קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תמלוגים על השמעה ברדיו באוטובוס: מבוא התובעים (להלן בהתאמה: "הארגון"; "אשכולות" ו- "עילם") הם גופים המייצגים את מרבית האמנים המבצעים וכן את מרבית המוסיקאים המבצעים. אשכולות מייצגת את האמנים; עילם את המוסיקאים והארגון הוא לטענת התובעים ארגון יציג של האמנים והמוסיקאים שפועל בהתאם לתיקון שהוכנס בשנת 1996 לחוק זכויות מבצעים ומשדרים, התשמ"ד - 1984 (להלן: "חוק זכויות מבצעים" או "החוק"). עניינה של התובענה הוא הפרת זכויות המבצעים של האמנים והמוסיקאים כתוצאה מהשמעת היצירות המבוצעות על ידם באוטובוסים השונים שמפעילה הנתבעת (להלן: "אגד"). לטענת התובעים ב- 61 הזדמנויות שונות נשמעו והוקלטו ברחבי האוטובוסים השונים יצירות שבוצעו על ידי אמנים ומוסיקאים. השמעת היצירות הייתה הפרה של זכויות המבצעים והתובעים דורשים פיצוי על הפרת הזכויות. סכום התביעה הועמד על 1,220,000 ₪ המשקף את הפיצוי הסטוטורי של 20,000 ₪, אותו ניתן לפסוק ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 3 א' לפקודת זכות יוצרים להלן: "הפקודה"), עבור כל אחת מההפרות. אגד טוענת כי לאחר שהתעוררה מחלוקת בינה לבין אירגון אחר, אקו"ם, היא ניתקה את מערכת הרמקולים לנוסעים באוטובוסים הותיקים אותם היא מפעילה וכל אוטובוס חדש שמתקבל אצלה אינו מצויד ברמקולים עבור הנוסעים. השמעת מוסיקה, ככל שקיימת, היא ממכשיר הרדיו הנמצא ליד הנהג ומיועד לאוזניו - כאשר באוטובוס מותקנים שני רמקולים רגילים עבור הנהג והם ממוקמים בסמיכות לו. לטענת אגד, אף אם אחד או יותר מהנוסעים יכולים לשמוע את המוסיקה לה מאזין הנהג, אין בכך הפרה של זכויותיהם של האמנים והמוסיקאים המבצעים. עוד הועלו על ידי אגד טענות נוספות ובהן הטענה כי לתובעים אין כל מעמד או למצער הם אינם זכאים לתבוע את הפיצוי הסטטוטרי עבור המבצעים; אין מקום לפסיקת פיצוי כאמור וטענות נוספות. בטרם בחינת השאלות המשפטיות ובהן שתי השאלות המרכזיות: האם מדובר בהשמעה פומבית של היצירות והאם יש לתובעים ובעיקר לארגון מעמד המקנה לו את הזכות לתבוע מאגד פיצוי סטטוטורי בשל ההפרה יש להידרש לקביעת הממצאים העובדתיים הנוגעים לאופן השמעתן של היצירות השונות באוטובוסים. העובדות הנוגעות להשמעת היצירות באוטובוסים העדויות כאמור, לטענת התובעים מושמעות יצירות המבוצעות על ידי אמנים ומוסיקאים באוטובוסים השונים שמפעילה אגד. טענה זו נשענת בעיקר על עדותה של עובדת התובעים, גב' אוה פייגיס (להלן: "פייגיס"). העדה מתארת בתצהירה כי במסגרת עבודתה עלתה על אוטובוסים שונים של אגד ושמעה במו אוזניה כי ברחבי האוטובוס כולו נשמעת מוסיקה ובכלל זה הביצועים המוגנים שמפורטים בתצהיר. לדבריה הקליטה את הביצועים בטייפ מנהלים אשר אליו מחובר מיקרופון וכי לפני שביצעה את ההקלטות הסתובבה ברחבי האוטובוס, בדקה ווידאה היטב כי המוסיקה נשמעת בכל רחבי האוטובוס ולא רק בסמוך לנהג. בתצהיר מפורטים 61 מקרים במועדים שונים ובאוטובוסים שונים שבהם הוקלטה מוסיקה בהתאם לפירוט. המועד הראשון הוא 30.1.03 והמועד המאוחר יותר הוא 14.8.06. עם זאת עיון בתצהיר מעלה כי בחלק מהמועדים מדובר באותו תאריך ובאותו קו אוטובוס והדעת נותנת כי מדובר בהשמעות רצופות באותה נסיעה. העדה צרפה לתצהירה קלטות בהן מתועד הביצוע. בנוסף לתצהירה של גב' פייגיס צרפו התובעים תצהיר מטעמו של מר יוסף מנחם, מוסיקאי, אשר שמע את הקלטות השונות וזיהה את השירים שהוקלטו. בתצהירו הוא מפרט רשימה של היצירות שבוצעו ואת זהות המבצעים של כל אחת מהן. בחקירה הנגדית תיארה גב' פייגיס את דרך עבודתה ולפיה היא עולה לאוטובוס, משלמת עבור הכרטיס, שומעת אם יש מוסיקה באוטובוס: "אני עולה לאוטובוס, משלמת כרטיס, שומעת, אם יש מוסיקה באוטובוס אני אמשיך להסתובב ברחבי האוטובוס כולל למטה, באמצע, ואז אני אשמע, אם אני שומעת את המוסיקה ברורה אני אתקרב לאמצע או להתחלה איפה שיש מקום, ואז אני אשמע ואז אני אתחיל להקליט". (עמ' 82-83). היא לא ידעה להגדיר מה המקום המדויק שבו ישבה או עמדה בעת ההקלטה (עמ' 101). עם זאת היא אישרה כי איכות ההקלטה הטובה ביותר היא זו שנקלטת בקרבת הנהג (עמ' 97-98) ולא במהלך תנועה לאורכו ולרוחבו של האוטובוס (עמ' 100). מטעם אגד הובאו לעדות שניים: מר ארז אלחנן (להלן: "אלחנן") ומר יוסף כהן (להלן: "כהן"). לפי האמור בתצהירו של אלחנן, המשמש כמנהל משרד אגף היו"ר באגד, בחודש ספטמבר 2003 החליטה אגד לנתק את הרמקולים לנוסעים באוטובוסים הקיימים כך שתישאר בהם מערכות כריזה בלבד (להודעות הנהג) ולהזמין אוטובוסים חדשים עם מערכות כריזה בלבד כשהרמקולים לנוסעים מנותקים. אגד, כך הטענה, החליטה כך בשל מחלוקת עם אקו"ם לגבי גובה התגמולים. בעקבות ההחלטה נמסרה הודעה מתאימה לספקי אגד. אלחנן מבהיר כי ניתוק הרמקולים נעשה במודע כדי להימנע מהדרישות לתשלום תמלוגים ולהטלת נטל כבד על אגד. עוד מוסר אלחנן כי מבחינת אגד אין כל חשיבות להשמעת מוסיקה וכי אין בכך השפעה על השירות הניתן לנוסעים או על בחירתם אם לנסוע באוטובוסים של אגד. לשיטתו אין לאגד כל תועלת כלכלית בהשמעה של מוסיקה לנוסעים ולכן אין מבחינתה כל משמעות או רצון להשמיע שירים המיועדים לנוסעים. אלחנן מוסיף כי ככל שמכשיר הרדיו פועל באוטובוס מדובר בשימוש של הנהג לעצמו בלבד ולכן אין מדובר בביצוע פומבי. בחקירתו הנגדית אישר אלחנן כי אגד מפעילה אלפי אוטובוסים ומסיעה מדי יום כמיליון נוסעים (עמ' 131). נהגי אגד שומעים את המוסיקה באמצעות שני רמקולים (ולא באמצעות אחד) כדי לשפר את איכות השמע (עמ' 164) וכי אין מדובר בתא נהג נפרד ואטום מבחינה אקוסטית באופן שבו אין מניעה טכנית לשמוע מוסיקה מאותם רמקולים ברחבי האוטובוס. אלחנן העריך כי סביר שנוסע היושב מאמצע האוטובוס ועד לחלק האחורי שלו לא ישמע אך הדבר תלוי בעוצמת השמע (עמ' 159). בהמשך הוא חזר על כך ש'עד אמצע האוטובוס יתכן שישמעו' (עמ' 160). בהמשך הוא העריך ש- 4-8 נוסעים יכולים לשמוע את החדשות כאשר הנהג יפעיל את הרדיו (עמ' 162-163).עוד הוא אישר כי אגד אינה מתקינה מכשיר המגביל את עוצמת השמע או כי ניתנה הנחיה לנהגים להימנע מלהשמיע מוסיקה בקול רם (עמ' 165). לדעתו של מר אלחנן הפעלת הרדיו מביאה תועלת לנהג והיא מסייעת לו להעביר שעות נהיגה כשהוא באוטובוס (עמ' 158). העד נשאל האם השארת הרמקולים הצמודים למושב הנהג באוטובוס נעשתה כדי לאפשר בכל זאת האזנה של הנוסעים לרדיו והשיב: "חד משמעית התשובה היא לא, כי אם היינו חושבים שזה מביא תועלת וזה טוב לנוסעים וזה רק משרת אותם וכתוצאה מכך הם נהנים יותר מהנסיעה לא היינו מפרקים את הרמקולים, היינו מגיעים להסדרים עם כל מה שצריך להגיע על פי מה שהיו אומרים לנו היועצים המשפטיים..." (עמ' 192 - ההדגשה שלי - א.ד.) הוא העריך כי ביטול האפשרות להאזין לרדיו בכלל תביא להתמרמרות של הנהגים אך לא מעבר לכך (עמ' 193). לפי האמור בתצהירו של כהן, מנהל חטיבת הנדסת רכב וציוד באגד, בוצע ניתוק הרמקולים החל מחודש ספטמבר 2003 וכך גם הונחו לעשות מפעלי ההרכבה. בחקירתו הנגדית הוא אמר כי השארת שני הרמקולים ליד הנהג נועדה לשפר את איכות ההשמעה לנהג (עמ' 211). בכל הנוגע לטיב המוסיקה הנשמעת באוטובוסים ולעוצמתה מפנים התובעים גם להליך אחר שהתנהל בבית המשפט לתעבורה. במסגרת אותו הליך הואשמה חברה אחרת, אגד תשתית, בכך שבאוטובוס שהפעילה הושמעה המוסיקה בעוצמה גבוהה עד כדי הפרעה לנוסעים. אגד הורשעה והתובעים מבקשים ללמוד מכך גם לענייננו. הקלטות כאמור, גב' פייגיס צרפה לתצהירה קלטות שונות שבהן מתועדת המוסיקה אותה שמעה בביקוריה השונים באוטובוסים. אגד למדה מאיכות השמע בקלטות - שלדעתה היא ירודה - על כך שאין מדובר בהשמעה פומבית. לשיטתה של אגד הקלטת היא הראיה המעידה על ההשמעה שנעשתה ולא עדותה של פייגיס. לשיטתה של אגד מאחר ונטל הראיה והשכנוע להוכחת ביצוע פומבי מוטל על הובעים הרי שהאזנה לקלטות מעלה כי אין לקבל את הטענה שכן השירים נשמעים בקושי רב, חלקם לא ניתנים לשמיעה ובחלקם יש רעשי רקע רבים המאפילים על המוסיקה. הקלטות, כך הטענה, מוכיחות כי נוסעי האוטובוס לא שמעו היטב או בכלל את המוסיקה, שכן זו יועדה לנהג, ואין מדובר בביצועים העולים כדי ביצוע פומבי. התובעים סבורים כי יש לסמוך על עדותה של פייגיס וההקלטה נועדה לשם זיהוי המבצעים ולהוכחת עצם ההפרה. מתוך עדותה של