קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חיסיון מסמכים פנימיים של בית חולים: לפני בקשה מטעם התובעים לגילוי ועיון ספציפי במסמכים, בגדרה של תביעה המייחסת רשלנות רפואית לבית החולים הגליל המערבי - נהריה, וכנטען, בגין זיהום בו לקתה המנוחה. התובעים מבקשים גילוי כל מסמך או רשומה המתייחסים לבדיקת ערכת הקטטר, עניין שאוזכר בכתב ההגנה, ובמכתבו של פרופ' בורנשטיין, שצוין בכתב ההגנה, פרוטוקול סיכום של ועדת הבדיקה מטעם משרד הבריאות בקשר עם המקרה, וכן פרוטוקולים ורשומות הקשורים לדוח הסיכום, שאף קיומם צוין בכתב ההגנה. עמדת התובעים 1. התובעים טוענים כי בכתב ההגנה והנספחים המצורפים אליו, צורפו מסמכים ונטענו טענות, המצביעים, במפורש או בעקיפין, על קיומם האפשרי של מסמכים, המצויים בידי הנתבעים, אשר עשויים לשפוך אור ולסייע בחקר האמת בתיק דנן, בו העדה המרכזית, נפטרה למרבה הצער. התובעים פנו פעמיים לנתבעים לקבל העתק מן המסמכים, אך סורבו. התובעים סומכים ידם על תקנה 114 לתקנות סדר הדין האזרחי, בה נאמר: "מסמך שנזכר בכתבי טענותיו של בעל דין או בתצהיריו, רשאי בעל דין אחר לדרוש ממנו, בכל עת, בכתב לפי טופס 13, שיראה לו או לעורך דינו את המסמך לעיון ולהעתקה". וכן על תקנה 115(א) ו-116 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעות: "115(א) בעל הדין שנמסרה לו דרישה לפי תקנה 114 ישיב למוסרה, תוך שבעה ימים מיום שקיבל אותה, תשובה לדרישה, לפי טופס 14, המציינת באיזה זמן - תוך שבעה ימים מתאריך מסירת התשובה - אפשר יהיה לעיין במסמכים שהוא מסכים להראותם, או להעתיקם, אם במשרד עורך דינו או במקום אחר, ומפרשת את המסמכים שהוא מתנגד להראותם וטעמי ההתנגדות... 116. לא ציית בעל דין לדרישה שנמסרה לו לפי תקנה 114, רשאי בית המשפט או הרשם, לבקשת בעל הדין שמסר את הדרישה, ליתן צו לעיון במסמכים ולהעתיקם במקום ובדרך שייראו לו." אשר למסמכים המתייחסים לטענת הנתבעים בדבר 'בקרה של ערכת הקטטר' אשר בוצעה לאחר האירוע, טוענים התובעים כי בסעיף 11 לכתב ההגנה, נאמר כי "בבקשה של ערכת הקטטר שבוצע אחרי האירוע ע"י רופא אפידמיולוג לא נמצאה עדות לזיהום של הערכה". כך גם בסעיף 13(ה) לכתב ההגנה, מצוין כי "ערכת הצנתר נבדקה ולא נמצאה כל עדות לזיהום עליה". בדוח סיכום ועדת הבדיקה של משרד הבריאות, נאמר כי "בבקשה של ערכת הקטטר שבוצעה אחרי האירוע על ידי ד"ר מיכאלי (אפידמיולוגית) לא נמצאה עדות לזיהום של הערכה" (כתב ההגנה - סעיף 4). 2. מעיון בתיקה הרפואי של המנוחה עולה, כי אין כל אזכור ולו ברמז על ביצוע כלשהוא של בדיקת הצנתר הנטענת על ידי הנתבעים. בהינתן שמוקד המחלוקת הינו תהליך הזיהום ממנה נפטרה הגב' פלונית ז"ל, כתוצאה מהחדרת הקטטר (הצנתר) לגופה, הרי שקיימת חשיבות רבתי לחשיפת כל מסמך וראייה הקשורים לבדיקת ערכת הקטטר, ככל שנעשתה כזו, כפי שטוענים הנתבעים. אשר למכתבו של פרופ' בורנשטיין ממרץ 2010, מפנים התובעים לחוות דעתו של