ערעור על החלטה למחוק תביעה על הסף

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על החלטה למחוק תביעה על הסף: השופט ד"ר קובי ורדי: 1. ערעור על החלטה (המהווה למעשה פסק דין) של בית משפט השלום בתל אביב (כבוד השופטת אביגיל כהן) מיום 5/4/09 בת.א 50402/08 בש"א 203993/09 שמחקה על הסף את תביעת המערערים לדמי תיווך כנגד המשיבות. יש לציין כי את הבקשה לסילוק על הסף הגישה המשיבה 1 בלבד, בעוד המשיבה 2 לא הגישה כתב הגנה בבית משפט קמא ואף לא הגישה בקשה לסילוק על הסף, ברם ציינה כי תפעל בהתאם לתוצאות הדיון בבקשה. עוד יש לציין כי המשיבה 2 לא הגישה גם עיקרי טיעון והצטרפה לעיקרי הטיעון של המשיבה 1. הרקע העובדתי והמחלוקות 2. מדובר בתביעה כספית שהגישו המערערים כנגד המשיבות על סך 2.5 מליון ₪ שעניינה הפרת הסכם לתשלום דמי תיווך למערערים בגין מכירת קרקע בבעלות המשיבה 1 המצוי ברחוב ז'בוטינסקי ר"ג הידוע בכינויו "מתחם עלית", שנמכר לבסוף ב-30/11/07 לחברת אזורים בסכום של כ-80 מליון דולר. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בהתקיימות שני תנאים הקבועים בחוק המתווכים במקרקעין תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המתווכים" או "החוק"). תנאי אחד עוסק בכך שמדובר במתווך במקרקעין לפי סעיף 14 לחוק שהוא בעל רישיון לעסוק בתיווך לפי החוק, כאשר קיים איסור לפי סעיף 2(א) לחוק לאדם לעסוק בתיווך אלא אם כן הוא בעל רשיון לעסוק בתיווך. בעניין זה לא היתה למעשה מחלוקת כי המערערים 1 ו-3 אינם מתווכים לפי החוק, שכן אינם בעלי רישיון לעסוק בתיווך, ולכן קבע בית המשפט כי יש למחוק על הסף את תביעתם של המערערים 1 ו-3. למעשה, המערערים לא תוקפים קביעה זו והם מתמקדים בתקיפת ההחלטה הנוגעת לתנאי האחר, כשהם מבקשים לתקן את התביעה ולטעון שלגבי המערערים 1 ו-3 כי מדובר בעסקת אקראי. התנאי השני שנטען ע"י המשיבה 1 כי הופר ע"י המערערים הינו שלא קיימת הזמנה בכתב כנדרש לפי סעיף 9 ו-14 לחוק. בסעיף 9 לחוק שכותרתו: "דרישה להזמנה בכתב" נאמר: (א) "מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת". ובסעיף 14 לחוק נאמר כי: "(א) מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה: (1) הוא היה בעל רשיון לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20. (2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9. (3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב". יש לציין כי על פי תקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב) תשנ"ז-1997 (להלן: "התקנות") נאמר כי בהזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין לפי סעיף 9(א) לחוק, ייכללו לפחות הפרטים הבאים: " (1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח; (2) סוג העיסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה, כגון: "שכירות", "מכירה"; (3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך; (4) מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב; (5) הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר - לפי אחד מאלה - כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, תשל"ה-1975". המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה האם התקיימו דרישות החוק לגבי "הזמנה בכתב", ומה הנפקות של קיום או אי קיום תנאי זה. 3. לטענת המשיבה 1, לא התקיימה הדרישה של הזמנה בכתב, כאשר לא הוצג מסמך כלשהו שנחתם בין הצדדים או שחתום ע"י המשיבה 1 המהווה הזמנה בכתב ועומד בתנאי החוק והתקנות. כן נטען, שגם אם ניתן היה לראות בהודעת הדואר האלקטרוני, עליה מסתמכים המערערים, כמהווה "הזמנה בכתב", הרי לא ניתן לבסס עליה עילת תביעה שכן האמור בהודעה זו מעולם לא התקיים. 4. לטענת המערערים, ההסכמות הכתובות בדואר האלקטרוני מהוות תחליף להזמנה בכתב, וממלאות אחר דרישת החוק והתקנות, בהתחשב גם בכך שהמשיבות הינן חברות בעלות שם עולמי, ואין צורך להגן עליהן כפי שמגנים על אדם פרטי המתקשר בעסקת תיווך, וכן בהתחשב בכך שמדובר בנכס ספציפי שעניינו עלה פעמים רבות בתקשורת. כן נטען שהעובדה שאזורים חברה לבניה בע"מ, שהיתה הקונה של הנכס מהמשיבה 1 בסכום של כ-80 מליון ₪, שילמה להם דמי תיווך בהסכם פשרה בגובה של 250,000 דולר, מלמדת גם כן על כך שמדובר בהזמנה לתיווך ועל זכאותם לדמי תיווך, כמי שהיו הגורם היעיל להתקשרות. החלטת בית משפט קמא 5. בית המשפט קיבל את הבקשה לסילוק על הסף ומחק את התביעה כנגד המערערים, לאחר שקבע כי מדובר בתביעה לדמי תיווך שחל עליה חוק המתווכים והתקנות. בית המשפט קבע כי המערערים 1 ו-3 אינם בעלי רישיון לתיווך לפי החוק ולכן אינם עומדים בדרישות החוק. לגבי המערער 2, קבע בית משפט כי הודעות הדואר האלקטרוני לא מהוות הזמנה בכתב, ובאין הזמנה בכתב אין עמידה בדרישות החוק ואין מקום לזכות את המערער 2 בדמי תיווך, כמי שעסק בתיווך וידע על חובתו לערוך הזמנה בכתב, ומשלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו. בית המשפט קבע שהחוק חל גם על חברות העוסקות ברכישת ומכירת נדל"ן. בית המשפט לא מצא מקום להיעתר לבקשה החילופית של המערערים לתקן את כתב התביעה, טענה שנטענה ללא שפורטה כדבעי כיצד יתוקנו הפגמים שבעטיים יש למחוק את התובענה על הסף נגד המשיבים. טענות הצדדים בערעור 6. למעשה, כאמור, מתמקד הערעור בקביעה לגבי היעדר "הזמנה בכתב", ולא בקביעה של מחיקת התביעה כנגד המערערים 1 ו-3 שאין להם רישיון לעסוק בתיווך. לטענת המערערים, המשיבות הינן חברות בעלות שם עולמי בתחום הנדל"ן העוסקות ברכישות רבות של נדל"ן בארץ ומחוצה לה, ובמקרה כזה של מכירת נכס כמו מתחם עלית לא נדרש לדקדק בהזמנה, ויש לראות בהסכמות הקיימות בדואר האלקטרוני כממלאות אחר דרישות החוק. המערערות מסתמכות על מסמך מיום 7/11/06 שהינו דואר אלקטרוני ששלח מר חיים נחושתן מנהל המשיבה 2 למערער 1 (להלן: "המייל" שכותרתו: "מגרש עלית"), בו נאמר כך: "בהמשך למייל שהיה ברצוני להודיעך כי החברה אינה מעוניינת למכור את הקרקע אך במידה ואני אביא הצעה של 110 מליון דולר אצליח לשכנע אותם למכור ובמקרה והמגרש יימכר במחיר של 110 מליון לקונה אשר אתה מייצג אני מתחייב לשלם לך 5 מליון דולר כדמי תיווך. מייל זה מבטל כל מייל קודם שלך אלי ושלי אליך". כך מסתמכים המערערים על הודעות דואר אלקטרוניות נוספות, בהם הובטח להם לטענתם