גב' פייגיס עלה כי אין בהכרח קשר בין איכות ההקלטה לאיכות מה ששמעה (עמ' 101). לדבריה 'אני יודעת שאני שמעתי את השיר. זה שהקלטתי וההקלטה לא יצאה לפועל כמו שהייתי רוצה באולפן הקלטות זה משהו אחר' (עמ' 101). ההקלטות משנת 2003 שאלה עובדתית נוספת שעוררו הצדדים הייתה באשר לאותם ביצועים שנשמעו על ידי גב' פייגיס בתקופה שלפני ניתוק הרמקולים - מחודש ינואר 2003 ועד לחודש ספטמבר 2003. אגד חולקת על טענה זו בנימוק שלא הוכח כי באותם מקרים אכן נשמעה המוסיקה על ידי כל הנוסעים באמצעות מערכת הרמקולים שברחבי האוטובוס והיא מצביעה על כך כי אין מדובר בפעולה אוטומטית והנהג יכול לבחור אם להפעיל את המערכת או לא. מתוך עדותה של גב' פייגיס עלה כי אינה יכולה לומר האם בחלק מהמקרים היה רמקול בתוך האוטובוס או בכולם השמע יצא מאיזור הנהג (עמ' 101 - 102). מחקירתו הנגדית של אלחנן הוברר כי הרדיו לא היה מחובר לכל הרמקולים אלא היה כפתור שאפשר לנהג לחבר את הרמקולים או לנתק אותם (עמ' 151). הממצאים העובדתיים כעולה מתוך העדויות השונות אגד אכן שינתה את צורת ההשמעה באוטובוסים שלה החל מחודש אוקטובר 2003 באופן שבו מכשיר הרדיו משמיע את השידור באמצעות שני רמקולים הנמצאים בסמוך לעמדת הנהג. בעניין זה מקובלת עלי עדותם של העדים מטעם אגד כי כך נעשה וכי שמיעת היצירות השונות באוטובוס נעשית מאותו מכשיר המחובר לשני רמקולים והמיועד לנהג. עם זאת, הוברר מתוך העדויות השונות כי עוצמת השמע משתנה בהתאם לבחירתו של כל אחד מהנהגים ולעיתים יכולים גם חלק מהנוסעים ובעיקר אלה היושבים בקרבת הנהג להאזין למוסיקה אותה שומע הנהג במהלך הנסיעה. מספר הנוסעים השומעים את המוסיקה אינו אחיד והוא תלוי בעוצמת השמע שהנהג בוחר לשמוע בה. מכאן שלעיתים מדובר בנוסע אחד, שניים ולעיתים יותר כמספר הנוסעים היושבים בחלק הקדמי של האוטובוס. כפועל יוצא מכך קיימת גם שונות באיכות השמע המשתנה בהתאם למקום הישיבה, הרעשים הנוספים הקיימים באוטובוס : רעש המנוע, רעש הנוסעים ורעשים נוספים. בהקשר זה אעיר כי איני סבור כי יש ללמוד מאיכות הקלטות על כך שלא הוכחה הטענה כי נשמעת מוסיקה באוטובוסים אלא לכל היותר כי איכותה היא לעיתים ירודה בשל הסיבות שנמנו לעיל. עוד אציין כי נוכח העדויות שהובאו לא שוכנעתי כי הונחה תשתית עובדתית מספקת, מעדותה של גב' פייגיס, כי היה הבדל בין אופן שמיעת המוסיקה בתקופה הראשונה לבין אופן השמיעה בתקופה המאוחרת יותר שבה נותקו הרמקולים הממוקמים ברחבי האוטובוסים. הנטל להוכיח כי המוסיקה נשמעה בכל הרמקולים שקיימים באוטובוס מוטל על התובעים ובהעדר עדות מכך מצדם, לא עמדו בנטל זה. גב' פייגיס שתיעדה את השמע יכולה הייתה לציין לעצמה האם בכל אחד מהמקרים לפני ניתוק הרמקולים נעשה בהם שימוש או לא. מכאן, ההכרעה בתובענה תתבסס על בסיס הממצאים שלעיל ותתייחס באופן אחיד לכל התקופה ללא אבחנה בין התקופות השונות. המסגרת הנורמטיבית - הוראות החוק תביעתם של התובעים נשענת על סעיף 3א' לחוק זכויות מבצעים, הקובע כי: (א) מבצע זכאי לתמלוג ראוי על השמעה או הצגה של ביצועו. (ב) תמלוגים לפי סעיף קטן (א) ישולמו לאירגון תמלוגים המייצג את המספר הגדול ביותר של מבצעים ובעלי זכויות מבצעים (להלן - אירגון התמלוגים היציג). (ג) אירגון התמלוגים היציג יעביר את התמלוגים גם למבצעים ולבעלי זכויות מבצעים שאינם חברים בו, באופן שיקבע שר המשפטים באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. לצורך הקביעה האם זכאים המבצעים לתמלוגים יש לבחון האם בוצעה על ידי אגד 'השמעה או הצגה' של ביצוע היצירה של אותו מבצע. האם מדובר בהשמעה פומבית השאלה המשפטית הראשונה שיש להידרש אליה היא האם ההשמעה שנעשתה באוטובוסים של אגד מהווה השמעה פומבית. כמפורט לעיל מצאתי כי אין ליצור הבחנה בין התקופות השונות. התובעים טוענים כי אין לתת יד להתנהגותה של אגד ולהישענותה על תירוץ 'מיתמם ומתחכם מן "ישראבלוף" בגרסה מתחכמת' (סעיף 17 לסיכומי התובעים). עמדת התובעים היא כי על פי סעיף 3 לחוק מבצע זכאי לתמלוג ראוי על השמעה או הצגה של ביצועו ואין כל התנאה לכך שההשמעה תהיה פומבית או לציבור אף שהתובעים הגבילו עצמם כעניין שבמדיניות