קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפחתת הון חברה לצורך חלוקה: 1. מהות הבקשה ונימוקיה א. המבקשת איטונג תעשיות בע"מ (להלן: "המבקשת") פנתה בבקשה (להלן: "הבקשה") לבית משפט זה לאשר לה לבצע חלוקה מעבר לרווחי החברה בדרך של הפחתת הון החברה בסך כולל של 150 מיליון₪ (להלן: "החלוקה המבוקשת"). פנייתה של המבקשת לבית משפט זה נעשתה מכוח הסמכות המוקנית לבית משפט זה לפי סעיף 303 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). ב. על פי המתואר בבקשה, המבקשת התאגדה ביום 26.3.1965 תחת השם "כלל בנין והנדסה בע"מ", ולאחר מספר שינויי שם המפורטים בדו"ח רשם החברות המצורף כנספח א' של הבקשה שונה ביום 12.12.91 שמה לשמה הנוכחי. ג. בהתאם למפורט בסעיף 2 של הבקשה הונה הרשום של המבקשת עמד, נכון ליום הגשת הבקשה, על סך של 100,000,000 ₪ והוא מחולק ל-100,000,000 מניות רגילות בנות 1 ₪ ע.נ. כל אחת. הונה המונפק והנפרע של המבקשת הסתכם בעת הגשת הבקשה בסך של 45,322,676 ₪ המורכב מ-34,322,676 מניות רגילות בנות 1 ₪ ע.נ. כל אחת, אשר כולן מוחזקות ע"י אינרום תעשיות בע"מ (להלן: "אינרום תעשיות"). ד. המבקשת החזיקה בעבר, במישרין ובעקיפין, באמצעות חברות שבשליטתה, בחברות בנות שונות. אולם, במסגרת תהליך של רה-ארגון פנימי במבנה ההחזקות של קבוצת אינרום תעשיות מכרה המבקשת במהלך שנת 2009 ועד למועד הגשת הבקשה את כל החזקותיה בקבוצות הבנות בתמורה לקבלת סך של כ-213 מיליוני ₪, אשר ממנו התקבל סך של כ-140 מיליוני ₪ במישרין ע"י המבקשת. ה. בהתאם למפורט בסעיף 4 של הבקשה הרי שלמעט החזקותיה בעבר של המבקשת בחברות הבנות אשר פרטיהן מצוינים בסעיף 3 של הבקשה, הרי שלמבקשת לא הייתה בשנים האחרונות, ואין לה גם כיום, פעילות שוטפת ממשית משל עצמה. ו. משכך, מבקשת המבקשת - בהתאם למפורט בסעיף 6 של הבקשה, לחלק את התמורה שהתקבלה אצלה בגין מכירת החזקותיה בחברות הבנות הנ"ל לבעלת המניות שלה, אינרום תעשיות בע"מ, כאשר לגבי חלק מתמורה זו מבוקש אישור בדרך של חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות. ז. בסעיף 7 של הבקשה טוענת המבקשת כי גם לאחר החלוקה המבוקשת יסתכם הונה עצמי החיובי, דהיינו - עודף נכסיה על התחייבויותיה על בסיס הדוחות הכספיים האחרונים של המבקשת ליום 30.9.2009 (להלן: "הדוחות הכספיים"), ובהתאם למאזן פרופורמה אשר נערך ליום 30.9.2009 על בסיס הדוחות הכספיים האלה על מנת לשקף את השלמת מהלך הרה-ארגון וביצוע החלוקה המבוקשת ואשר אף נסקר על ידי רואי החשבון של המבקשת - בסך של כ-32.8 מיליוני ₪ המהווה, לטענת המבקשת, "כרית ביטחון" מספקת ונאותה. לביסוס טיעונה זה טוענת המבקשת כי אין לה שום פעילות שוטפת ממשית ואף אין לה שום נושים מהותיים כהגדרתם בתקנות החברה (אישור חלוקה), התשס"א-2001 (להלן: "תקנות החברה") למעט אגרות חוב אשר הונפקו על ידה בשנת 2005 בהנפקה פרטית. אגרות חוב אלה אינן סחירות, הן רשומות על שם (סדרה ג'), (להלן: "אגרות החוב"), הן מהוות את עיקר התחייבויותיה של החברה, ויתרת החוב בגינן הסתכמה ביום 31.1.2010 בסך של 27.5 מיליוני ₪. ח. הנאמן לאגרות החוב נתן את הסכמתו לביצוע החלוקה המבוקשת. ט. בהתאם למפורט בסעיף 12 של הבקשה טוענת המבקשת כי לפי הדוחות הכספיים ההון העצמי המיוחס לבעלי המניות של המבקשת הסתכם ביום 30.9.2009 בסך של 212.7 מיליוני ₪. בחודש דצמבר 2009 חילקה המבקשת דיבידנד בסך של כ-30.8 מיליוני ₪ בגובה מלוא יתרת הרווחים הראויים לחלוקה אצל המבקשת נכון למועד עריכת הדוחות הכספיים (להלן: "הדיבידנד שחולק"). י. בהתאם לדוחות הכספיים ומאזן הפרו-פורמה שנערכו ליום 30.9.2009 הרי שהיקף נכסי