בכתב ובע"פ, ע"י מר נחושתן מנהל המשיבה 2, שהינה המייצגת הבלעדית והרשמית של המשיבה 1 בכל הנוגע לנכסיה ועסקיה של המשיבה 1 בארץ, לכך שישולם להם דמי תיווך גם אם הנכס יימכר ב-80 מיליון דולר. לטענת המערערים, הסכם הפשרה עם קונת הנכס - חברת אזורים, לתשלום 250,000 דולר + מע"מ ע"י אזורים, בגין תיווכם, מוכיח את היותם הגורם הפעיל והדינמי ביצירת הקשר, ועל כך שההסכם קויים בחלקו, ע"י אזורים, ובכך יש ראיה לגבי ההתחייבויות כלפיהם. לטענת המערערים, גם אם לא נכללו כל הפרטים בהזמנה בכתב הרי אין לדקדק עימם במקרה זה, שכן השיקול ההרתעתי, שנועד להגן על הצרכן הקטן לא קיים במקרה של הסכם תיווך עם צד שעיקר עיסוקו בנדל"ן, כאשר ניתן ללמוד על הפרטים גם מתוך הנסיבות. לטענתם, מדובר בהתנהגות חסרת תום לב של המשיבות כדי להתחמק מהוכחת תשלום דמי התיווך. בכל מקרה נטען ע"י המערערים כי אין מקום לסילוק התביעה על הסף, צעד שנעשה בזהירות ובמקרים חריגים בלבד, שברור לחלוטין כי לא ניתן לקבל סעד על יסוד הטענות שבתביעה, ולחלופין נטען שהיה מקום לאפשר את תיקון כתב התביעה. 7. לטענת המשיבה 1, רק למערער 2 ישנו רישיון תיווך, ורק לגביו יש לבחון האם קיימת הזמנה בכתב, כאשר המייל עליו מסתמכים המערערים נשלח למערער 1 שאינו בעל רישיון לעסוק בתיווך ולכן אינו יכול להוות, בכל מקרה תחליף הזמנה למערער 2. כן נטען ע"י המשיבה 1 כי לא התגבשה בכל מקרה "הזמנה בכתב" שכן חסרים פרטים הנדרשים בחוק ובתקנות. המייל שנטען כי מהווה הזמנה בכתב מתייחס למקרה שמעולם לא התרחש שכן לכל היותר מדובר בהתחייבות לשלם דמי תיווך במקרה שהמגרש יימכר במחיר של 110 מליון דולר, וארוע מזכה זה לא התקיים, כאשר אין כל ראיה להזמנה בכתב שלפיה זכאים המערערים כטענתם לסכום של דמי תיווך בסך 5 מליון דולר, או לסכום אחר במקרה שהמגרש יימכר בסכום של 80 מליון דולר, כפי שנמכר בפועל. גם העובדה שהמערערים קיבלו דמי תיווך מרוכש המגרש אינה יכולה לסייע בידם במקרה שאין הזמנה בכתב. כן נטען ע"י המשיבה 1, כי החוק לא מבדיל בין סוגי צרכנים שונים, ובין לקוחות שונים, וגם אם מדובר בחברות העוסקות בנדל"ן - דרישות החוק חלות עליהם. כן נטען ע"י המשיבה 1, כי לא היה מקום לתיקון כתב התביעה, לאור הבקשה הכללית שלא פירטה מה מבוקש לתקן וכיצד יתוקנו הפגמים בעזרת תיקון כתב התביעה, תיקון שלא יצמיח הזמנה בכתב שאינה קיימת וגם לא רישיון תיווך שאינו קיים. דיון לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון אמליץ לחברי להרכב לקבל את הערעור, וזאת לגבי מחיקת התביעה כנגד המערער 2. 8. אקדים את המאוחר ואציין כבר כעת, כי אין בקבלת הערעור כדי להצביע על תוצאות הדיון העיקרי, אלא להצביע על כך שיש מקום לבירור עובדתי בטרם נקיטה בצעד הדרסטי של מחיקה על הסף של התביעה, וזאת גם אם סיכויי התביעה אינם גבוהים, ואינני מכריע בכך. 9. לא מדובר בתיק דנן, לכאורה, בתיק שבו לא קיימת כלל הזמנה בכתב או שההזמנה בכתב אינה מכילה כל פרטים כנדרש בחוק ובתקנות. אמנם, כאמור, יתכן שייקבע בסופו של יום שלא מדובר בהזמנה בכתב, אך לטעמי, יש לשמוע את הראיות בתיק ולאורן לקבוע האם ניתן להכשיר את המסמכים הקיימים כהזמנה