לדרוש תשלום אך ורק בגין השמעה או הצגה של ביצוע במקום ציבורי. בנוסף התובעים מפנים לשורה של מבחנים שהתקבלו בפסיקה ובספרות המנסים להציג קריטריונים לבירור הסוגיה מתי מדובר בהשמעה פומבית החייבת בתשלום תמלוגים ומתי מדובר ההשמעה ביתית או מעין ביתית שהיא בגדר שימוש פרטי שאינו חייב בתשלום. המבחנים המוצעים על ידי התובעים הם: אופי המקום בו נעשה הביצוע - האם מדובר במקום פתוח לציבור והאם הקהל הרחב יכול לבוא בשעריו ללא הבחנה. אופי הקהל בפניו בוצעה היצירה - קהל מזדמן שהתאסף באקראי, המתחלף חדשות לבקרים או קבוצה סגורה ומשפחתית של חברים שהוזמנו באופן אישי לחזות בביצוע. התועלת הכלכלית הצומחת לנתבע מהשימוש שהוא עושה בביצוע. בבואם ליישם את המבחנים השונים התובעים טוענים כי במקרה זו מדובר בשירות לקהל הרחב המפעיל אלפי אוטובוסים ומבצע עשרות אלפי נסיעות ביום; האוטובוס הוא מקום ציבורי - הפתוח ונגיש לכל; אין חשיבות לעוצמת שמע בכל מקרה ומקרה ולמספר האנשים הנחשפים לה כפי שעולה מפסקי הדין השונים אליהם הם מפנים. באשר למבחן אופיו של הקהל טוענים התובעים כי מדובר בהשמעה לציבור הרחב המורכב מאנשים זרים ללא כל קשר המתחלפים בתדירות גבוהה וזאת להבדיל מקבוצה סגורה ומוגדרת; באשר לתועלת טוענים התובעים כי קיימת חזקה ולפיה המשתמש מפיק תועלת כלכלית מההשמעה. חזקה זו מביאה לכך שרואים חברה עסקית המשמיעה באופן פומבי יצירות מוסיקליות כמי שעושה כן כדי להפיק תועלת. מכל מקום התובעים סבורים כי אין בכך שאנשים אינם נכנסים לאוטובוס כדי לשמוע מוסיקה להביא לכך שאין מדובר בהשמעה פומבית. בהקשר זה מפנים התובעים לכך שגם אגד עצמה ציינה כי הנפגע מניתוק הרדיו ממערכת הרמקולים יהיה ציבור הנוסעים (ת/6). התובעים שוללים את טענת אגד כי צמצום ההשמעה לנהג מביאה לכך שאין מדובר בהשמעה פומבית. הם סבורים כי לא כוונתו של המשמיע היא החשובה אלא התוצאה - האם מדובר ההשמעה פומבית או לא. אגד סבורה כי לאחר ניתוק הרמקולים אין מדובר עוד בהשמעה פומבית. היא מציעה לבחון את השאלה תוך שימוש במבחנים אחרים, להם היא מוצאת תימוכין בפסקי הדין ובספרות: מבחן קהל היעד - האם הביצוע מיועד להגיע לאוזני השומע, האם מדובר במטרה העיקרית של הביצוע. המבחן הטכני של מערכת השמע - האם תרם מציב המקלט להעברת הביצוע והגברתו, אופיה של המערכת, עריכת שינויים, חיבור מגבר והנחת חיווט על פני מרחק רב. מבחן התועלת ומטרת השידור - האם מתקיים קשר כלשהו בין המקום והשירות הניתן בון לבין מוסיקה והשידור נועד לתועלתו של המשמיע. מבחני משנה נוספים ובהם גודלו של בית העסק המדובר, רמת הרעש, יכולת השמיעה והנאת השומע. בהתבסס על המבחנים אותם מציעה אגד היא למדה מכך שמדובר בשני רמקולים רגילים הנמצאים בסמוך לעמדת הנהג; מהיות הרמקולים סטנדרטיים; מניתוק הרמקולים הנוספים והמגבר על כך שמדובר בביצוע שאינו פומבי. מדובר לשיטתה במערכת רגילה הדומה לזו המותקנת בכל מכונית פרטית; לא נערכו בה שינויים שהפכו את השימוש הפרטי לשימוש פומבי. עוד מפנה אגד לכך כי מדובר בשטח קטן ולכך שאיכות השמיעה היא כזו שיש צורך לעמוד בסמוך לרמקולים כדי לשמוע בצורה טובה. באשר לקהל היעד - ציבור הנוסעים באוטובוס אינו קהל היעד להשמעה של המוסיקה וזו מיועדת לנהג ולו בלבד. אין ללמוד מכך שהנוסעים שומעים את המוסיקה כדי להפוך את ההשמעה לפומבית שכן הם אינם אמורים לשמוע את המוסיקה וזו אינה מיועדת עבורם. גם באשר למטרת השידור והתועלת שמפיקה אגד מכך - הטענה היא כי השמעת המוסיקה לא נועדה לשפר את השירות, להעלות את רמתו או להגדיל את הכנסותיה של אגד. השמעת מוסיקה אינה שיקול מבחינת הנוסעים ובחירת הנסיעה באוטובוס כזה או אחר אינה מושפעת ממה שניתן לשמוע בו. לאגד לא צומחת, כך הטענה, כל תועלת מכך שנשמעת מוסיקה באוטובוס והנוסעים היושבים או עומדים בסמוך לנהג יכולים לשמוע את ששומע הנהג. אגד חולקת על טענת התובעים לקיום חזקה ולפיה ניתן להניח מעצם ההפרה כי קיימת תועלת למפר. בטרם אדרש למחלוקת בין הצדדים אזכיר כי שאלה זהה לשאלה שבפני התעוררה בהליך קודם שבו נדונו אותן טענות בפני בית משפט השלום בתל אביב יפו (כב' השופטת י' שבח) בת.