החברה, (בעיקר חובות לקבל לטווח קצר) מסתכם בסך של כ-66 מיליון ₪ בעוד שהיקף התחייבויות החברה (בעיקר אגרות החוב אשר בגינן כבר התקבלה הסכמת הנאמן לחלוקה המבוקשת) מסתכם בסך של כ-32.2 ₪ בלבד. י"א. הואיל והחלוקה המבוקשת איננה עומדת בקריטריונים של "מבחן הרווח" כהגדרת מונח זה בסעיף 302 של חוק החברות (להלן: "מבחן הרווח"), אזי, על פי סעיף זה בחוק החברות - וכנטען גם בסעיף 8 של הבקשה - נדרש אישורו של בית המשפט לביצוע חלוקה זו. לטענת המבקשת החלוקה המבוקשת מקיימת את "מבחן יכולת הפירעון" כהגדרת מונח זה בסעיף 302 בחוק החברות (להלן: "מבחן יכולת הפירעון"). טיעונה זה של המבקשת מתבסס, לדבריה, על העובדה שגם לאחר ביצוע החלוקה המבוקשת יוותרו בידיה נכסים זמינים בסכומים העולים על הסך הכולל של התחייבויותיה, וזאת, בין היתר, בהתחשב גם בעובדה שלמבקשת אין "נושים מהותיים", כהגדרתם בתקנות החברה, למעט אגרות החוב, וכן בהתחשב בחוות הדעת של רואי החשבון של המבקשת אשר צורפה כנספח ד' של הבקשה. לפיכך, גורסת המבקשת כי אין בחלוקה המבוקשת כדי לפגוע ביכולת הפירעון שלה, ולא קיים, לדבריה, חשש סביר לכך שהחלוקה המבוקשת תמנע ממנה את היכולת לקיים את התחייבויותיה, ולפרוע את חובותיה הקיימים והצפויים בהגיע המועדים לקיומם. לאור האמור לעיל החליט הדירקטוריון של המבקשת - כמפורט בהחלטתו המצ"ב בנספח ג' של הבקשה, לאשר את החלוקה המבוקשת. י"ב. בנסיבות אלה מתבקש בית המשפט על ידי המבקשת - בהתאם למפורט בסעיף 19 של הבקשה - לאשר את החלוקה המבוקשת מכוח הסמכות המוקנית לו על פי סעיף 303(א) של חוק החברות המאפשר לבית המשפט לאשר חלוקת דיבידנדים העומדת במבחן יכולת הפירעון. י"ג. ראוי להדגיש כי כל העובדות המפורטות בבקשה אומתו בתצהירו של מר נועם שצ'לקה, המשמש כדירקטור וכסמנכ"ל הכספים בחברה. 2. החלטת הביניים מיום 18.3.2010 א. בסמוך להגשת הבקשה ניתנה על ידי ביום 13.3.2010 החלטת ביניים (להלן: "החלטת הביניים") אשר קבעה, בין היתר, כדלקמן: (1) המבקשת תמציא לבית המשפט חוות דעת כלכלית של גורם כלכלי מוסמך ובעל ניסיון בדבר איתנותה הפיננסית ויכולת הפירעון של המבקשת. (2) המבקשת תמציא לבית המשפט חוות דעת מפורטת מאת רואי החשבון של החברה אשר תתייחס, בין היתר, לחוסנה הפיננסי ויכולת הפירעון של המבקשת, וזאת - בהתייחס לחלוקה המבוקשת והשפעתה על יכולת הפירעון של המבקשת, ניתוח חשבונאי של הדוחות הכספיים ומאזן הפרופורמה של החברה, בחינת היקף ופירוט נכסי המבקשת (כולל פירוט סכומי ומועדי הכספים הצפויים להיות משתלמים למבקשת בטווח הקצר והארוך), היקף ופירוט חובות המבקשת והתחייבויותיה, ובכלל זה גם בהתייחס לחובות ולשעבודים ללא הגבלה בסכום הרשומים אצל רשם החברות על פי המפורט בנספח א' של הבקשה. (3) המבקשת תמציא את שתי חוות הדעת הנ"ל לפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי) ולפקיד השומה אשר אצלו מנוהל תיקה ברשות המיסים לצורך קבלת תגובתם לבקשה. פרקליט המחוז ופקיד השומה נדרשו למסור תגובתם לבקשה בתוך 21 ימים מיום המצאתן של שתי חוות הדעת הנ"ל לידיהם. (4) המבקשת תמציא לבית המשפט אישור מאת בנק איגוד לישראל בע"מ ומאת בנק לאומי לישראל בע"מ לביצוע החלוקה המבוקשת לנוכח העובדה שרשומים לטובתם אצל רשם החברות שיעבודים קבועים, בדרגה ראשונה, על הון המניות הבלתי נפרע של המבקשת, על המוניטין שלה ועל מפעלה ויתר רכושה. (5) המבקשת תמציא לבית המשפט החלטה של דירקטוריון החברה בדבר אחריותם האישית של הדירקטורים לנתונים ולמצגים העובדתיים נשוא 2 חוות הדעת הנ"ל. (6) המבקשת תמציא לבית המשפט עותקים צילומיים מההודעות שפורסמו בשני עיתונים יומיים כנדרש על פי תקנות