##ביטול החלטות פסילה של תשדירי פרסומת בערוצים המסחריים## האיזון המשפטי שבין סמכויות הפיקוח והרגולציה של רשויות השידור לבין ההגנה על חופש הביטוי המסחרי מעורר סוגיות סבוכות. סוגיה זו נדונה בהרחבה במסגרת ##בג"ץ 226/04 נטו מ.ע. סחר מזון בעמ נ. הרשות שניה לטלוויזיה ולרדיו##, שם עלתה השאלה המשפטית בדבר גבולות הפיקוח והאישור המוקדם של תשדירי פרסומת המשודרים בערוצים המסחריים האוחזים בזיכיון. הסמכות להטיל מגבלות או לאסור על שידורם של תשדירים מעוגנת בהוראות דין ייעודיות, ובכלל זה כללים 3 ו-4א לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אישור מוקדם של תשדירי פרסומת), תשנ"ד-1994, אשר מקנים לרשות הרגולטורית את הסמכות לאשר או לפסול תשדירי פרסומת בטלוויזיה. קיומן של סמכויות אלו מעמיד לבחינה תדירה את מתחם שיקול הדעת המוקצה לגופי הפיקוח, בפרט כאשר מדובר בהחלטות הפוגעות בחופש הביטוי המסחרי ובחופש העיסוק של מפיקי הפרסומות והמפרסמים. הבחינה השיפוטית מתמדת לעמוד על האיזון הראוי בין שמירה על מוסר, טעם טוב ורגשות הציבור, לבין הימנעות מפסילה שאינה מידתית ושאינה עומדת בדרישות הדין. ##נסיבות פסילת תשדירי פרסומת והשתלשלות ההליכים המשפטיים## בחינת המקרים שהובאו בפני ערכאות השיפוט מדגימה את העילות השונות המשמשות בסיס להחלטות פסילה. במסגרת ההליך של ##בג"ץ 226/04 נטו מ.ע. סחר מזון בעמ נ. הרשות שניה לטלוויזיה ולרדיו##, תואר מקרה שבו החלו ערוצי הטלוויזיה המסחריים, "ערוץ 2" ו-"ערוץ 10", לשדר ביום 24.12.2003 תשדיר פרסומת למוצר "מג'יק נודלס". חמישה ימים לאחר מכן, ביום 29.12.2003, הודיעה הרשות השניה לערוצים ולמפיקת התשדיר כי "ועדת אד הוק פרסומות" החליטה לאסור על המשך שידור הפרסומת, והורתה על הפסקת השידור החל מיום 30.12.2003. כפי שפורט גם בהליך המשלים במסגרת ##דנג"ץ 8279/04 הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו נ. נטו מ.ע. סחר מזון בע"מ##, שבו נדחתה עתירה לדיון נוסף בנוגע להחלטת בית המשפט לבטל את הפסילה, עלילת התשדיר הציגה גבר המנסה להניח את ידו על כתפה של אישה תאילנדית. האישה בתגובה הכתה אותו, והגבר שאל באנגלית שבורה "מה עשיתי?". לאחר מכן נשמע קול קריינית שאמרה: "תרגע, נודל'ה, לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן", ובמקביל התחלפה התמונה להצגת המוצר. במהלך ההתנהלות המשפטית באותו עניין, עררה העותרת לוועדת הערר של מועצת הרשות, ולאחר שעררה נדחה, הוגשה עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. בטענותיה העלתה המפרסמת את הטענה כי ההחלטה לאסור את שידור התשדיר חורגת כליל ממתחם שיקול הדעת שהוקנה לרשות, ומהווה פגיעה שאינה כדין בחופש הביטוי המסחרי שלה. מקרה נוסף שבו נקטה הרשות בעילת פסילה נדון במסגרת ##בג"ץ 5118/95 מאיו סימון פרסום שיווק ויחסי ציבור בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו##. באותו עניין עלתה השאלה אם תשדיר פרסומת ראוי להיות משודר בערוץ השני של הטלוויזיה או שמא דינו להפסל מחמת היותו פוגע בטעם הטוב, בכבודו וברגשותיו של ציבור רחב ובחינוכם של קטינים. נימוקיה של הרשות נסמכו בראש ובראשונה על כלל 3 לכללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלוויזיה וברדיו), תשנ"ד-1994, אשר קובע כי בעל זיכיון לא ישדר תשדיר פרסומת שיש בו משום פגיעה בטעם הטוב, בכבודו של אדם או ברגשות הציבור. בנוסף, ביקשה הרשות להסתמך על כלל 14 לאותם כללים, שלפיו אין לשדר תשדיר הכולל הצגה של יחסים מיניים, רמיזות מיניות, אדם כקורבן של אלימות מינית או כיוזם של אלימות