית הרי שהמסקנה המתבקשת מכך הינה שהרשות פעלה בחוסר סבירות גם במישור הנזיקי. גישה דומה באה לידי ביטוי גם בחיבוריהם של פרופ' גלעד ופרופ' דותן שהוזכרו לעיל. ואולם, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין יעקובי נקט כב' השופט עמית בגישה מעט שונה בקובעו כי: "... לא כל אי סבירות נזיקית מגיעה לכדי אי סבירות מנהלית ולהיפך - לא כל עילת התערבות על פי דיני המשפט המינהלי, שקולה לאי סבירות נזיקית" (ת"א (מחוזי חיפה) 653/02 יעקבי נ' עירית חדרה תק-מח-2005(4) 1427). גם כב' הנשיא ברק לא הגדיר את היחס בין הסבירות המנהלית לזו הנזיקית במונחים של "קל וחומר", אלא הוא הסתפק באמירה לפיה אין זהות בין שני המושגים (ע"א 862/80 עירית חדרה נ' זוהר פ"ד לז(3) 757 770; וכן בפרשת אבנעל שם פסק כב' הנשיא ברק כי: "פעולה בלתי סבירה במישור המינהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי" - פסקה 17 לפסק הדין). לטעמי, בכל הכבוד הראוי, זו הגישה הראויה. אין לקבוע כי כל מעשה שהוגדר כבלתי סביר מבחינת המשפט המנהלי יחשב מניה וביה כבלתי סביר בדיני הנזיקין, כיוון שהשיקולים ששוקל בית המשפט בכל אחד מן התחומים אינם זהים. דומני כי לכך כיוון כב' השופט עמית בפרשת יעקבי בציינו כי: "כאשר בית המשפט מתערב במעשה או במחדל המינהלי בשל אחת מעילות אלו (חוסר סבירות וכד' - א.ר.), הוא מכריז בכך שהרשות המינהלית פעלה שלא כדין" אך מונח זה אינו מושג נרדף לרשלנות" כך או כך, אין ספק שקביעת בית המשפט במישור המינהלי יכולה וצריכה לשמש אבן בוחן משמעותית לבית המשפט בבואו לבחון את הסבירות לפי דיני הנזיקין. 18. במסגרת דיני הרשלנות לענפיהם השונים הכירו בתי המשפט בכך שכל גורם אשר נדרש להחליט החלטות מועד לקבל מדי פעם החלטות שגויות. כך טיבו וטבעו של עולם. הפסיקה קובעת כי לא כל החלטה שגויה היא בהכרח החלטה רשלנית. הנה כך, בתחום הרחוק מענייננו, תחום דיני החברות, מוכרת בהקשר של אחריות דירקטורים הדוקטרינה האמריקאית של "כלל שיקול הדעת העסקי". על פי דוקטרינה זו אין להטיל אחריות על דירקטורים בגין החלטה שגויה שלהם שגרמה נזק, כל עוד פעלו הדירקטורים שלא מתוך אינטרס אישי, ובתנאי שהם אספו את האינפורמציה הדרושה להכרעתם (להרחבה בנושא זה, לרבות תנאים נוספים להחלת הדוקטרינה, ראו - א. חביב סגל "דיני חברות" כרך א' (2007) עמ' 511 ואילך). בדיני רשלנות רפואית נפסק לא פעם כי לא כל טעות מהווה רשלנות (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל פ"ד מה(2) 142; ע"א 3264/96 קופת חולים נ' יפה פלד - פורסם באתר נבו). כך, למשל, נפסק שלא כל אבחנה מוטעית מהווה רשלנות, וכי כאשר רופא ניצב בפני בעיה שיש לה מספר פתרונות לפי אסכולות שונות הבחירה באחת האסכולות לא תהווה רשלנות גם אם יתברר שהבחירה גרמה לנזק (ע. אזר וא. נירנברג "רשלנות