פרופ' ראול רז, בה צוין כי לצורך הכנת חוות דעתו עמד בפניו 'מכתבו של פרופ' בורנשטיין מנהל מחלקת נשים - יולדות בית החולים נהריה מתאריך 3.2010' (להלן: "המכתב"). הנתבעים ואף פרופ' רז מטעמם לא ציינו ליד מסמך זה כי הוא חסוי. אכן, היקף חיסיונם של מסמכים אשר הוכנו לקראת משפט הצטמצם עד מאוד כפי שנקבע ברע"א 1412/04 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2), 516 (1995) (להלן: "פרשת גלעד"). הנשיא א' ברק קובע, כי הערך הנעלה אליו יש לחתור הוא ערך גילוי האמת, וכי הגישה כלפי חיסיון צריכה להיות חשדנית וראוי ליתן לה פירוש מצמצם. ברע"א 4385/04 נוהא פרוך נ' בי"ח מוקאסד (21.8.07), נקבע במקרה דומה, כי גם אם מסמך היה זכאי ליהנות מחיסיון עו"ד-לקוח, לו נותר הוא צפון בין בעל הדין ובין בא כוחו, הרי שמשעה שהמסמך נמסר למומחה רפואי, אין מנוס מלגלותו לצד שכנגד. כב' השופט א' רובינשטיין (בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין וכב' השופט י' אלון) מציין שם, כדלקמן: "אילו נותר איפוא המסמך בו עסקינן בין מקאסד לבא כוחה, היה נהנה מחיסיון כולו; אלא שהמסמך נמסר למומחה הרפואי, והמומחה נדרש אליו בחוות דעתו. בשכל הישר אין להלום, כי מסמך יהא חלק מתשתיתה של חוות דעת רפואית המהוה עיקר עמדתו של בעל הדין במשפט, אך העניינים הרלבנטיים שבו לא יגולו לבעל הדין שכנגד, שעה שלא נותרו במעגל הפנימי בין יוצר המסמך לעורך הדין, ובענייננו בין מקאסד לבא כוחו. אכן, עסקינן בתיק שבו נטענת רשלנות רפואית, ולא בתיק של תאונת דרכים הנשלט על ידי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים תשל"ה-1975, שבו אין להגיש למומחה חוות דעת רפואית (תקנה 8 לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים) תשמ"ז-1986) (ראו גם ריבלין, תאונת הדרכים, פיצוי דין וחישוב הפיצויים מה' 3, 562-561; אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים מה' 3, 464). בנידון דידן נדון התיק לפי פקודת הנזיקין, ולצורך חוות דעתו יכול היה המומחה לקבל ממקאסד כל מסמך, אך אין בעל הדין (מקאסד) יכול להחסותו שעה ששימש בעליל בהכנת חוות הדעת" (שם, פסקה ד' (6)). בחוות דעתו של פרופ' ראול רז, נאמר: "הטענה שטוען פרופ' רובינשטיין כאילו כריתת הרחם בוצעה באיחור רב ופגעה ביכולת להצילה גם היא איננה נכונה. פרופ' בורנשטיין, מנהל המחלקה מסביר ומצדיק את העיתוי בו נעשה הניתוח, יש לדאוג שהיא מקבלת את הטיפול האנטיביוטי במינונים נכונים, לשפר את מצב הקרישה, אחרת ניתוח זה יכול להפוך לקטסטרופה... אלה היו השיקולים של הצוות בניהולו של הצוות בניהולו של פרופ' בורנשטיין. גם טענה זו יש לדחות על הסף". (שם, 3). בהיות המכתב חלק מתשתיתה של חוות הדעת הרפואית, המהווה את עיקר עמדתן של הנתבעים הוא אינו יכול להיות חסוי. 3. אשר לפרוטוקול ATAD INSTILLATION DEVICE, מצוין בדוח הסיכום של ועדת הבדיקה מטעם משרד הבריאות, כי הפרוצדורה של החדרת הקטטר בוצעה על פי