בכתב. כך, התיק מעלה שאלה מעניינת של מעמדו של דואר אלקטרוני כתחליף להזמנה בכתב. לכאורה אם הלקוח שולח דואר אלקטרוני שבו מתקיימים התנאים הנדרשים על פי החוק והתקנות, לא ניתן לשלול את הטענה שלכאורה ניתן לראות בכך הזמנה בכתב. טול מצב שבו מנהל המשיבה 2 היה שולח דואר אלקטרוני שבו היו מצויינים כל הפרטים שגם המשיבה 1 טוענת שלא היו, האם לא ניתן לראות בכך הזמנה בכתב? מעיון בדואר האלקטרוני שנשלח ע"י מנהל המשיבה 2 מר חיים נחושתן עולה שמופיע בו שמו של המערער 1 בלבד, שכידוע אינו בעל רישיון לעסוק בתיווך. אמנם לכאורה יש בכך פגם, וייתכן ובסופו של יום ייקבע שפגם זה מפיל את התביעה כולה, אך אם יוכח כי המערער 1 פעל בצוותא חדא עם המערערים 2 ו-3 (כשלמערער 2 יש רישיון תיווך), ומנהל המשיבה 2 ראה אותם כקבוצה (כפי שהסכם הפשרה עם חברת אזורים נחתם עם שלושתם) ורק שלח את המייל מסיבות טכניות למערער 1 - יהיה צורך להכריע האם ניתן להסתפק בכך לזיהוי המתווך, גם אם לא מופיעה כתובתו ותעודת הזהות שלו (ולענין זה יש את כתובת המייל). כך, ברי מנוסח המייל שהכוונה היא לעסקת מכירה. תיאור הנכס מופיע ב"מגרש עלית", מחיר העסקה נקוב ב- 110 מליון דולר, וסכום דמי התיווך המוסכם הינו 5 מליון דולר, כאשר מנהל המשיבה 2 אף נוקט בלשון "אני מתחייב לשלם לך 5 מליון דולר כדמי תיווך". אמנם לכאורה, הפרטים אינם מלאים, ואינם בדיוק לפי הנדרש בהתאם לתקנות, אך לא ניתן להתעלם מכך שהמשיבות אינן "הצרכן הקטן" שקונה דירה באופן חד-פעמי אלא חברות בעלות שם עולמי, העוסקות במקרקעין וברכישת ומכירת נכסים רבים בסכומים נכבדים, וגם אם החוק חל עליהם בהיותם "לקוח", ניתן לרכך לגביהם את הדרישה הצורנית של הפרטים שבהזמנה ו/או את הפרשנות הנדרשת, לגבי קיומם של התנאים. מהצד השני, אין להתעלם מכך שגם המערערים אינם "קוטלי קנים", והם עוסקים ובקיאים ביזמות ועסקאות מקרקעין ואף בתיווך (לפחות המערער 2), ולכן הם ידעו על הצורך בעמידה בדרישות החוק והתקנות, והיה עליהם לפעול בהתאם לכך ולכאורה להחתים את המשיבות על הזמנה בכתב. אך כאמור, אינני סבור שהשלב הנכון לסתימת הגולל על טענותיהם הינו בשלב של סילוק התביעה על הסף, בלא לאפשר להם להביא ראיות ועדים ולשמוע את גירסתם וגירסאות המשיבים. 10. בל נשכח שבשלב זה טרם הועלתה כל גירסה עובדתית ע"י המשיבות, בלא שהומצא תצהיר של מנהל המשיבה 2 התומך בגירסה העובדתית שלהם, שאינה קיימת בשלב זה. זאת, כשהמשיבה 2 אף לא הגישה כתב הגנה ואף לא בקשה לסילוק על הסף (וגם לא עיקרי טיעון בפנינו), וכל שנאמר על ידה שהתוצאות מקובלות עליה והיא מצטרפת לטיעוני המשיבה 1. דהיינו, המשיבה 2, שהיא זו שייצגה על פי הנטען באופן בלעדי את המשיבה 1, כאשר מנהלה של המשיבה 2 - מר חיים נחושתן, הוא זה שנטען שסיכם עם המערערים את הסכם התיווך שכלפיו נטען שסיכם בכתב ובע"פ את התנאים להסכם זה ושפעל בחוסר תום לב, לא טרחה אף להציג, בשלב זה, כל גירסה עובדתית מטעמה, ומן הראוי לטעמי שהנ"ל יוצג ויתברר במשפט עצמו. כך לדוגמא, אם יתקיים המשפט, ייתכן ויבוא מר נחושתן ויאשר את טענות המערערים שסיכם עימם על תשלום דמי תיווך בהסתמך ואף מעבר למיילים ששלח להם, ואין מקום למנוע מהמערערים מלנסות ולהוכיח זאת בשלב מקדמי זה שטרם ניתנה אף גירסתו של מר נחושתן. 