א. (תל אביב) 66737/03 הארגון היציג של המבצעים בישראל נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (פורסם במאגרים, 4.5.2005) (להלן: "דן"). בפסק הדין דחתה כב' השופטת שבח את תביעתם של התובעים באותן נסיבות תוך שהיא מתייחסת למבחנים השונים. עמדתה הייתה כי המבחן החשוב הוא מבחן קהל היעד ולפיו נבדקת השאלה האם השידור מיועד מלכתחילה להגיע לאוזניו של אותו שומע שהקשיב להשמעה או שמא מדובר בשומע אקראי ומזדמן שהאזין לשידור על דרך מקרה, ללא כוונה או רצון לעשות כן. השופטת שבח מצאה כי נוכח הנסיבות של המקרה אין מדובר בביצוע פומבי תוך שהיא מפנה גם למבחנים האחרים: המבחן הטכני של מערכת השמע; ההשמעה האגבית של המוסיקה מבחינת הנוסעים; הנאתם המוטלת בספק של הנוסעים והעדר הנאה של חברת דן מהשמעת המוסיקה וכד'. על פסק דינה של כב' השופטת שבח בעניין דן הוגש ערעור. בעת הדיון בערעור שנדון בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב' השופטת ה' גרסטל) הגיעו הצדדים להסכמה שנוסחה באופן הבא: "ב"כ הצדדים: לנוכח הערת בית משפט זה שלפיה, קביעת בית משפט קמא בדבר העובדה שהשמעת מוזיקה מרדיו או ממכשיר אודיו-שמע, המותקן באוטובוסים של המשיבה, ומושמע מרמקולים הממוקמים על יד הנהג, היא השמעה פרטית הפטורה מתשלום תמלוגים, אינה נקייה מספקות וטעונה ברור נוסף והכרעה שייתכן ותהיה שונה ולנוכח הערת בית משפט זה שלפיה, גם באשר לקביעה הנוגעת לסמכותו של הארגון היציג לתבוע פיצוי סטטוטורי, קיימים ספקות, הגענו בינינו להסכמה כוללת כדלקמן: הערעור יתקבל המשיבה תשלם לארגון היציג 100,000 ₪ + מע"מ, בתוך 30 יום מהיום. המערערים יחזרו בהם מהדרישה לפיצוי בגין ההפרה הנטענת. הערבון שהופקד בבית משפט יוחזר. כל צד ישא בהוצאותיו..." כפי שאפרט להלן, אף שאני ער לכך הערעור על פסק דינה של כב' השופטת שבח התקבל במסגרת הסכמתם של התובעים ושל הנתבעת באותו הליך, חברת דן, וכי יתכן ובבית המשפט המחוזי נשמעו הערות מצדו של בית המשפט ולפיהן הקביעה אינה נקיה מספקות, מצאתי כי אין לראות בהשמעת המוסיקה באופן בו היא מושמעת באוטובוסים השונים של אגד משום השמעה פומבית, כפי שנקבע על ידי כב' השופטת י' שבח בפסק הדין דן. למרות ריבוי המבחנים שהוצעו והאסמכתאות מהארץ ומעבר לים התומכות בכל אחת מהגישות דומה כי בסופו של דבר יש להפעיל את השכל הישר. אמנם, השמעת מוסיקה במקום ציבורי, שלקהל הרחב יש נגישות אליו, יכולה לתמוך בכך שמדובר בהשמעה פומבית (השווה ת.א. (ירושלים) 15441/01 אקו"ם אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' אליהו הרשקוביץ (פורסם במאגרים, 2.3.2003) אך אין משמעות הדבר כי די בכך. כך גם אין ליחס משקל מכריע לכך שהקהל השומע את המוסיקה במקרה זה מורכב מאנשים זרים, הנעדרים כל קשר ומתחלפים בתדירות גבוהה. מצאתי כי אופן ודרך ההשמעה, כפי שתוארו לעיל, מצביעים על כך שאין מדובר בהשמעה פומבית וזאת בשל השיקולים הבאים: קהל היעד של המוסיקה המושמעת באוטובוס אינו הנוסעים אף שהם יכולים לשמוע אותה. המוסיקה מיועדת לנהג ושוכנעתי מתוך הראיות שהוצגו כי זו כוונת הדברים וכי אין מדובר כטענת התובעים ב'ישראבלוף'. הוברר כי הרמקולים הממוקמים ברחבי האוטובוס נותקו, אין שימוש באמצעי הגברה ומבחינת אגד ההשמעה מיועדת לאפשר לנהג להעזר במכשיר הרדיו לצורך הנהיגה. אמנם, כמפורט לעיל, תא הנהג אינו אטום ולכן גם נוסעים יכולים לשמוע ואולם לא זו מטרת ההשמעה והמוסיקה אינה מיועדת לנוסעים ולו בעקיפין. לאגד לא צומחת כל תועלת מהשמעת המוסיקה באוטובוס. כמפורט לעיל אין כל זיקה בין הנסיעה שנעשית על ידי נוסע באוטובוס לבין השאלה אם ישמע מוסיקה או שלא ישמע. בכך שונה השמעת המוסיקה באוטובוס בנסיבות שתוארו לעיל מאותם מצבים שבהם הושמעה באולמות שמחות; מסעדות ומקומות ציבוריים אחרים - בהם צמחה תועלת ממשיכת קהל לתוך המקום בשל השמעת המוסיקה. מקום בו לא צומחת לאגד כל תועלת מהשמעת מכך שחלק מהנוסעים שומעים את המוסיקה באקראי; מקום בו הנהג עצמו שומע את המוסיקה לצרכיו ועבורו, אין מדובר בהשמעה פומבית (השווה ד"ר ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, עמ' 1080 (2008)). זאת ועוד, התועלת העקיפה