פרוטוקול של: "ATAD INSAILLATION DEVICE". הנתבעים לא צירפו לכתב ההגנה את הפרוטוקול עצמו, אשר עליו הסתמכה ועדת הבדיקה של משרד הבריאות בדוח המסכם. נראה כי מדובר במסמך רלבנטי, שכן לטענת הנתבעים, מדובר בפרוטוקול, המסדיר פרוצדורת החדרת קטטר האטד, הפרוצדורה אשר בעטיה נפטרה המנוחה בתיק דנן, וזו המחלוקת העיקרית בתיק זה, ומכאן שדרושה חשיפתו להגיע לחקר האמת בסוגיה זו. גילוי הפרוטוקולים של ועדת הבדיקה של משרד הבריאות 4. בעניין הפרוטוקולים או רשומה שנערכו לצורך ועדת הבדיקה של משרד הבריאות, בעקבות פטירתה של המנוחה, מפנים התובעים להוראת סעיף 21(ד) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה" או "החוק"), לפיה יורה בית המשפט על גילוי פרוטוקול של ועדת בדיקה כאשר יימצא: "כי הצורך בגילוי הפרוטוקול לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותו". התובעים טוענים שהיו ליקויים מהותיים בתפקוד ועדת הבדיקה של משרד הבריאות המצדיקים גילוי הפרוטוקולים לשם עשיית צדק. כאמור, הנתבעים צירפו לכתב הגנתם דוח סיכום של ועדת בדיקה של משרד הבריאות ומבקשים להסתמך על דוח זה, שכן בקשתם להסתמך על דוח משרד הבריאות מבלי לגלות את הפרוטוקולים של הועדה, הינה ניסיון לאחוז בחבל בשני קצותיו, ונגוע בחוסר תום לב. ברע"א 4708/03 לילי חן נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (פ"ד ס' (3), 274 (2006) (להלן: "פרשת לילי חן"), נקבע כי המחוקק ביקש לאזן בין הצורך בגילוי הפרוטוקול לשם עשיית צדק, לבין אינטרס הציבור בקידום ושיפור הרפואה בישראל (שם, 37). התובעים טוענים, כי במקרה דכאן מטרת טובת הציבור, שלומו ובריאותו לא עמדה לנגד ועדת הבדיקה, שכן זו לא סיכמה את מסקנותיה, אלא רק לאחר פניות חוזרות ונשנות של התובעים אליהם, וזאת, למעלה מחמש שנים לאחר קרות האירוע, וסביר כי אלמלא פניית התובעים לא הייתה מסכמת את מסקנותיה כלל. ביום 22/06/2009, בתשובה לבקשת התובעים לקבל את הפרוטוקולים הם נענו על-ידי פרופ' הרשקו ממשרד הבריאות, כדלקמן: "הועדה אשר מונתה לבדוק את נסיבות פטירתה של הגב' פלונית ז"ל סיימה עבודתה והגישה לי את הדו"ח המסכם ב-04/05/2009". ואף מאוחר יותר לא השיבה לגופו של עניין. כן לוקה הדוח בליקויים מהותיים: בכך שבעלה של המנוחה לא זומן לעדות בפני הועדה, לא צוינו שמות אנשי הצוות הרפואי או העדים האחרים אשר העידו בפני הועדה, לא צוינו תאריכי שמיעת העדויות בפני הועדה, לא מצוין האם היה מזכיר לוועדה, שמו וחתימתו, הדוח אינו חתום על ידי מזכיר הועדה ולא מצוין גם שם וחתימת מזכיר/ת הועדה ומהי מומחיות כל אחד מן המומחים הרפואיים אשר חתומים על דוח סיכום הועדה ומקום עבודתם הנוכחי. בדעת התובעים אף לבקש לחקור את חברי הועדה בהמשך ההליך, זכות המעוגנת לדעתם ברע"א 7731/04 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' עיזבון המנוחה הלפרין ז"ל (21/07/07) ומכאן שגילוי הפרוטוקולים חיוני לחקירת חברי הועדה, על מנת