מינית, אלא אם קיים אינטרס ציבורי מובהק לכך במידה המתחייבת להוראות כל דין. צוין כי הטענה התבססה על כך שאמירת האישה בסרט מהווה "רמיזה מינית", המתבטאת בכך שהתשדיר כורך צריכת בשר בקר תרי עם תאוות בשרים. בדיון הוסבר כי צופי הטלוויזיה, ובכללם ילדים הנחשפים לפרסומות המשודרות בצמוד לתוכניות, מהווים במידה רבה "קהל שבוי". ##הסמכות החוקית והסדרת עילות הפסילה בחקיקת המשנה## הסמכות האמורה לפסול תשדירים מעוגנת במפורש במסגרת חוקית מוגדרת. על פי האמור בתיקים אלו, סעיף 88(2) לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן-1990, מסמיך את מועצת הרשות השנייה לקבוע כללים הנוגעים לתשדירי פרסומת האסורים לשידור בשל היותם פוגעים בטעם הטוב או ברגשות הציבור. על יסוד הסמכה זו הותקנו הכללים המעניקים לרשות את הכוח הביצועי לפסול תשדירים הפוגעים ברגשות. סוגיה זו נבחנה גם במסגרת ##רע"פ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ. הרשות השניה לטלויזיה ורדיו##, שם נדונה החלטת הרשות לפסול תשדיר פרסומת שהופק עבור המשקה "תפוזינה". באותו עניין הובהר כי על פי הקבוע בדין, לרשות נתונה הסמכות לפסול תשדיר מקום שהכללים מעמידים עילה מספקת לכך. עם זאת, במסגרת הדיון בתיק הוצבו בספק נימוקי הפסילה של הרשות. הודגש כי בחינת מהותו של ה"טעם הטוב" בחברה מלמדת כי ביטויים מיניים מפורשים משודרים באופן תדיר על ידי גופים ציבוריים ב רדיו ובטלוויזיה. בנוסף, הוצגו תשדירים אחרים בעלי קונוטציה מינית מפורשת אשר שודרו בערוץ השני מבלי לגרום לזעזוע בציבור, נתון אשר הובא כטעם המעמיד בספק את סבירות ההחלטה לפסול את התשדיר המדובר. ##פסילת תשדירים בשל תכנים פוליטיים ואידיאולוגיים## מלבד עילות של פגיעה ברגשות או רמיזות מיניות, מוקנית לרשויות השידור סמכות לפסול תשדירים גם על רקע תכנים פוליטיים. במסגרת ##בג"ץ 7144/01 גוש שלום עמותה רשומה ו-2 אח' נ. רשות השידור##, נדונה החלטה לפסול תשדירי פרסומת ברדיו מטעם רשות השידור בשל היותם כוללים תכנים פוליטיים השנויים במחלוקת. על פי המתואר באותו עניין, כל שידור פרסומת טעון אישור מוקדם של המנכ"ל בהתאם לסעיף 3 לכללים. למנכ"ל הוענקה בסעיף 4 לכללים הסמכות שלא לאשר לשידור "פרסומת אסורה" וכן פרסומת שיש בה לדעתו טעם לפגם מבחינה מוסרית או ציבורית, פגיעה בטעם הטוב או בסדר הציבורי, או שהיא מזיקה לציבור. מהוראות סעיף 7(2) לכללים עולה כי "פרסומת אסורה לשידור" מוגדרת, בין היתר, כפרסומת שלדעת המנכ"ל כוללת תשדיר בעניין השנוי במחלוקת פוליטית או אידיאולוגית בציבור. מקרה זה מדגים נדבך נוסף במרקם הסמכויות של גופי הפיקוח, המשתרע מעבר לעילות האתיות והאסתטיות אל עבר שמירה על ניטרליות השידור הציבורי ומניעת הפרת הסדר הציבורי. ##התערבות שיפוטית בהחלטות הפסילה של רשויות השידור## הניתוח העולה מן התיקים שהובאו מלמד כי בית המשפט אינו נרתע מלהפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות הפסילה של הרשות השנייה ורשות השידור. כאשר מתברר כי החלטת הפסילה חרגה ממתחם שיקול הדעת, פגעה שלא כדין בחופש הביטוי המסחרי, או התקבלה ללא ביסוס מספיק בראיות או בסטנדרטים המקובלים בציבור, נכונות הערכאות לבטל את החלטת הרשות ולהתיר את שידור הפרסומת. החלטות אלו מדגישות כי אף שלרגולטור מונהגת סמכות נרחבת לפקח על התכנים המשודרים בטלוויזיה וברדיו על פי הכללים שנקבעו, סמכות זו אינה מוחלטת. כפי שעלה מן הדיונים השונים, הפעלת סמכות הפסילה כפופה תמיד לביקורת שיפוטית המודדת את סבירותה, מידתיותה והתאמתה למציאות הציבורית והתרבותית הנוהגת.פרסומתטלויזיה