רפואית" מהדורה שניה (2000) עמ' 598-340). גם בתחום אחריות המדינה בנזיקין נקט בית המשפט באותה דרך בקובעו כי: "לא כל החלטה שגויה של גורם המפעיל שיקול דעת מקצועי - בין אם רשות מנהלית בין אם לאו - הינה מניה וביה החלטה רשלנית... במסגרת בחינת ההתרשלות יש לתת משקל משמעותי לתהליך גיבושה של ההחלטה. אכן,במקרים חריגים, בהם ההחלטה שהתקבלה הינה שגויה באופן קיצוני על פני הדברים, תיתכן קביעה כי גם החלטה שהתקבלה בהליך תקין הינה רשלנית..." (עניין כים ניר בפסקה 26 לפסק הדין). נפנה אם כן לבחינת שאלת ההתרשלות לאור העקרונות האמורים. 19. נפתח בפרסומת עצמה. לאחר שצפיתי בפרסומת נחה דעתי כי צודקים המומחים מטעם הנתבעת בכל הנוגע למסרים הפוגעניים הגלומים בפרסומת ולגבי מידת השפעתה הפוטנציאלית על הצופה. הבחירה בשחקן צחי נוי המזוהה יותר מכל עם דמותו הידועה של "יודלה" מהסרט אסקימו לימון איננה מקרית, ולראיה שבפרסומת שמו הוא "נודלה". הבחירה באישה תאילנדית גם היא איננה מקרית. היא נועדה ליצור את הקישור ההומוריסטי בין תעשיית המין העניפה של תאילנד מחד, לבין המוצר שבו עסקינן - איטריות תאילנדיות, מאידך. המילים "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" מכוונת בעליל לרמוז שלא כל תאילנדית מוכנה לקיום יחסי מין על אתר, ומכאן שהפרסומת עושה שימוש מרכזי בדעה קדומה כנגד הנשים התאילנדיות. נסיונותיו של העד רמי יהושע להתכחש לכל אמור ולטעון כי הפרסומת לא בהכרח מכוונת לרמוז שהתאילנדיות מוכנות ומזומנות לקיום יחסי מין אינה משכנעת, וזאת בלשון המעטה. זאת יש לדעת, במסגרת הפקת פרסומות נבחן כל פרט ופרט עד תום, במטרה ליצור בלב הצופה את האפקט הרצוי. שום דבר איננו נתון ליד המקרה, החל מלבושם של השחקנים, עובר לתפאורה וכלה בתאורה. כל מפרסם יודע כי זמנו אצל הצופה קצוב מאוד, ועל כן עליו להעביר את המסר במהירות ובאפקטיביות. אחת הדרכים לעשות כן הינה להשתמש ב"תבניות" המוכרות לצופה, אשר נושאות עימן מטען מסויים שהצופה מזהה אותו במודע או שלא במודע. כך, למשל, מבחינה תיאורטית ניתן היה לבחור לתשדיר המדובר כל שחקן מפורסם אחר חוץ מצחי נוי, ברם האפקט לא היה אותו אפקט כיוון שהישראלי הממוצע יודע שצחי נוי הוא כוכב סרט הנעורים אסקימו לימון. הבחירה בתאילנדית בהקשר המיני דווקא, גם היא אינה מקרית, אלא היא פרי הרצון של יוצר התשדיר לנצל לצרכיו את הדעות הקדומות כנגד נשים תאילנדיות. בכך מתבטא המסר הפוגעני שבפרסומת. 20. בה במידה, אני מקבל את ניתוח המומחים מטעם הנתבעת גם לגבי השפעתן של פרסומות על הצופים בטלויזיה ועל החברה בכלל. פרסומות הן דבר חשוב וחיוני. בלעדיהן לא היה נחשף הצופה לשלל הטובין והשירותים אשר עומדים לרשותו. בד בבד, אין להתעלם מכוחן האדיר של הפרסומות ומהשפעתן על מי שצופה בהן. לא לחינם מושקע בפרסומות ממון רב, ולא לחינם עוסקים בתחום מיטב המוחות. פרסומות הן עסק רציני שיש להתייחס אליו ואל השפעותיו ברצינות. על כן יאמר, כי בצדק הוטרדה הנתבעת מהפרסומת המדוברת, ובצדק היא שקלה האם ראוי לשדרה לנוכח המסרים הפוגעניים הכלולים בה. לא מדובר בהיטפלות של הנתבעת לפרסומת תמימה, אלא בפרסומת ששאלת אישורה לשידור הצדיקה מחשבה שניה ושלישית. 