לבחון את דרך פרשנותם והסקת מסקנתם מן העדויות שנשמעו בפניהם בזמן אמת. חסר או ליקוי ברשומה הרפואית 5. ברשומות הרפואיות, לטענת התובעים, אין כל זכר לבדיקה של ערכת הקטטטר או לשמה של ד"ר מיכאלי. כמו כן, קיימת התייחסות לסוגיית החיטוי, אשר גם לה אין זכר ברשומות הרפואיות, ראיות שלהן יכולה להיות תרומה מיוחדת לליבון השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים בתיק דנן. העובדה כי בדוח משרד הבריאות מצוין כי נערכה בדיקה של אפידמיולוגית לערכת הצנתר, לאחר האירוע, לא נזכרת ברשומות הרפואיות, והנתבעים לא העבירו לתובעים עד כה כל מסמך אותנטי המתעד בדיקה זו, מחזקת את הצורך בגילוי הפרוטוקולים לשם עשיית צדק ובירור המחלוקות העיקריות בתיק דנן. לעניין היעדר ראיות חלופיות, וחסר ברשומה רפואית, נאמר בפרשת לילי חן, כדלקמן: "לדעתי, גילוי הפרוטוקול על יסוד שיקול זה, אינו מוגבל למקרים שבהם הרשומה הרפואית אבדה, די בכך שהיא לוקה בחסר ממשי. מובן שאין מדובר בכל מקרה בו הרשומה הרפואית איננה מלאה, אלא במקרה בו מדובר בחסר בנושא חשוב, שאיננו מאפשר, או מכביד באופן ממשי, על בירור התביעה... ניתן להסיר את החיסיון, אם הפרוטוקול מכיל ראיות בעלות חשיבות שאין סיכוי כי תמצאנה ברשומה הרפואית... כך, אם מדובר בעדויות בנושאים עובדתיים, המתייחסים למצבו של החולה או לגבי הטיפול הרפואי שניתן לו, שאין להם ביטוי ברשומה הרפואית, אף שעל פי סעיף 17 לחוק זכויות החולה היו אמורים להירשם בה, הדבר יצדיק בדרך כלל, את הגילוי ובלבד שמדובר בעניינים עובדתיים שי להם חשיבות לחקר האמת" (שם, 29, 30). וכן: "... בענייננו יש לבחור בנוסחת איזון הדורשת, שבית המשפט ישתכנע, על יסוד תשתית ראייתית מתאימה, שלפרוטוקול תהא חשיבות של נממש להכרעה במחלוקות שבין הצדדים." (שם, 26). לעדויות שהיו בפני ועדת הבדיקה יכול שתהא תרומה ייחודית שלא נמצאת בראיות אחרות, למשל, ברשומות הרפואיות שנרשמו בזמן אמת, ועליהן מתבססת הגנת הנתבעים, לפיכך ראוי לדעת התובעים לחשוף את העדויות המגולמות בפרוטוקולי הועדה. ומוסיף כב' השופט רובינשטיין בפרשת לילי חן, בזו הלשון: "הערך של עשיית הצדק יגבר על העניין שלא לגלות, בהתקיים אפשרות סבירה לפגיעה ממשית בעשיית הצדק אם הפרוטוקול לא יגולה. אפשרות סבירה כזו תתקיים, במקום שבו לגילוי הפרוטוקול תהא חשיבות של ממש להכרעה במחלוקת בין הצדדים" (שם, 37). עמדת הנתבעים 6. ועדת בדיקה חיצונית, מתמנית על ידי משרד הבריאות - כדרך שגרה עת מתרחש אירוע מוות לא טבעי בין כותלי בית-חולים. על פי סעיף 23(ג) לחוק זכויות החולה - פרוטוקול דיוניה של ועדת בדיקה "יימסר רק למי שמינה את הועדה ולמנכ"ל", ואין זה המקרה לגילויים. אין מקום למסור דוח מפורט ומסכם של ועדת הבדיקה, בבדיקה שמטרתה הפקת לקחים לשם שיפור נהלים. עמדת היועץ המשפטי לממשלה בסוגיה זו ניתנה בחוות דעתו בבר"ע 4708/03 עיזבון המנוח דוד חן ז"ל נ' מ"י - משרד הבריאות (7/11/05), (פרשת לילי חן - הנ"ל), מקרה בו נפטר אדם בן 45 כתוצאה מזיהום שהסתבך לאחר ניתוח פשוט של פצע ברגל, חל חיסיון על ממצאי הבדיקה הפנימית, וכך גם במקרה דנן חל על ממצאי הבדיקה הפנימית שנערכה, חיסיון. לפיכך, בבוא בית המשפט לדון בבקשה, יהא עליו לאזן בין אינטרס של גילוי האמת ע"י התובעים או בני משפחת המנוחה לבין האינטרס הציבורי לשיפור רמת השירות בבתי החולים, וזכות הפרט - הרופא או איש הצוות - להגן על שמו הטוב. הנחקרים בועדות החקירה, המתמנות מטעם משרד הבריאות לצורך חקירת אירוע, מסתמכים על החיסיון, שאם לא כן היו מאבדים את אמונם במערכת ולא היו משתפים פעולה בדיון של הועדה, ומתוצאה שכזו לא תצמח תועלת לאיש, לדעת הנתבעים. כאן, לדעת הנתבעים, השיקולים של איזון האינטרס אינם מצדיקים הסרת החיסיון וגילוי פרוטוקול ועדת הבדיקה. בפועל, הפגיעות בחיסוין הביאה למציאות בה אנשי צוות מגיעים לדיון בוועדה עם עורכי-דין לאחר "שהכינו" את דבריהם. עמדת היועץ המשפטי לממשלה, הינה כאמור, כי יש לקדם את הערך של שמירה והגנה על שמם הטוב של הרופאים המעידים בוועדה ועל עיסוקם. את זה ניתן יהיה לעשות, אם בועדות הבדיקה המוקמות לצרך בדיקת תקלות והפקת לקחים, יוכלו הרופאים המעידים וחברי הועדה לדבר באופן חופשי ולהתייחס בגלוי לאירוע נושא הבדיקה. לשיטת הנתבעים בכל מקרה, הצוות המטפל אינו זוכר את הטיפול בחולה המסוים, וממילא מעידים (הן בפני הועדה והן בפני בית המשפט על יסוד הרשומה הרפואית בלבד (סעיף 2(ד) לתגובתם). ועדת בדיקה אינה מוקמת בגין מקרה פרוזאי שאין נזק בצידו או בנזק שולי, אלא במקרים קשים כמו במקרה דנן, שהתוצאה הינה מות החולה. במצב דברים זה, סביר כי הרופאים המטפלים, והנהלת בית החולים היו ערים לכך בו במקום, וזוכרים מקרה כזה שנים ארוכות, ואף אם יתברר בסופו של יום כי לא היתה רשלנות מצידם. תימוכין לכך הרי נמצא אף בעמדת היועץ המשפטי באותה פרשה, כדלקמן: "חשש בדבר קיומה של התרשלות בטיפול הרפואי קיים כמעט בכל מקרה בו מתמנית ועדת בדיקה רפואית, שזוהי, בעצם, תכלית הקמת ועדת הבדיקה עפ"י חוק. לשם בדיקת תלונה... אירוע חריג הנוגע למתן הטיפול הרפואי." דיון והכרעה 7. אכן, סוגיית חיסיונם של מסמכים מתעוררת במקרים קשים בהם מבקשת המשפחה שיקירה נפטר בבית חולים, להגיע לחקר האמת, לדעת מה אכן קרה, וכפועל יוצא מכך אם הייתה רשלנות של בית החולים או מי מצוותו, אשר לפן העובדתי, הרי שהעובדות כפי שהוצגו על ידי התובעים, לא נסתרו, ומכאן יש לדון במתווה הנורמטיבי. נקודת מוצא לדיון בסוגיה הינה פרשת גלעד הנ"ל. פסק הדין בפרשה זו ניתן בשלהי שנת 1995, בגדרו נדונה הן השאלה העקרונית הגלומה בעקרון הגילוי ודין החיסיון, והן בפן המעשי. הנשיא א' ברק (בהסכמת כב' השופטים מ' חשין וד' דורנר) פותח את הדיון בסוגיה במילים: "המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת..." (שם, פסקה 5). ומסיימו כדלקמן: "הכרה בחיסיון הילכתי חדש מחייבת, כפי שראינו, עריכתו של איזון עדין. על הכף