החברות. ב. החלטת הביניים הנ"ל שמיום 18.3.2010 הסתמכה על הוראות סעיף 303 של חוק החברות אשר קובע כדלקמן: "חלוקה באישור" 303. (א) בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה בית המשפט לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון. (ב) חברה תודיע לנושיה על הגשת בקשה לבית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) באופן שיקבע השר. (ג) נושה רשאי לפנות לבית המשפט ולהתנגד לבקשת החברה להתיר לה ביצוע חלוקה. (ד) בית המשפט רשאי, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, לאשר את בקשת החברה, כולה או חלקה, לדחותה או להתנות את אישורו בתנאים". בעת מתן החלטת הביניים עמדו לנגד עיני בית המשפט גם הוראות "תקנות החלוקה", ובכלל זה אף הוראת תקנה 2 של תקנות אלה המחייבת את המבקשת לפרסם לנושיה את דבר הגשת הבקשה לאישור החלוקה, ביום הגשת הבקשה, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית הנפוצים בישראל, וכל זאת בהתאם לפירוט הנדרש בתקנה 3 של תקנות החלוקה. בית המשפט אף היה ער לחובת החברה למסור הודעה לרשם החברות בדבר הגשת בקשתה לאישור החלוקה, כנדרש על פי תקנה 4 לתקנות החלוקה. 3. הודעות החברה לבית המשפט ביום 23.5.2010 פנתה המבקשת לבית משפט זה והודיעה כי פעלה לקיום כל הדרישות המפורטות בהחלטת הביניים (להלן: "ההודעה"). להודעה צרפה המבקשת את המסמכים הבאים: א. חוות דעת כלכלית מאת חברת אס-קיוב יעוץ כלכלי בע"מ מיום 12.5.2010 לפיה המבקשת הינה בעלת איתנות פיננסית ולא קיים חשש סביר לכך שהחלוקה המבוקשת תמנע ממנה לפרוע ולקיים את חיוביה והתחייבויותיה הקיימים והצפויים בהגיע המועדים לקיומם. ב. חוות דעת מיום 13.5.2010 מאת משרד רואי החשבון של המבקשת, Deloitte -ברייטמן אלמגור זהר ושות', אשר לפיה, בהתבסס על העודף הנוכחי בספרי המבקשת של נכסיה על התחייבויותיה הרי שגם לאחר חלוקת הדיבידנדים בסך של 30.8 מיליון ₪ אשר נעשתה בחודש דצמבר שנת 2009, וגם לאחר ביצוע החלוקה המבוקשת, הרי שנכון למועד עריכתה של חוות דעת זו לא הובא לידיעת רואי החשבון של המבקשת נתון כלשהו הגורם להם לסבור כי קיים חשש סביר שאין בנכסי החברה כדי להספיק לפרוע את התחייבויותיה כפי שאלה קבלו ביטוי בדוחות הכספיים האחרונים של החברה אשר עודכנו ליום 31.3.2010 - עם הגיע מועד פירעונן. ג. בהתאם למפורט בסעיף 1.3 של ההודעה, ובכלל זה על-פי המפורט בנספחים ג', ד' ו-ה' של ההודעה, הרי שבנק לאומי לישראל בע"מ ובנק איגוד לישראל בע"מ הסכימו לביטולם של השעבודים אשר היו רשומים לטובתם על החברה ונכסיה במועד פרסום הבקשה, והרישומים של השעבודים האלה אף נמחקו מספרי רשם החברות. ד. נוכח פרק הזמן שחלף ממועד הגשת הבקשה ועד מועד הגשת ההודעה לבית המשפט, ועל מנת שהתמונה אשר נפרשת בפני בית המשפט תהיה מעודכנת ושלמה, צרפה המבקשת להודעה תצהיר משלים של מר נועם שצ'לקה, דירקטור וסמנכ"ל הכספים של המבקשת לשם אימות הנתונים הכספיים הסקורים של החברה ליום 31.3.2010, ולשם אימותם של יתר הנתונים המשמשים בסיס למאזן הפרו-פורמה שנערך על בסיס הנתונים הכספיים הסקורים הנ"ל. בהקשר זה ראוי גם לציין כי מאזן פרו-פורמה זה אף צורף לחוות הדעת הכלכלית והחשבונאית הנ"ל אשר צורפו כנספחים א' ו-ב' של ההודעה. כמו כן יוער כי תצהירו המשלים של מר שצ'לקה נעשה כהשלמה לתצהיר הקודם אשר ניתן על ידו בתמיכה לבקשה, הוא צורף כנספח ו' של ההודעה. ה. ראוי לציין כי ביום 6 למאי 2010 חילקה החברה מרווחיה הראויים לחלוקה דיבידנד בסך של כ-32.3 ₪. נושא אי השפעת חלוקת דיבידנד זה (בנוסף לחלוקה המבוקשת) על עמידת המבקשת במבחן יכולת הפירעון מפורט בחוות הדעת הכלכלית והחשבונאית