21. היועץ המשפטי של הנתבעת הצהיר והעיד לגבי התשתית העובדתית והעיונית שעמדה לנגד עיני הנתבעת עובר להכרעתה אם לאשר את שידור הפרסומת. הדברים מפורטים בסעיפים 29 ואילך לתצהיר, ולפיכך אסתפק בציון עיקרי הדברים. הנתבעת ערכה בחודש ספטמבר 2003 יום עיון בנושא המותר והאסור בפרסומות, במסגרתו נשאה דברים כב' השופטת דורנר. בחודש יוני 2003 ערכה הנתבעת מחקר משווה בנושא הרגולציה בפרסומות בקשר עם פגיעה ברגשות הציבור, פגיעה בטעם הטוב ורמיזות מיניות. בנוסף, הנתבעת ערכה סקר דעת קהל במטרה לבחון את עמדת הציבור בארץ לגבי הפרסומות המשודרות בערוצים 2 ו-10. הנתבעת אף בדקה קבוצות מיקוד באותו נושא. הסקר וקבוצות המיקוד לימדו כי הצופים מוטרדים מן הפרסומות המשודרות בשל הבוטות שלהן ובשל ההיבטים המיניים שבהן. במצב דברים זה אין זה מפתיע כי נתוני הנתבעת מלמדים על כך שחלק ניכר מתלונות הציבור לגבי פרסומות מתייחסות למסרים המיניים הגלומים בהן. יוצא אם כן, שתהליך איסוף החומר העיוני ששימש יסוד להחלטות הנתבעת היה רציני ומעמיק. 22. בבוא הרשות להכריע אם לפסול פרסומת עליה לכלכל את מעשיה לפי הדין וההלכה הפסוקה. המאטריה בה עסקינן עמוסה מטבע הדברים במונחים משפטיים עמומים. לא מדובר ביישום נוסחה מתמטית, אלא באיזון בין שיקולים חוקתיים המנוגדים זה לזה. התשתית המשפטית הנדרשת לצורך האיזון הונחה על ידי הפסיקה, ולכן קבעתי לעיל כי חריג שיקול הדעת אינו חל בענייננו. ברם, מטבע הדברים אין בדין ובפסיקה יותר מאשר הצבת נוסחת איזון עקרונית, כאשר היישום של הנוסחה לא תמיד קל ופשוט. על כן, תחום חופש הביטוי בכלל, ובהקשר המסחרי בפרט, מעורר מחלוקות אשר באות לידי ביטוי בפסיקה (ראו למשל - בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומולו"ת נ' רשות השידור פ"ד מח(2)1; בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור פ"ד נג(3) 817). לאור כל זאת, אין להתפלא על כך שהנתבעת סברה כי יש לפסול את הפרסומת, ואילו בית המשפט קבע אחרת. כאלו הם פני הדברים כאשר בחופש הביטוי עסקינן, ולכן אין למהר ולהכריז על עמדת הרשות כרשלנית רק מפני שבית המשפט פסק אחרת ממנה. 23. התובעת טענה ארוכות לגבי ההליך שבו התקבלו החלטות הנתבעת. לטענתה ההחלטות לא התקבלו במהירות המתחייבת מן העובדה שהיה מדובר במהלך פרסומי שכבר "היה באויר", לא נשקלה ברצינות האפשרות לעכב את ביצוע החלטת הפסילה, ועוד. טענות אלו אינן משכנעות. בסופו של דבר השאלה הינה האם הנתבעת התרשלה