הצומחת לאגד ולנוסעים מכך שהנהג עירני וזהיר יותר בשל כך שהוא שומע מוסיקה אינה מצדיקה, לדעתי, התייחסות אחרת לשאלה זו. בכל הנוגע למערכת השמע ולאפיוניה - נקטה אגד בצעדים למניעת ההשמעה הפומבית וניתקה את מערכת הרמקולים באוטובוס תוך שהיא מותירה את המכשיר ושני רמקולים המצויים בסמיכות לנהג. מערכת זו כפי שנמצאת באוטובוס היא המערכת המצויה בכל רכב פרטי ואין בה כל אמצעי נוסף המיועד להגברה או לשיפור איכות השמע. בהיעדר כל הגברה ושימוש ברמקולים המצויים ברחבי האוטובוס השמע הבוקע מהמכשיר מיועד לשימוש הנהג ואין לראות באופן בו נהגה אגד כדי להביא לכך שתיוחס לה כוונה להשמיע את המוסיקה לנוסעיה. הבחנה דומה נערכה גם על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א (מחוזי חי') 140/99 בש"א (חיפה) 2880/99 בש"א (חיפה) 890/99 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' פ.מ.ג.א. מזון בע"מ, תק-מח 99(3), 1217 , 1218 (1999) באותו מקרה נבחנה השמעת מוסיקה ממקלט רדיו במסעדה. המוסיקה הושמעה במגבירי קול המעבירים אותה אל הקהל ובית המשפט המחוזי ראה בהשמעה זו כפומבית. בהקשר זה טוענים התובעים כי אין חשיבות לכוונה של המשמיע אלא לתוצאה ואולם גם לפי מבחן התוצאה אין מדובר בהשמעה פומבית אלא בהשמעה שהיא מעין פרטית עבור הנהג שהנוסעים נחשפים לה מקום בו העוצמה גבוהה והם יושבים בסמיכות אליו. כך גם ניתן ללמוד מאיכותו של השמע על כך שהתוצאה רחוקה מלהיות כזו שהנוסעים אכן נהנים מהמוסיקה המושמעת במכשיר הרדיו שנמצא ליד הנהג. לא מצאתי דמיון בין אותם מקרים שבהם הושמעה מוסיקה, גם אם באמצעים דומים, במקומות שבהם המוסיקה מיועדת להשמעה עבור קהל היעד כמו מסעדות; מכוני כושר וכד', כשלל הדוגמאות ופסקי הדין שצרפו הצדדים. עיון בפסק הדין בת"א (מחוזי ת"א) 25/98 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' אטלנטיס נשר בע"מ, תק-מח 98(1), 2668 , 2670 (1998) שם כתב בית המשפט המחוזי כי 'השמעת המוסיקה היא חלק אינטגרלי מהשכרת האולם. למעשה, כשמדובר באולם שמחות, הרי בעל אולם אשר יבקש להשכיר אולם כזה ללא מתן אפשרות להשמעת מוסיקה, ספק רב אם ינחל הצלחה גדולה בעסקיו. טבען של שמחות שהן מלוות במוסיקה, ואם לא תותר השמעת מוסיקה, יש להניח כי בעל האולם יתקשה מאד בהשכרתו לצורך עריכת שמחות, אם בכלל', מביא למסקנה דומה (ר' גם ת.א. (ת"א) 1975/99 הפדרציה הישראלית למוסיקה ים תיכונית נ' אולמי נפטון בת ים בע"מ (פורסם במאגרים, 6.6.2002); ת.א. (ת"א) 827/97 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' אולמי חאן הדקל בע"מ (פורסם במאגרים, 6.1.2000). עוד ניתן ללמוד מההבחנה שנעשית בת"א (מחוזי ב"ש) 1042/02 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' קנטרי קלאב אשקלון בע"מ, תק-מח 2004(3), 10827 , 10831 (2004) בין המוסיקה אותה שומע מציל בבריכה באמצעות מכשיר רדיו טייפ, הקרובה להשמעה בענייננו, לבין השימוש שנעשה כאשר נעזרים במכשיר טלוויזיה בחדר הכושר. כך גם אין ללמוד מהשמעת המוסיקה בחנויות הנעליים שנדונה בפסק הדין של כב' סגן הנשיא, י' צור בת.א. (שלום י"ם) 12224/03 הארגון היציג של המבצעים בישראל נ' עורטקס טקסטיל בע"מ (פורסם במאגרים, 9.1.05) (להלן: "עורטקס"), שבו נזכר השיקול של מהותו של בית העסק כמי שמעוניין בלקוחות ומסתייע בהשמעת המוסיקה (בעניין זה מפנה כב' השופט צור לדברים שכתב בעניין הרשקוביץ). עוד אציין כי איני סבור שניתן ללמוד על נכונותה של חברת דן לשאת בתשלום כזה או אחר לאחר הדיון שהתקיים בערעור בעניינה או כי שיקוליה יכולים לחייב את אגד או להשליך על תוצאת פסק הדין. לסיכום, איני סבור כי השמעת המוסיקה במכשיר הרדיו הממוקם בקרבת נהג האוטובוס של אגד באמצעות הרמקולים המצויים גם הם בסמיכות לנהג היא בגדר השמעה פומבית המטילה על אגד החובה לשלם ליוצרים תמלוגים. זכות העמידה ועילת התביעה של התובעים אף שניתן היה לסיים בכך את פסק הדין אתייחס בקצרה גם לשאלה הנוספת שהועמדה להכרעה. התובעים טוענים כי הארגון הוא ארגון התמלוגים היציג של המבצעים כמשמעו בסעיף 3 (א') (ב) לחוק וזאת מאחר ואשכולות מייצגת את מרבית האמנים המבצעים