הנזכרות בסעיפים 3(א) ו-3(ב) של ההודעה. ו. החלטת דירקטוריון המבקשת מיום 18 במאי 2010 בדבר אחריותם האישית של הדירקטורים לנתונים והמצגים העובדתיים נשוא שתי חוות הדעת הנ"ל (נספחים א' ו-ב' להודעה) וכן הצהרתם של הדירקטורים לפיה לא נוצרו לחברה נושים מהותיים חדשים בתקופה שחלפה ממועד מתן החלטת הדירקטוריון של המבקשת מיום 24.2.2010 לביצוע החלוקה המבוקשת בכפוף לאישור בית המשפט ועד למועד מתן ההחלטה מיום 18.5.2010. העתק מהחלטת דירקטוריון המבקשת צורף כנספח ז' של ההודעה. ז. המבקשת צרפה להודעה העתקים צילומיים מהמודעות שפורסמו ביום 17.3.2010 בשני עיתונים יומיים - "גלובס" ו"מעריב", בדבר הגשת הבקשה. ח. לבסוף, צרפה המבקשת להודעה גם העתק ממכתב מיום 20.5.2010 אשר נשלח על ידה אל פרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי) ואל פקיד השומה למפעלים גדולים אשר אצלו מנוהל תיקה של המבקשת. ט. ביום 23.6.2010 הגיש המשיב, פקיד שומה למפעלים גדולים, הודעתו לבית המשפט, באמצעות פרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי). האחרון, מסר כי אין לו כל התנגדות לחלוקה המבוקשת. 4. דיון והכרעה א. ההסדר הנורמטיבי ביחס לביצוען של חלוקות על ידי חברות ובכלל זה חלוקה שלא מקיימת את "מבחן הרווח"- מעוגן בסימן א' בפרק השני שבחלק השביעי של חוק החברות. עיון בסימן זה מגלה כי תכליתו העיקרית של ההסדר המפורט בחוק החברות היא יצרת איזון בין זכויותיהם של בעלי המניות בחברה למקסם את תשואתם ממנה ולממשה בדרך של חלוקת דיבידנדים, לבין ההגנה על זכויותיהם הלגיטימיות של נושי החברה מפני כרסום גורף ובלתי מידתי בהון החברה (המהווה, כידוע, את "כרית הביטחון" לנשייה) העשוי לסכל את קיום התחייבויות החברה כלפיהם. בסעיף 302(א) של חוק החברות נקבע כי: חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון)" מהוראת סעיף 302(א) של חוק החברות ניתן להסיק כי המחוקק בחר לאמץ את עקרון שימור ההון בקובעו מבחן כפול אשר לפיו לא תתבצע חלוקה (או רכישה עצמית של מניות) אלא אם היא עומדת בשני מבחנים מצטברים: המבחן האחד - "מבחן הרווח" - על פי מבחן זה על החלוקה להתבצע מתוך רווחיה של החברה כאשר המדובר ברווחים חשבונאיים כפי שמשתקפים בדוחותיה הכספיים של החברה, וזאת - בסכום שלא יעלה על יתרת העודפים שנצברה בחברה עד למועד החלוקה או על העודפים שנצברו בשנתיים שקדמו לה, לפי הגבוה מביניהם. המבחן השני - הוא "מבחן יכולת הפירעון" על פיו החלוקה מותרת כל עוד לא קיים חשש סביר כי ביצועה ימנע מהחברה לעמוד בהתחייבויותיה וחבויותיה, הן אלו הקיימות במועד ביצוע החלוקה, והן אלה הצפויות בהגיע המועד לקיומן. ב. בצד האמור בסעיף 302(א) של חוק החברות והצורך בקיומם המצטבר של שני המבחנים המפורטים בסעיף זה, מצא המחוקק לנכון לקבוע בסעיף 303 של חוק החברות כי בית המשפט יהיה מוסמך להתיר חלוקה אשר איננה מקיימת את מבחן הרווח במידה שבית המשפט יהיה משוכנע כי החלוקה המבוקשת מקיימת את מבחן יכולת הפירעון המהווה מבחן הכרחי וקוגנטי (ראה פרופ' יוסף גרוס, בספרו חוק החברות החדש, עמ' 502, סעיף 9 (מהדורה רביעית, 2007)) (להלן: "פרופ' גרוס"). סעיף 303(א) בחוק החברות קובע כי "בית המשפט רשאי, לבקש חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון". בהתבסס על לשון הסעיף ניתן לקבוע כי בית המשפט לא מורשה לאשר חלוקת דיבידנד כאשר החברה אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון. "בפועל, החוק שילב למבחן הרווח את מבחן יכולת הפירעון בקבעו כי על בית המשפט להשתכנע כי אין חשש סביר לאי קיום התחייבויות עתידיות" (ראה פרופ' גרוס, עמ' 513, סעיף 12.1). משנדרשתי לדיון בסוגיה זו בעבר, כבר הבעתי דעתי "כי אימוצו של מבחן יכולת הפירעון נועד לאפשר בדיקת השאלה האם קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן" (ראו פסק הדין בת.