בכך שפסלה את התשדיר המקורי ואת גרסאותיו המתוקנות. אם התשובה לכך חיובית אזי לנתבעת לא תועיל הטענה לפיה ההליך שהוביל לקבלת ההחלטות הרשלניות היה תקין. ולהיפך, אם מדובר בהחלטות שאינן עולות כדי רשלנות אזי לא מצאתי שבהליך קבלת ההחלטות נפל פגם כזה אשר מצדיק להטיל אחריות על הנתבעת למרות שההחלטות לכשעצמן אינן רשלניות. כפי שציינתי לעיל, ההחלטות התקבלו על סמך תשתית עיונית רצינית, תוך הכרת המאטריה שבה מדובר ותוך קיום דיון שבמהלכו הועמד לרשות הגורם המחליט יעוץ משפטי. קצב ההחלטות היה מהיר יחסית בשים לב לכך שבחלק מן המקרים היה צורך לכנס נציגי ציבור נכבדים לשם קיום הדיון בפרסומת. בסופו של דבר שידור הפרסומת החל ב-24/12/03 וההחלטה הסופית שלא לאשר את השידור נפלה ביום 15/01/04, והתקבלה אצל התובעת ביום 22/01/04. על כן, לא מדובר בגרירת רגליים מצד הנתבעת אשר עולה לכשעצמה כדי רשלנות. התובעת מלינה על כך שבקשתה לעיכוב ביצוע לא נשקלה ברצינות על ידי הנתבעת ונדחתה. גם טענה זו אינה משכנעת. נושא עיכוב הביצוע טפל להחלטות העיקריות בדבר פסילת הפרסומת, ולכן אם אגיע למסקנה שאין מקום להטיל אחריות על הנתבעת בגין ההחלטות גופן לא יהיה זה סביר להטיל על הנתבעת אחריות בשל כך שלא עיכבה את ביצוע ההחלטה. 24. זוהי אם כן תמצית תמציתו של התיק שבפניי; האם לנוכח כל האמור לעיל יש להתייחס להחלטת הפסילה של הרשות כאל טעות סבירה שאינה עולה כדי רשלנות, או שמא ברשלנות עסקינן. אודה כי התלבטתי לא מעט בשאלה זו. הרשות פעלה בתום לב מוחלט בניסיון להגן, כפי שהיא מבינה, על אינטרסים ציבוריים חשובים. הרשות שקלה שיקולים ראויים על בסיס תשתית עובדתית ועיונית נרחבת. הרשות לא עצמה עיניה מלראות את הפסיקה המחייבת בתחום חופש הביטוי המסחרי. היא הכירה אותה וסברה שהיא מיישמת אותה ככתבה, כלשונה וכרוחה. הרשות סברה כי היא מאזנת בצורה נאותה בין האינטרסים השונים. אין חולק על כך שהרשות לא שקלה שיקולים זרים. היא שגתה רק באופן שבו היא איזנה בין השיקולים הרלבנטיים. ולבסוף, נזכיר כי עסקינן במאטריה חוקתית שלגביה יתכנו דעות שונות ומחלוקות עקרוניות. לאור זאת ישאל השואל במה התרשלה הנתבעת? ומאידך, ישאל השואל במה חטאה התובעת? הרי בדיעבד התברר שהנתבעת, למרות כל כוונותיה הטובות, שגתה ואילו התובעת פעלה כשורה בכך שבקשה לשדר פרסומת שאינה חורגת מן המותר. התובעת איננה מבקשת להעניש את הרשות. היא מבקשת רק דבר אחד, שמי שטעה וגרם לה עקב כך לנזק ישפה אותה על נזקה. הפכתי והפכתי בדבר ובסופו של יום אני סבור שדין התביעה להתקבל. 