האחת מונחים השיקולים השוללים את החיסיון. אלה הם השיקולים הכלליים הקשורים בחובת בית המשפט לגלות האמת; אלה הם השיקולים המיוחדים הקשורים בזכות החולה לדעת מה נעשה בגופו. על הכף השנייה מונחים שיקולים התומכים במתן חיסיון, והסובבים סביב הקשר בין הכרה בחיסיון ובין תיפקודן וקיומן של ועדות פנימיות לבדיקות איכות בבתי-חולים. כפי שראינו, הבסיס העובדתי המונח ביסוד שיקולים אלה של מתן חיסיון הוא רעוע. במצב דברים זה - ועל רקע המשקל הכבד שיש להעניק לשיקולים של גילוי האמת וזכות החולה לדעת - אין מנוס מהמסקנה כי ידה של הכף הגורסת גילוי על העליונה. פתרון זה שומר על הרמוניה בהסדרים החוקיים. הוא מונע דיסהרמוניה אשר הייתה נוצרת אילו המשפט הישראלי היה מכיר בנשימה אחת: מחד גיסא בזכותו של החולה לקבל מידע על הטיפול הרפואי שנעשה בו; ומאידך גיסא בחיסיון המוענק לרופא ולבית החולים בפני מתן מידע זה לחולה. "שתי הידיים תקרבנה או תרחקנה, ולא נסכים כי יד אחת תקרב ויד שנייה תרחיק" (השופט חשין ברע"א 1917/92 [14] הנ"ל, בעמ' 777". (שם, פסקה 14). פרשת גלעד אכן הביאה לדיון בסוגיה הנדונה, מכח חיקוקים שונים. לעניין סוגי החסיונות, התייחס יצחק עמית בחיבורו בספר אורי קיטאי, (תשס"ח): "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי - ניסיון להשלטת סדר", וציין כי: "מקובל להבחין בין שלושה סוגי חסיונות: חיסיון סטטוטורי - חסיונות הקבועים במפורש בחוק, דוגמת החסיונות הנזכרים בסעיפים 52-44 לפקודת הראיות; סעיף 3 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א-1981; סעיף 23 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. חסיונות יציר המשפט המקובל - דוגמת חיסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט. חסיונות יציר הפסיקה - כמו חסיון מקורות עיתונאי, חסיון בנק-פיקוח על הבנקים, חסיון בנק-לקוח, חסיון עורך פטנטים-לקוח." (שם, 263). ובהמשך, לעניין היקף החיסיון, כדלקמן: "היקף החיסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט הצטמצם עד מאוד נוכח ההלכה בעניין הדסה שם נדונה תביעת נזיקין עקב התאבדותו של פלוני שהוחש לבית החולים בעקבות ניסיון התאבדות. בעקבות המקרה נערך דוח בדיקה של צוות רופאים בבית החולים, ובית החולים טען בתצהיר גילוי מסמכים לחסיון הדוח, משני טעמים: חסיון מסמך שהוכן לקראת משפט וחיסיון מטעמים של טובת הציבור. בפסק הדין עומד הנשיא ברק על כך שהגישה כלפי החיסיון היא חשדנית, וראוי ליתן לחיסיון פירוש מצמצם." (שם, 269). ובהתייחס לפרשת גלעד:  "הלכת הדסה מדגימה את ההשפעה של היקף הגילוי במסגרת סדר הדין האזרחי במישור דיני הראיות. במצב הדברים הרגיל על התובע הנטל להוכיח את תביעתו, ואילולא ההחלטה המחייבת את חשיפת דוח החקירה מן הסתם היה התובע מתקשה להוכיח את תביעתו. ולא רק זאת, אלא שדוח חקירה עשוי להיתפס כהודאה שילוחית של בעל דין, ובכך להכריע את תוצאות המשפט." (שם, 269) ובהמשך: "תנאי לתחולת החיסיון הוא כי המטרה העיקרית או הדומיננטית בהכנתו הייתה ההכנה לקראת משפט. על פי מבחן זה, מסמך שהיה נערך בין כה וכה, מטעמים עניניים שאינם קשורים למשפט צפוי, לא ייהנה מחיסיון גם אם יש בו תרומה אפשרית למשפט צפוי."  (שם, 270) (כן ראו יורם רבין, רועי פלד, הזכות החוקתית לקבל מידע, ספר דליה דורנר (תשס"ט), 463). נינה זלצמן בחיבורה "אמת עובדתית ו"אמת משפטית" - מניעת מידע מבית המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים", עיוני משפט כד(2) (2000), 263, מסכמת הסוגיה, בין היתר, בציינה: "נראה אפוא שהתחשבות המשפט בקיומו של ערך חברתי אחר, שהגשמתו מצדיקה מניעת מידע מבית-המשפט, גורמת לריחוקה של "האמת המשפטית" מן "האמת העובדתית". תוצאה זו מתחייבת מן העובדה שהליך עשיית הצדק אינו עומד לעצמו, אלא הוא חלק ממערכת חברתית מורכבת. השאלה היא כיצד ניתן לצמצם את הפער בין ה"אמיתות" ולהקטין את היקף הפגיעה בערך של גילוי האמת. איזון בין הערכים המתנגשים הוא פתרון כללי. שימוש באמצעי הגנה חלופי הוא פתרון ספציפי, הפעלתו תלויה אמנם באופיו המסוים של הכלל המונע, אולם חשיבותו לחקר האמת טמונה בכוחו להקטין את הפגיעה בערך האחר, ואולי אף למנוע את התרחשותה, ובכך לאפשר זרימת מידע חיוני לבית המשפט". (שם, 273). (כן ראו והשוו: יוסי גרין, "סמכותה של ועדת האתיקה בבית חולים פסיכיאטרי למנוע מידע רפואי מהורה בקשר למצבו הרפואי של ילדו הקטין",מאזני משפט, כרך ו' (תשס"ז), 125). עולה אפוא, כי שאלת האיזון בין האינטרסים הנוגדים. בה"פ 825/97 עיזבון המנוחה אורלי גבאי נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות (24.2.98), (להלן: "פרשת גבאי") התיר כב' השופט כ' מוסק לחשוף פרוטוקולים שבתמליל, וכן רישומים בכתב יד, של ועדת בדיקה שהוקמה מכוח סעיף 21 לחוק זכויות החולה (תשנ"ו - 1996), במקרה של מות החולה לאחר שרק מסקנות הועדה הועברו לידיעת המשפחה. במסגרת הדיון, עומד השופט מוסק על שלושה גורמים רלוונטיים לשיקול האיזון, כדלקמן: "מהצד האחד, עומדת הזכות הבסיסית ביותר של החולה לדעת הן את אשר עומד לעבור עליו בטיפול הרפואי, והן את אשר עבר עליו במסגרת טיפול שכזה. זהו הכלל ביסוד חוק זכויות החולה (אם כי ישנן חריגים), והוא נובע גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. העניין נדון בהרחבה בפרשת גלעד לעיל, ואין צורך להרחיב בעניין. מנגד, לזכות הפרט עומדות שתי זכויות נוספות: האחת, זכות הציבור כולו לרפואה משופרת יותר, מתקדמת יותר, כאשר בבסיס הזכות ניצבת מערכת הביקורת הנדרשת לקידומו של כל מדע שהוא. איננו יכולים לעצום את עיננו, הגם שאנו מניחים כי כל רופא הוא אדם ישר הדובר אמת, ולחשוב, כי בלא קיומו של חיסיון כל שהוא על הנאמר בועדות אלו, יתבטאו הרופאים בחופשיות הנדרשות לקיומו של מנגנון יעיל ומקדם. נזכור כי במסגרת הציבור הזה נכללים גם המבקשים עצמם. באותו צד של המאזניים, יחד עם האינטרס הציבורי לעיל, עומדת גם זכות