א. 3488-06-08 (בית משפט מחוזי מרכז) מעיינות עדן בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 24.7.2008) (להלן: "פסק הדין בעניין מעיינות עדן בע"מ), וכן פסק הדין בת.א. 10446-03-09 (בית משפט מחוזי מרכז) ואלור מערכות ממוחשבות בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 12.5.2009) (להלן: "פסק הדין בעניין ואלור מערכות"). הדעה הרווחת הינה כי מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן כלכלי רחב, מעבר למבחנים מאזניים ובכללם מבחן הנזילות. למותר לציין כי ראוי לבחון אף את החשש שמא תהפוך החברה לחדלת פירעון במידה ותזרים המזומנים העתידי שלה לא יאפשר לה לקיים התחייבויותיה במועדים הקבועים לקיומן (ראו בעניין זה: ד"ר יחיאל בהט, חוק החברות, עמ' 589-590). לנוכח האמור לעיל גם אני סבור כי מבחן יכולת הפירעון הוא בבחינת מבחן הכרחי אשר עליו להתקיים בין אם מבחן הרווח מתקיים (ואז אין צורך באישור בית המשפט לחלוקה), ובין אם מבחן הרווח איננו מתקיים (ואז נוצר הצורך לפנות לבית המשפט לשם קבלת אישורו לחלוקה). בהקשר זה ראוי לציין כי מבחן יכולת הפירעון, בהיותו מבחן הצופה פני העתיד, איננו מבחן דטרמיניסטי ולפיכך אין הוא דורש ודאות כי חלוקת הדיבידנדים ו/או הרכישה העצמית של מניות החברה על ידי החברה עצמה לא תבאנה לסיכול קיום התחייבות כלשהי של החברה. מבחן יכולת הפירעון, מעצם טבעו, הינו מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו (או העדרו) של "חשש סביר" לאי קיום התחייבויות החברה כתוצאה מחלוקת הדיבידנדים ו/או הרכישה העצמית של מניות החברה על ידי החברה. פרופ' גרוס בספרו (בעמ' 511, סעיף 11.3) מדגיש כי מבחן "החשש הסביר" ליכולת הפירעון של החברה הנזכר בסעיף 302 של חוק החברות, הוא השמרני ביותר מבחינת יכולתה של החברה לבצע חלוקה הואיל ודי באפשרות של הסתברות ממוצעת שלחלוקה תהיינה השפעות שליליות על יכולת הפירעון של החברה כדי לטרפד אותה. מבחן זה מתייחס לעתיד והוא מחייב תחזית מאחר ואם החברה תקלע לקשיים בעתיד לאחר שהחברה חילקה בעבר דיבידנדים או ביצעה הפחתת הון, יטענו הנושים כי אסור היה לה לעשות כן בהסתמך על העובדה שהחברה נקלעה לקשיים. מסיבה זו, דהיינו מתוך הרצון להגן על נושי החברה, בעלי מניותיה וציבור המשקיעים בה, נפסק על-ידי בית משפט זה בפסק הדין בעניין מעיינות עדן בע"מ (עמ' 9 של פסק הדין, שורות 27-29) כי יש לקבוע שהאחריות לחלוקה תוטל על הדירקטורים באופן שלא תחול פגיעה ביכולת הפירעון של החברה: "החלטת דירקטוריון החברה בדבר ביצוע חלוקה היא החלטה עיסקית, אשר מטילה על הדירקטורים חובות אמון וזהירות כבכל החלטה אחרת" (ראו לעניין זה פסק הדין בעניין מעיינות עדן בע"מ, עמ' 9 לפסק הדין, שורות 31-33, וכן פרופ' יוסף גרוס בספרו, בעמ' 519). מתוך כל האמור לעיל מתבקשת המסקנה כי כאשר בית המשפט נדרש לאשר חלוקה על-פי סעיף 303 לחוק החברות, ולצורך זה הוא נדרש להכריע בשאלה האם יכולת הפירעון של החברה עלולה להיפגע כתוצאה מביצועה של חלוקה זו, מן הראוי כי בית המשפט יסתמך על מדדים כלכליים ועסקיים לגבי מצב החברה תוך שהוא מביא בחשבון גם את האינטרסים של נושי החברה וציבור המשקיעים בניירות ערך של החברה ומניעת הפגיעה בהם כתוצאה מגריעת ההון הבסיסי של החברה (ראו לעניין זה פסק הדין בעניין מעיינות עדן בע"מ בעמ' 10, שורות 1-3 וכן ההחלטה שניתנה בבש"א (חיפה) 6763/04 איטונג תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 