ובעלי זכויות המבצעים (למעלה מ- 4,300) ועילם מייצגת את מרבית המוסיקאים (כ- 1,800). אשכולות ועילם התאגדו יחדיו ויצרו את הארגון המייצג ביחד את המספר הגדול ביותר של בעלי זכויות מבצעים בכל תחומי הביצוע. עוד טוענים התובעים כי אין כל ארגון מבצעים אחר העוסק בכך וממילא אין גוף המייצג יותר אמנים מבצעים מהתובעים. בנקודה זו העידו מר דן גוטפריד, מנהלה של עילם ומר אילי גורליצקי מנהלה של אשכולות. מר גוטפריד מסר בתצהירו כי עילם היא עמותה רשומה המייצגת את מרבית המוסיקאים המבצעים בישראל מכוח כתבי העברת זכויות ויפויי כוח לבתי חוזרים שהועברו אליה. הוא מצרף לתצהירו את דוגמת הטפסים ומפנה לטפסים עצמם שצורפו לכתב התביעה והכוללים את רשימת המוסיקאים המבצעים שהעבירו את זכויותיהם לעילם. הוא מבהיר כי עילם אינה גוף הנושא רווח והיא פועלת בשליחות ובנאמנות עבור המבצעים שהעבירו אליה את זכויותיהם כדי שתגבה עבורם תמלוגים כדרישת החוק. מר גורליצקי פירט בתצהירו מידע דומה המתייחס לאשכולות שהיא חברה פרטית ומייצגת את האמנים המבצעים (זמרים, שחקנים, בדרנים) ומחזיקה בכתבי העברת זכויות שלהם. הוא מצרף לתצהירו דוגמא של הטופס עליו חתומים האמנים וכן מפנה להעתקי כתבי העברת הזכויות שצורפו לכתב התביעה ולרשימת האמנים שהעבירו את זכויותיהם לאשכולות. גורליצקי מבהיר כי חלק מכתבי העברת הזכויות מופנים ל'חברת תמלוגים לאמני ישראל בע"מ' שכן זהו שמה הקודם של אשכולות. עילת התביעה של התובעים נשענת על היותו של הארגון - ארגון תמלוגים יציג כפי שנקבע בחוק. מכוח היות הארגון ארגון תמלוגים יציג קמה לו, כך טענת התובעים, גם הזכות לתבוע מפר בגין הפרת זכות המבצעים של כל מבצע. לחילופין, טוענים התובעים כי הם זכאים לתבוע את אגד מכוח כתבי העברת הזכויות שניתנו לטובתם. עמדת התובעים נשענת גם על הרציונל העומד בבסיס התיקון לחוק שנועד לאפשר למבצעים למצות את זכויותיהם באמצעות גוף אחד יציג. סעיף 5 לחוק קובע כי: 'למבצע שזכותו לפי חוק זה הופרה יהיו כל התרופות האזרחיות המוקנות לפי כל דין לבעל זכות יוצרים שזכותו הופרה, בשינויים המחוייבים.' טענתה של אגד היא כי מכאן נובע שלארגון התגמולים היציג הנזכר בסעיף 3א' לחוק כמי שרשאי לגבות תמלוגים אין זכות לקבל סעד בגין ההפרה אלא רק למבצע. אגד סבורה כי אף אם הזכות לקבלת תמלוגים הוקנתה לארגון היציג - הזכות לקבלת תרופה מוקנית למבצע ורק לו נוכח ההבחנה הברורה שקיימת בחוק בין המבצע לבין ארגון התמלוגים. הארגון, לטענת אגד, הוא אישיות משפטית מוגבלת שכוחה ניתן לה מכוח החיקוק ומוגדר במפורש במסגרת החוק שיצר אותה והסמיך אותה לפעול. אגד נסמכת, בין היתר, על פסק דינה של כב' השופטת שבח בעניין דן שם סבר בית המשפט כי יש מקום לאבחנה בין תובענה לתמלוגים המוגשת על ידי ארגון המבצעים לבין תובענות בגין זכויות או סעדים אחרים על פי החוק אשר לא הופקעו מידיהם של המבצעים ואלו נותרו אדונים להם. באותו מקרה מצא בית המשפט כי קמה לתובעים זכות התביעה מכוח כתבי העברת הזכויות ולא מכוח הוראות החוק. התובעים חולקים על פרשנות אגד בעניין זה והם מפנים לפסק דינו של כב' סגן הנשיא, י' צור בעניין עורטקס שם סבר כב' השופט צור כי יש להקנות לאורגון היציג את הסמכות להגן על זכויות המבצעים הנובעות מהמעמד המיוחד שהוקנה לו על ידי החוק ולכן הוא רשאי לתבוע בגין הפרת זכויות המבצעים ולזכות בכל הסעדים המוקנים ליוצרים שהופרה זכותם. בית המשפט המחוזי בפתח תקוה (כב' הנשיאה ה' גרסטל) דן בת.א. 1636-04-08 חברת מלונות דן ואח' נ' הארגון היציג של המבצעים בישראל (פורסם במאגרים, 2008) בשאלה זו. כב' הנשיאה גרסטל העדיפה את הפרשנות הרואה בארגון כמי שיכול לתבוע גם את הפיצוי הסטוטורי. כפי שפירטתי לעיל משמצאתי כי אין מדובר בהשמעה פומבית התייתר הצורך בהכרעה בשאלה זו ואולם אציין כי גם בעניין זה איני סבור כטענת התובעים כי קמה לארגון היציג הזכות לתבוע פיצוי בגין ההפרה וכי נלמד מהקניית הזכות לארגון לתבוע את התמלוגים גם להתדיין בשם המבצעים על הפיצוי המגיע לכל אחד ואחד מהם בגין הפרתה של זכותם. עמדתי שונה - בעוד שבכל הנוגע לקבלת התמלוגים ההגיון העומד בבסיס תיקון החוק שהתיר