11. גם המשיבה 1 מוכנה, לצורך הטיעון, להניח בבקשה לסילוק על הסף שהודעת הדואר האלקטרוני מהווה "הזמנה בכתב", אך לטענתה, גם במקרה כזה אין עילה שכן מדובר במחיר של 110 מליון דולר בלבד בהצעה מזכה שרק אז קמה הזכאות לדמי תיווך בסך 5 מליון דולר בעוד הנכס נמכר בסופו של יום ב- 80 מליון דולר. תשובת המערערים לכך הינה שבעקבות המייל של מר נחושתן, המדבר על מחיר של 110 מליון דולר, היו מיילים נוספים לגבי מחירים אחרים וסיכומים בע"פ עם מר נחושתן לכך שגם במקרה שהנכס יימכר במחיר נמוך יותר יקבלו את עמלת התיווך, באם העסקה תתבצע עם קונה שיובא באמצעותם. טול מצב לו היה נעשה הסכם בו היה כתוב שהמחיר הינו מליון ₪, ומגיע למתווך 2%, ואח"כ בהסכמת הצדדים נמכר הנכס ב- 800,000 ₪, האם לא יהיו זכאים המתווכים לעמלתם? ואם אכן הוסכם כך בע"פ ויוכח זאת, האם לא ניתן לחייב אז בתשלום דמי תיווך? מעבר לצורך, מעניין אם המערערים היו מביאים קונה ב- 110 מליון דולר האם גם אז היו המשיבות טוענות כי לא מגיע להם 5 מליון דולר כדמי תיווך שכן אינם מתווכים (המערערים 1 ו-3) או עקב כך שלא היתה הזמנה בכתב. 12. לטעמי, הכל תלוי בכוונת הצדדים, בגמירות דעתם ובאשר הוסכם ביניהם, כאשר בשלב זה לא ניתן לשלול את טענות המערערים לסיכומים שנעשו בכתב והושלמו בע"פ עם מר נחושתן, שגירסתו העובדתית טרם ניתנה כלל. לא ניתן להתעלם מכך שהמערערים טוענים לפעולות שנעשו ע"י המשיבות בחוסר תום לב, כדי להתחמק מתשלום דמי תיווך, ואם יוכיחו את הנ"ל יכולה להיות לכך השלכה על הכרעת בית המשפט. כך גם יכולה להיות השלכה לשאלת קבלת דמי תיווך ע"י המערערים מטעם הקונה - חברת אזורים, גם אם בסכום מופחת בהרבה בהסכם פשרה (250,000 דולר). 13. מעיון בפסיקה הרבה הקיימת בנושא התיווך ובנושא הדרישה של ה"הזמנה בכתב", ניתן לראות שיש דיעות לכאן ולכאן לגבי הדקדקנות והגמישות בדרישה בתנאי ההזמנה בהתאם לחוק ולתקנות. אין מחלוקת שמדובר בחוק קוגנטי ובדרישות קוגנטיות ושיש למלאם, ברם בהתאם לפסיקה בתי המשפט בוחנים את התקיימות התנאים באספקלריה של דיני תום הלב, ועל רקע הנסיבות הספציפיות, כאשר קיום הסכם התיווך נתון לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ פ"ד נו(3) 842, 848). כך, ברי כי הלקוח, שהחוק מבקש להגן עליו, להיות מודע לכך שעליו לשאת בשכר המתווך ושהדבר יובהר לו, כאשר להתנהגות הלקוח ישנה השלכה לגבי אי מילוי מדוקדק ודווקני של פרטי הסכם התיווך. כך, לדוגמא, אם יתברר אכן שכטענת המערערים מדובר בפעולות חסרות תום לב של המשיבות, שלמרות שסיכמו באופן ברור בע"פ מעבר למילים הכתובות על תשלום דמי תיווך, גם במקרה של מכירה של הנכס ב-80 מליון דולר, ניסו לחסוך את דמי התיווך בתואנות שונות - ייתכן ובמקרה כזה, יפסוק בית המשפט בצורה שפחות מדקדקת עם הדרישות הצורניות של ההזמנה בכתב. (ראו לענין גישה זו בין היתר, ע"א (ת"א) 3049/01 דותן מיכאל נ' גורביץ חמדה, ט.פ 2/3/05, ע"א (ת"א) בן אור מרדכי נ' רוזן אבי, ט.פ 30/6/02, ע"א (ת"א) 1413/04 מטרופוליס יזום השקעות ונכסים 1993 בע"מ נ' מנחם מליק מרכזים מסחריים בע"מ, ט.