5.5.2004), וכן את פסק הדין בעניין ואלור מערכות בע"מ בעמ' 8, שורות 4-14. ג. מן הכלל אל הפרט: (1) חוות דעת כלכלית בנושא איתנות פיננסית כנדרש בסעיף 3.1 של החלטת הביניים מיום 18.3.2010 נדרשה המבקשת להמציא לבית המשפט חוות דעת כלכלית של גורם כלכלי מוסמך ובעל ניסיון בדבר איתנותה הפיננסית ויכולת הפירעון שלה בהתחשב בתזרים הנזילות הנוכחי והצפוי של המבקשת תוך התייחסות למצבה הנוכחי של המבקשת, החלוקה המבוקשת, והשפעתה על יכולתה של המבקשת לפרוע חובותיה ולקיים התחייבויותיה וחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומם. ביום 12.5.2010 ניתנה על-ידי מר גדעון שלום בנדור מנהל תחום הערכות שווי בחברת אס-קיוב יעוץ כלכלי בע"מ חוות דעת כלכלית בעניינה של המבקשת. לצורך זה נערך על ידו מאזן פרו-פורמה על בסיס מאזן המבקשת ליום 31.3.2010 המציג מאזן זה של המבקשת לאחר ביצוע חלוקת הדיבידנדים שנעשתה אצל המבקשת, ולאחר ביצועה של החלוקה המבוקשת. מאזן פרו-פורמה זה צורף לחוות דעת זו כחלק בלתי נפרד הימנה. מניתוח דוחותיה הכספיים של המבקשת וממאזן הפרו-פורמה הנ"ל הגיע עורך חוות הדעת לממצאים הבאים (ראו עמ' 6 ו-7 לחוות הדעת): למבקשת אין חובות פיננסיים לבנקים או לגופים פיננסיים אחרים מלבד אגרות החוב לגביהן נתן הנאמן לאגרות חוב אלו את הסכמתו לביצוע החלוקה המבוקשת. יתרת התחייבויותיה של המבקשת לספקים ונותני שירותים הינה זניחה. גם לאחר הפחתת הדיבידנדים שכבר חולקו וביצוע החלוקה המבוקשת, יוותרו בידי המבקשת נכסים (בעיקר חובות לקבל לטווח קצר) המסתכמים בסך כולל של כ-66.9 מיליון ₪, בעוד שהיקף התחייבויות המבקשת מסתכם בסך כולל של כ-32.0 מיליון ₪ בלבד, אשר כ-85% מתוכן הינן בגין אגרות החוב המובטחות שהנאמן להן הסכים לביצוע החלוקה המבוקשת. גם לאחר הפחתת הדיבידנדים שחולקו וביצוע החלוקה המבוקשת, מסתכם ההון העצמי החיובי של המבקשת (עודף נכסיה על התחייבויותיה על בסיס הדוחות הכספיים ומאזן הרפו-פורמה הנ"ל) בסך של כ-34.9 מיליון ₪ המהווה "כרית ביטחון" מספקת ונאותה לנושיה. הנכסים השוטפים של המבקשת לאחר הפחתת הדיבידנדים שחולקו וביצוע החלוקה המבוקשת מסתכמים בסך כולל של כ-55.6 מיליון ₪, מהם כ-99.5% חובות לקבל לזמן קצר נושאי ריבית מנירלט, מודול ואיטונג (חברות בנות לשעבר שנמכרו על-ידי המבקשת - ב.א.), אשר זמינים ועומדים לפירעון בכל עת לפי דרישה. בהתאם, רמות הנזילות של המבקשת וכושר החזר חובותיה הינן גבוהות. בנוסף קובע עורך חוות הדעת הכלכלית הזו כי לחברות הבנות הנ"ל איתנות פיננסית גבוהה ויכולת החזר טובה וברורה של כל התחייבויותיהן הקיימות והצפויות, ולכן, ניתן לקבוע, כי נכסי המבקשת הינם נכסים איכותיים אשר מרביתם הגדול נזיל, ולפיכך ניתן להסתמך עליהם ככאלה בבחינת חוסנה הפיננסי של המבקשת וכושר ההחזר שלה, ולא צפוי למבקשת כל קושי בתרגום נכסיה אלו לתזרימי מזומנים ונזילות (ראו עמ' 7 לחוות הדעת של אס קיוב יעוץ כלכלי בע"מ). 6. בשנת 2005 הנפיקה המבקשת אגרות חוב לא סחירות שיתרתן נכון ליום 31 במרץ 2010 הסתכמה בסך של כ-27.3 מיליון ₪, כשיתרת קרן אגרות חוב אלו עומדת לפירעון בשני תשלומים ביוני 2010 וביוני 2011. בחודש מרץ 2010 נתן הנאמן לאגרות חוב אלו את הסכמתו לביצוע החלוקה המבוקשת (בכפוף לאישור בית המשפט). להבטחת פירעון החובות של החברות מודול ואיטונג כלפי המבקשת, הוצאו על ידן ערבויות בנקאיות על ידי בנק לאומי להבטחת הפירעון המלא (קרן וריבית) של אגרות החוב הנ"ל. ערבויות בנקאיות אלו נמסרו לנאמן לאגרות החוב בחודש מרץ 2010. בהתחשב בכך דורגו אגרות החוב לרמה הזהה לזו של בל"ל אשר הנפיק את הערבויות הבנקאיות הנ"ל. 