את הגביה המשותפת הוא ברור - בכל הנוגע לקבלת הפיצוי מהפרה יש לפעול אחרת ולאפשר לכל אחד ואחד מהיוצרים את החופש לתבוע כרצונו; להוכיח את נזקיו באופן עצמאי ולנהל את תביעתו כפי הבנתו. אותה תועלת כלכלית הנובעת מהקושי לאתר את היוצרים או לנהל משא ומתן פרטני אינה בהכרח קיימת מקום בו נבחנת הפרה כזו או אחרת. באותו מקרה יש להותיר את זכות התביעה לידי היוצר ולא להעבירה לידי הארגון ללא מעורבות היוצר ומבלי שהוא יכול לשלוט על השימוש בה. זאת ועוד, בעוד שהארגון מייצג גם את מי שאינם חברים בו ורשאי לגבות עבורם תמלוגים - קיים קושי עם הגשת תביעות עבור אותם אלה שבחרו שלא להיות חברים מבלי שהם מודעים לכך ויכולים להוכיח את נזקיהם. גם הטענה החלופית של התובעים לזכאותם לתבוע על סמך כתבי יפוי הכוח והעברת הזכויות מעוררת קושי נוכח הנוסח שכלול בכתבי יפוי הכוח. עיון בכתבי העברת הזכויות מעלה כי קיים שוני בין המסמכים שעליהם חתמו המוסיקאים לטובת עילם ובמסגרתם ניתן לעילם יפוי כוח להגיש תביעות בשם ובמקום המבצעים בעוד שנוסח כתב העברה של אשכולות אינו כולל הוראה דומה. מכאן שספק אם אשכולות אכן יכולה לתבוע בשם המבצעים החברים בה וזאת אף מבלי להידרש לטענות שעוררה אגד באשר לעצם חוקיותו של יפוי הכוח ובשאלה האם מיופה הכוח רשאי לתבוע בעצמו ולא בשם המייפה את כוחו. הפיצוי הסטטוטורי כאמור לעיל, נוכח המסקנה אליה הגעתי מצאתי כי לא קמה לתובעים הזכות לפסיקת הפיצוי הסטטורי. עם זאת, בהינתן הטיעון הנרחב שנכלל בסיכומי הצדדים אתייחס בקצרה גם לכך. הבסיס לעתירת התובעים לפיצוי הוא האמור בסעיף 3 א' לפקודת זכות יוצרים שם נקבע כי: "לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט על פי בקשת תובע לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ- 10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים." הוראה זו הוחלה גם על זכותם של המבצעים וזאת בהתאם לסעיף 5 לחוק. לטענת התובעים נוכח הפרת זכויותיהם יש להטיל על אגד לשאת בפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק (בהתאם להפנייה לפקודה) ולחייב את אגד בתשלום 20,000 ₪ עבור כל אחת מ- 61 ההפרות. התובעים מפנים לכך שפנו לאגד החל משנת 1989 וכן מאז שנת 1996 מספר רב של פעמים בכדי להסדיר את זכויותיהם אך אגד התעלמה מפניותיהם. עוד הם טוענים כי מדובר בהפרה ממושכת, מקיפה, מכוונת ובוטה שהתבצעה על ידי גוף עסקי גדול במיוחד משך עשרות שנים. אגד טוענת כי אין מקום לפסוק פיצויים סטטוטוריים כלל ומפנה לכך שבית המשפט רשאי לעשות כן אך אינו חייב. במקרה זו מדובר לטענת אגד בהפרה שנעשתה, אם בכלל, בתום לב מקום בו עד עתה לא נקבע כי מדובר בביצוע פומבי. עוד חלוקים הצדדים בשאלה האם יש לראות בכל אחת מההשמעות משום הפרה אחת של זכות המבצעים או שיש לראות את כל ההשמעות כהפרה של זכות אחת וכמסכת אחת של מעשים המהווה הפרה אחת. ככל שעמדת התובעים כי מדובר בהשמעה פומבית ועומדת להם זכות התביעה הייתה מתקבלת - אין לקבל את טענת אגד כי מכלול הפעמים שבהם הושמעו יצירות באוטובוסים הוא אקט מפר אחד. למרות זאת יש לתת את הדעת למועדים ולקוי האוטובוסים שבהם נעשתה ההשמעה. מתוך תצהירה של גב' פייגיס עלה כי מדובר בחלק המקרים בהשמעות שנעשו באותו קו אוטובוס ובאותו יום. את אותן הפרות שנעשו באותו יום ובאותה נסיעה עצמה יש לראות כאקט מפר אחד ולכן מספר האקטים המפרים קטן יותר מזה הנתבע (השווה (רע"א 4148/09 אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בע"מ נ' יום טוב (טוביה) חדד (פורסם במאגרים, 30.7.09); ע"א (חי') 5079/07 אקום נ' חברת דרך בניה (פורסם במאגרים, 31.3.09)). מכאן שמספר ההפרות הוא נמוך יותר ועומד על 22 הפרות ולא על 61. סיכום התביעה נדחית. התובעים, יחד ולחוד, ישאו בהוצאות המשפט של הנתבעת, כפי שישום אותן הרשם, ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 50,000 ₪. בטרם סיום אציין כי לא מצאתי להידרש לבקשת התובעים להגשת ראיות נוספות שהוגשה לאחר הגשת הסיכומים. מצאתי כי לא היה בראיות אלה כדי לתרום להכרעה או להביא למסקנה אחרת באופן המצדיק קבלתן בשלב המאוחר שבו נתבקשה הבאתן.תמלוגיםאוטובוס