פ 30/10/05). זאת, כאשר לא מדובר במקרה שבו לא היתה כלל הזמנה בכתב (כמו בע"א (ת"א) 1183/08 מטרופוליס ייזום השקעות ונכסים (המאה ה-13) בע"מ נ' הצלחת יחזקאל בע"מ (בפירוק מרצון) ט.פ 19/8/09, אלא במקרה שמבוקש מבית המשפט לראות במסמכים הקיימים כתוספת פרשנות והשלמות הקשורות גם להתנהגות הצדדים, כעומדים בדרישות של "הזמנה בכתב". 14. כן, ישנה פסיקה שממנה עולה כי למרות שהדרישה לציון הפרטים שבסעיף 9 לחוק והתקנות הינה דרישה מהותית שתכליתה להבטיח את גמירות הדעת בעת חתימת ההסדר, הרי לא מדובר בדרישה דווקנית שיש לדקדק בכל פרט ופרט של התקנות ובית המשפט לוקח בחשבון את גמירות הדעת שהוכחה את תום הלב והאם בסופו של יום הושגו התכלית והמטרה של החוק. וכדברי המלומדים פרידמן וכהן בספרם "חוזים" תשנ"א-1991, כרך א' עמוד 394: "מקום שמוטלת דרישת צורה, אין לעשות את כוונתו של המחוקק פלסתר, ואין להתעלם ממנה. עם זאת, בדרישת הצורה אין קדושה; אין היא מהווה מטרה כשלעצמה. אם קיימים כלים אחרים המשמשים ערובה לכך, שהשיקולים העומדים מאחורי כללי הצורה, אכן באו על סיפוקם אין לדבוק בנוקשות בכללי הצורה; ראוי להפעיל במקומם כלים רציונליים המשמשים להם תחליף. המצב האופטימלי הוא זה שבו קיים המינון הנכון בין עמדה תקיפה דיה באשר לדרישת הכתב המונעת הגשת תביעת שווא, לבין עמדה מתפשרת במקרה שבהם באים הנימוקים שמאחורי דרישת הכתב לידי סיפוק מלא. מינון מאוזן זה צריך לבוא לידי ביטוי הן בעמדת החקיקה, הן בעמדת בתי המשפט". זאת, כדי למנוע אי צדק תוך לקיחה בחשבון של התנהגות הצדדים ותום ליבם, כדי לא שייצא חוטא נשכר ויטרפד את העסקה בחוסר תום לב כדי להתחמק מדמי תיווך, בזמן שהוא היה מודע לכל תנאי ההסכם ולחובת תשלום דמי התיווך. כך, אם יוכח בסופו של יום שאכן, כפי שטוענים המערערים היה סיכום עמם על תשלום דמי תיווך מעבר למילים גם במקרה של מכירה שלהם ב-80 מליון דולר, ושהמשיבות ניסו להתחמק מכך בחוסר תום לב, ייתכן ובית המשפט יקבל את התביעה ויכשיר את ההזמנה בכתב, בהתחשב גם בכך שהמשיבות הינן חברות בעלות ניסיון רב בתחום המקרקעין. 15. יודגש שוב, שאין בכך כדי להביע דיעה ולו ברמז לגבי הבאות, שכן לא נשמעו כלל ראיות בתיק זה וייתכן ובסופו של יום יגיע בית המשפט לאותה תוצאה אליה הגיע עת מחק את התביעה ויקבע שלא הוכח הסכם תיווך והזמנה בכתב ושלכל היותר דובר בהצעה מזכה למחיר מסויים ושהנכס לא נמכר במחיר זה לא זכאים המערערים או מי מהם לתשלום, כמו גם שייתכן וייקבע שהמערערים לא היו הגורם היעיל שהביא להתקשרות (עניין שטרם נדון). כל שנאמר בפסק דין זה הינו שבהתחשב בכל האמור לעיל, אינני סבור שהיה מקום לסילוק התביעה על הסף ולקבוע שאין כל עילה ואין כל סיכוי לתביעה בטרם ייבחן הפן העובדתי שלאורו יוכל בית המשפט ליישם את ההלכות המשפטיות ולהכריע בזכאותם או באי זכאותם של המערערים לתשלום. כל זאת, בהקשר של התקיימות התנאי של "הזמנה בכתב" והתביעה של המערער 2 שהוא היחיד שהינו בעל רישיון לעסוק בתיווך. לגבי הבקשה לתיקון כתב התביעה 16. לכאורה בדין מחק בית המשפט את התביעה של המערערים 1 ו-3 שכן בהתאם לסעיפים 2(א) ו-14 לחוק הם אינם רשאים