7. בבחינת היחסים הפיננסים המאזניים של המבקשת על פי מאזן הפרו-פורמה (שנערך, כאמור לעיל, לאחר הפחתת הדיבידנדים שחולקו והחלוקה המבוקשת), עולה כי: א. היחס השוטף (נכסים שוטפים חלקי התחייבויות שוטפות) - המודד את יכולת המבקשת לעמוד בהתחייבויותיה השוטפות מתוך נכסיה השוטפים, הינו כ-3, יחס גבוה המעיד על חוסנה הפיננסי של המבקשת ומצביע על העובדה כי הנכסים השוטפים של המבקשת גבוהים פי 3 מהתחייבויותיה השוטפות. ראוי גם לציין כי במקרה דנן, מאחר ולמבקשת אין מלאים - היחס השוטף שווה ליחס המהיר. ב. יחס ההון לנכסים (הון עצמי חלקי סך הנכסים) - המודד את אחוז הנכסים הממומן על ידי הונה העצמי של המבקשת, הינו כ-52%, יחס גבוה המעיד גם הוא על חוסנה הפיננסי של המבקשת. ג. המינוף הפיננסי של החברה (חוב פיננסי חלקי הון עצמי) - המודד את היחס בין השקעת בעלי מניות של המבקשת לבין המימון החיצוני שנטלה הינו לכאורה גבוה ומהווה כ-78%, אולם, לדעת עורך חוות הדעת הכלכלית במקרה דנן יש לנטרל מהחוב הפיננסי של המבקשת חלק מאגרות החוב שבגובה יתרת החובות לקבל מחברות הבנות איטונג בע"מ ומודול בטון השקעות בתעשייה בע"מ שלהבטחתם הוצאו הערבויות הבנקאיות שנמסרו לנאמן לאגרות החוב (ראו סעיף 4(ג)(6) לעיל). בהתאם, בביצוע נטרול זה, המינוף הפיננסי האפקטיבי של המבקשת (לאחר הדיבידנדים שחולקו והחלוקה המבוקשת) הינו נמוך ביותר ועומד על כ-15% בלבד, המשקף לדעת עורך חוות הדעת הכלכלית את התמונה הכלכלית הנכונה של המבקשת. לאור כל האמור לעיל הגיע עורך חוות הדעת הכלכלית למסקנה הבאה: "לאור כל האמור לעיל, להערכתנו גם לאחר הדיבידנדים שחולקו והחלוקה המבוקשת תוכל החברה לעמוד בקיום התחייבויותיה הקיימות והיא תהא מסוגלת לקיים גם את התחייבויותיה הצפויות. לדעתנו לחברה איתנות פיננסית ולא קיים חשש סביר לכך שהחלוקה המבוקשת בסך של 150 מיליון ₪ תמנע מהחברה לפרוע את התחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן" (ראו עמ' 9 לחוות הדעת, בסעיף ה' "סיכום ומסקנות"). לנוכח הממצאים והמסקנות נשוא חוות דעת זו הנני קובע כי יש בה משום ביסוס לטענתה של המבקשת לפיה החלוקה המבוקשת על ידה לא תפגע ביכולתה לקיים את התחייבויותיה וחיוביה הקיימים והצפויים. (2) חוות דעת רואה חשבון המבקשת כנדרש על פי סעיף 3.2 של "החלטת הביניים" המציאה המבקשת לבית המשפט חוות דעת של משרד רואי החשבון שלה, משרד Deloitte ברייטמן אלמגור זהר (להלן: רואי החשבון"). על בסיס הדוחות הכספיים האחרונים של המבקשת ליום 31.3.2010 אשר נסקרו על ידי רואי החשבון הסתכמו נכסי המבקשת בסך כולל של כ-280 מיליון ₪ לעומת התחייבויות אשר הסתכמו בסך כולל של 62.8 מיליון ₪, ויתרת הונה העצמי של המבקשת (עודף הנכסים על התחייבויות) מסתכם בסך של כ-217.2 מיליון ₪. עוד נקבע על ידי רואי החשבון בחוות דעתם כי בהתאם למאזן הפרו-פורמה אשר נערך למועד הדוחות הכספיים האחרונים, ועל בסיס דוחות כספיים אלה, על מנת לשקף את הדיבידנדים שחולקו ואת מצבה הפיננסי של המבקשת לאחר ביצוע החלוקה המבוקשת, ואשר נסקר אף הוא על ידי רואי החשבון, הרי שההון העצמי החיובי (פרו-פורמה) של המבקשת המשקף את עודף נכסי המבקשת על התחייבויותיה מסתכם בסך של כ-34.9 מיליון ₪. יודגש כי בחוות דעתם זו מצאו רואי החשבון כי יהא זה נכון לציין כי בהתאם למאזן הפרו-פורמה כ-83% מנכסי המבקשת הינם חובות לקבל לזמן קצר הנושאים ריבית מחברות הבנות שהיו בשליטתה ואשר נמכרו על ידה (נירלט צבעים בע"מ, מודול מטון השקעות בתעשייה בע"מ ואיטונג בע"מ). חובות לקבל אלה הסתכמו ליום 31.3.2010, דהיינו - למועד עריכתו של מאזן הפרו-פורמה, בסך כולל של 55.6 מיליון ₪ והם זמינים ועומדים