25. לדעתי רשלנות הנתבעת איננה נעוצה בהחלטה המקורית בדבר פסילת התשדיר. החלטה זו אמנם נפסלה על ידי בית המשפט העליון, ברם לנוכח כל האמור לעיל בנוגע לטיב המאטריה שבה עסקינן ובנוגע לתשתית שעמדה בבסיס החלטת הרשות, מדובר לכל היותר בטעות סבירה של הרשות. את הקושי הגדול בהתנהגות הנתבעת אני מוצא בסירובה לאפשר את שידור הפרסומת עם הקריינות המתוקנת. כפי שהוסבר לעיל, גם הנתבעת הודתה כי המרכיב הפסול בתשדיר היה הקריינות שבסופו. אין חולק כי בטרם הוגשה העתירה לבג"ץ הסכימה התובעת למחוק את דברי הקריין מהתשדיר. הצעה זו הפכה את התשדיר לראוי לשידור גם לפי הקריטריונים של הנתבעת, ובכל זאת הנתבעת סירבה לאשר את הנוסח המתוקן. הנימוק לסירוב היה שהקריינות המתוקנת נותנת משנה תוקף לתשדיר המקורי. נימוק זה איננו יכול לעמוד לאחר שהתובעת הסכימה לתקן את התשדיר בשנית, ולהבהיר בדברי הקריינות כי התשדיר נפסל לשידור על פי כללי האתיקה בפרסומות. הנתבעת ציינה בהחלטת הפסילה, כי לשיטתה התשדיר המתוקן פסול כיוון שמי שיצפה בו ייזכר בתשדיר אותו פסלה הרשות לשידור, תוך שהקריין מציין בפניו כי כולם אהבו את התשדיר המקורי. אני מוכן להניח שאכן הצופה היה נזכר בתשדיר המקורי, ברם בד בבד הוא היה מקבל מסר ברור לפיו התשדיר המקורי נפסל מאחר שלא היה ראוי לשידור. ראוי להזכיר בהקשר זה, כי העובדה שהתשדיר המקורי שודר בתחילה כפי שהוא איננה נובעת מאשמה של התובעת. מבחינת התובעת לא היתה שום מניעה שהנתבעת תבדוק את התשדיר לפני שידורו. הנתבעת היא זו אשר סמכה על הגופים המשדרים שיבדקו את התשדירים במקומה ויתריעו בפניה על אלו מביניהם שאינם ראויים לשידור. כשלונה של הנתבעת נעוץ איפוא ביישום עקרון המידתיות, כפי שגם פסק בית המשפט העליון (עמ' 527 לפסק הדין). כשלון זה, להבדיל מהחלטה שהקריינות המקורית פסולה, איננו בגדר טעות סבירה אלא בגדר רשלנות. נושא המידתיות, להבדיל מההחלטה העקרונית שהתשדיר פסול, הוא נושא טכני יותר, ששיקול הדעת לגביו מצומצם יחסית. דומה כי לכך התכוון בית המשפט העליון בציינו כי: "קשה לקבל את נחישותה של הרשות לפסול כליל דווקא את הפרסומת מושא עתירה זו" (ההדגשה שלי - א.ר.). התוצאה היא, אם כן, שהנתבעת אחראית לנזקי התובעת. 26. הנתבעת טוענת כי דין התביעה להידחות מאחר והתובעת לא ביקשה צו ביניים מבית המשפט העליון. דין טענה זו להידחות, שכן אין הוכחה שאם היה מתבקש צו כזה אזי בית המשפט היה נותן אותו. נהפוך הוא, הפרסומת היתה אמורה להיות משודרת במשך תקופה קצרה בלבד, ולכן מתן צו הביניים היה מסכל את החלטת הפסילה. על כן, יש רגליים להשערה שבית המשפט לא היה מעניק צו ביניים לתובעת, כפי שגם הנתבעת עצמה לא הסכימה לעכב את ביצוע החלטה. 27. הנתבעת טוענת כי לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט העליון התובעת נמנעה מלהמשיך את מסע הפרסום משום שהחדרת המוצר לשוק נכשלה. לטענתה עובדה זו מנתקת את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לנזק. טענה זו טעונה בירור עובדתי שלא מוצה בשלב זה של הדיון, ולפיכך אתייחס אליה אם וכאשר אדון בסוגיית הנזק. טלויזיהפרסומת