של הפרט, הרופא. במסגרת זכות זו, אנו מבקשים להגן על מילוי תפקידו, במסגרת דיווח במערכת ביקורתית כל שהיא, לא יפגע שמו הטוב ועיסוקו, ולעתים אף ממונו. אינני עוסק במקרה קיצוני של רופא שאמרתו עלולה להפלילו, או לחייבו בנזיקין בברור. כוונתי היא למקרים בהם רופא אכן חושב כי נהג כרופא סביר, ולא כמתרשל, יחד עם זאת הוא מביע את עמדתו, או אחרים מביעים לגביו את עמדתם, במסגרת הביקורתית דלעיל, כי אכן פעולתו הייתה יכולה להיעשות באופן טוב יותר או אחר. באם "תדלופנה" אמרות אלו, עלול הרופא להיחשף לתביעה נזיקית בשל "טעות" שעשה ולא בשל "רשלנות" ברורה". (שם, פסקה 23). ובהמשך מובא סיכום הסוגיה כדלקמן: "לסיכום, נוסחת האיזון תטה לצדו של המבקש חשיפתם של הפרוטוקולים בעת שהועדה חרגה מכללי הצדק הטבעיים, מניהול תקין וראוי של הדיון, מהוגנות ראויה. כמו כן, גם כאשר הדו"ח שהביאה אינו עולה, על פניו, בקנה אחד עם המציאות שתוארה בפניה, וקיים חשש שהדו"ח לא הסתמך על מלוא חומר הראיות שהובא בפניו וזה שיכול היה לבוא בפניו. בקצרה ניתן לומר, שהנטייה תהיה לחשוף את הראיות גם כשלמעשה התרשלה הועדה בעבודתה באופן החורג מגדר הסביר". (שם, פסקה 14). בעקבות פרשת גבאי, התייחס לסוגית האיזון, בהרחבה, ד"ר אחיקם סטולר במאמרו: "האיזון הראוי בין גילוי לשם צדק, לבין העניין שלא לגלות", רפואה ומשפט, גיליון מס' 20 יולי 1999, 12, ואף הוא מגיע למסקנה המביאה לחשיפת הפרוטוקולים, בציינו: "המערכת הרפואית איננה יכולה לסבול אמת כפולה, עצם האמירות בדבר אמת כפולה - אמת אחת בועדת בדיקה ואמת שונה בוועדה פנימית, מעוררות תהיות רבות. הדרך הנכונה והראויה לטפל בפגמים במערכת הבריאות היא על ידי בדיקה מעמיקה של הכשלים ונקיטת צעדים מתאימים כלפי האחראים. הניסיון מלמד שרק לאחר נקיטת סנקציה משמעותית נמנעים כשלים עתידיים. יתר על כן, פרסום נאות של הכשלים גם הוא דרך חשובה למניעתם בעתיד. מצב שבו כשלים ישארו במסגרת פנימית ולא יתפרסמו, הוא ערובה שהם יחזרו על עצמם". (שם, 17). (כן ראו והשוו: בג"צ 10271/02 אברהם פריד נ' משטרת מחוז י-ם (30.7.06). בבש"א 8902/09 בת.א. 9317/07 ד.ט. נ' המרכז הרפואי ע"ש סוראסקי (14/1/10), קיבלתי את בקשת התובעים דשם לעיין במסמך שנזכר בשאלון, ולגביו נטען חיסיון, וקבעתי כי המסמך רלוונטי לזירת המחלוקת בין הצדדים, באשר הוא קשור בטבורו לשאלה שבמחלוקת. משעורך אנוכי את האיזון בין גישת התובעים כמפורט לעיל, לבין עמדת הנתבעים לפיה הנחקרים מסתמכים על החיסיון, שאם לא כן יאבדו אמונם במערכת, ושעה שהנתבעים עצמם מסכימים כי אכן יש צורך לאזן בין אינטרס גילוי האמת לתובעים לבין האינטרס הציבורי לשיפור רמת השירות בבתי החולים וזכות הרופא להגן על שמו הטוב, כי אז על פי העקרונות המפורטים לעיל, אני מגיע למסקנה כי יש להתיר את גילוי הפרוטוקולים כמבוקש. לעניין הוצאות ושכ"ט עו"ד, אתייחס בפסק הדין בתביעה לגופה.  מסמכיםרפואהבית חוליםתביעות רשלנות רפואיתחיסיוןרשלנות