לפירעון בכל עת ולפי דרישה. רואי החשבון אף מאשרים בחוות דעתם כי מתוקף היותם רואי החשבון של חברות הבנות הנ"ל "לא עולה חשש סביר שהן לא תוכלנה לעמוד בהתחייבויותיהם בהגיע מועד קיומן, לרבות בגין חובותיהם כלפי החברה כאמור לעיל" (עמ' 2, סעיף 4 של חוות הדעת). באשר לעיקר התחייבויותיה של המבקשת, הרי שרואי החשבון מדגישים כי בהתאם למאזן הפרו-פורמה, כ-85% מהתחייבויותיה של המבקשת אשר מסתכמים בסך כולל של 27.3 מיליון ₪, הינם בגין אגרות חוב שהנפיקה המבקשת בעבר בהקצאה פרטית. יתרת הקרן של אגרות חוב אלו עומדת לפירעון בחדשים יוני 2010 ויוני 2011 והן מובטחות ע"י ערבויות בנקאיות שהוצאו ע"י איטונג בע"מ ומודול בטון השקעות בתעשייה בע"מ להבטחת חובותיהם כלפי המבקשת. לבסוף, רואי החשבון אף מדגישים בחוות דעתם כי למבקשת אין חובות כלפי בנקים או מוסדות פיננסים אחרים (למעט אגרות החוב הנזכרות לעיל), וכי בחודש אפריל 2010 קיבלה המבקשת הסכמתם של בנק לאומי לישראל בע"מ ובנק איגוד לישראל בע"מ להסרת השעבודים שנרשמו לטובתם בעבר אצל הרשם החברות הואיל והחברה פרעה זה מכבר את ההלוואות אשר המבקשת קיבלה מבנקים אלה ואשר לשם הבטחת פרעונן נרשמו השעבודים הנ"ל. לנוכח כל האמור לעיל מגיעים רואי החשבון למסקנה הבאה: "בהתבסס על העודף הנוכחי בספרי החברה של נכסיה על התחייבויותיה גם לאחר הדיבידנדים שחולקו והחלוקה המבוקשת כאמור לעיל, הרי שנכון למועד מכתבינו זה לא בא לידיעתנו דבר הגורם לנו לסבור כי קיים חשש סביר שנכסי החברה כאמור לעיל אינם מספיקים בכדי לפרוע את התחייבויותיה, כפי שאלו קיבלו ביטוי בדוחות הכספיים האחרונים עם הגיע מועד פירעונן". (עמ' 3 סעיף 7 של חוות דעת רואי החשבון) לאור האמור בחוות דעתם של רואי החשבון אני סבור כי אף בה יש משום ביסוס ותימוכין לטיעונה של המבקשת לפיו החלוקה המבוקשת על ידה לא תפגע ביכולתה לפרוע ולקיים חיוביה והתחייבויותיה, בין הקיימים ובין העתידיים, בהגיע המועדים לקיומם. (3) סיכום ומסקנות בנסיבות אלה, לאור כל האמור לעיל, בהסתמך על האמור בבקשה, בהודעה ובכל נספחיהן, ובכלל זה בהסתמך על האמור בתצהירו מיום 16.3.2010 של מר נעם שצ'לקה ובתצהירו המשלים מיום 20.5.2010, לנוכח הסכמתו של הנאמן עפ"י אגרות החוב לביצוע החלוקה המבוקשת, לנוכח העובדה כי פקיד שומה למפעלים גדולים, באמצעות פרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי), הודיע לבית המשפט ביום 23.6.2010 כי אינו מתנגד לביצוע החלוקה המבוקשת, בהתחשב בכך שהשעבודים אשר נרשמו על נכסי המבקשת לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ ובנק איגוד לישראל בע"מ הוסרו ונמחקו, וכן לנוכח העובדה שלא התקבלה אצל המבקשת ולא הוגשה לבית משפט זה שום התנגדות לאישור החלוקה המבוקשת על אף ההודעה שנמסרה על ידי המבקשת לרשם החברות ועל אף שבוצעו על ידי המבקשת הפרסומים הנדרשים בעיתונות היומית, ובנוסף לכך - מבלי לפטור את חברי דירקטוריון המבקשת מאחריותם לנכונותם של הנתונים העובדתיים נשוא שתי חוות הדעת (הכלכלית ושל רואי החשבון), וכמפורט בהחלטות דירקטוריון המבקשת מיום 18.5.2010 המצורפת כנספח ז' של ההודעה, אני סבור כי אין כיום חשש סביר לכך שאישור החלוקה המבוקשת ימנע מהמבקשת את היכולת לפרוע ולקיים חובותיה התחייבויותיה הקיימות והעתידיות בהגיע המועדים לפירעונן ולקיומן. לפיכך אני נעתר לבקשתה של המבקשת לאשר לה את החלוקה המבוקשת בתנאים בסכום ובאופן המפורטים בבקשה. המבקשת תמציא העתק החלטה זו לרשם החברות בירושלים. בנוסף הנני קובע בזאת כי ביצוע החלוקה המבוקשת יעשה בכפוף לתשלום כל המיסים, ככל שחלים מיסים על פי הדין בקשר לחלוקה כזו.דיני חברותהפחתת הון