לעסוק בתיווך במקרקעין בלא שיש להם רישיון לעסוק בתיווך. לא בכדי, גם לא ניתנה למערערים האפשרות לתקן את כתב התביעה עקב הבקשה הכללית והסתמית בעניין זה בלא שציינו אף מה התיקון המבוקש. יחד עם זאת, לאור העובדה שהתביעה כנגד המערערים 1 ו-3 נמחקה ולא נדחתה, והם ממילא רשאים להגיש תביעה חדשה, בה יכולים להתבסס לא על היותם מתווכים בעלי רשיון אלא לדוגמא על עילות אחרות כמו זכאותם לתשלום עקב עסקת אקראי (כפי שהם טוענים כיום, ומבלי להביע דעה לגבי סיכויי תביעה שכזו), ולאור קבלת הערעור והחזרת התיק לבית משפט קמא לדון בתביעתו של המערער 2 לעניין זכאותו לדמי תיווך בגין אותה עסקה, מן הראוי לאפשר למערערים להגיש בקשה מסודרת ומפורטת לתיקון כתב תביעה ובית המשפט יבחנה שוב בהתאם לשיקול דעתו למדיניות לגבי תיקון כתב תביעה. התוצאה 17. התוצאה הינה כי אמליץ לחברי להרכב לקבל את הערעור כך שתבוטל החלטת בית משפט קמא לגבי מחיקת התביעה כנגד המערער 2, באופן שהתביעה כנגד המערער 2 לא תימחק. המערערים 1 ו-3 יוכלו להגיש בקשה מפורטת לתיקון כתב התביעה לגביהם. התיק יוחזר לבית משפט קמא. המשיבות ישיבו למערערים את ההוצאות המשפטיות שנפסקו לזכותן בבית משפט קמא, במידה ושולמו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד התשלום ועד להחזרתו בפועל. בנוסף, המשיבות ישלמו למערערים שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הפיקדון הכספי שהפקידו המערערים יוחזר למערערים, באמצעות בא כוחם. ד"ר קובי ורדי, שופט השופט ישעיהו שנלר, אב"ד: מקרה נוסף בו נדרשים אנו ליישום הוראות חוק המתווכים במקרקעין תשנ"ו-1996 (להלן - החוק) והתקנות שהותקנו בהתאם לחוק, תקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב) תשנ"ז-1997 (להלן - התקנות). במקרה דנן השאלה המרכזית העומדת לדיון, האם לאור החוק והפסיקה היה מקום כי בית המשפט קמא יורה על סילוק התביעה על הסף, מעת שסבר הוא שעל פני הדברים, התנאים הנדרשים לפי החוק והתקנות לא התקיימו. חברי, כב' השופט ד"ר ורדי, סובר כי לא היה מקום למחיקת התביעה על הסף, הואיל ויש מקום לבירור עובדתי, מה אכן סוכם בין הצדדים, כולל בחינת גירסת המשיבים. עם זאת, הדגיש חברי כי אינו מוצא מקום להתייחס לסיכויי התביעה נוכח כל אשר פורט על ידו. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת אשר ציין חברי, לא אוכל להצטרף למסקנתו כי יש לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא לאותו בירור עובדתי. כפי שצויין בע"א (ת"א) 1183/08 מטרופוליס ייזום השקעות ונכסים (המאה ה-13) בע"מ נ' הצלחת יחזקאל בע"מ (בפירוק מרצון) (19.8.09) בהעדר הזמנת תיווך לא זכאי הטוען לדמי תיווך לעמלתו. כפי שנקבע בסעיף 9(א) לחוק הלשון הינה כי "מתווך במקרקעין לא יהיה זכאי ..." אלא אם הלקוח חתם על הזמנה וכן ראו הוראותיו של סעיף 14 לחוק. במקרה דנן וכפי שהובא בחוות דעתו של חברי, המסמך היחיד שנערך בכתב מציין במפורשות כי המשיבה 1 אינה מעוניינת למכור את המקרקעין "...אך במידה ואני אביא הצעה של 110 מליון דולר אצליח לשכנע אותם למכור ובמקרה והמגרש יימכר במחיר של 110 מיליון לקונה אשר אתה מייצג אני מתחייב לשלם לך 5 מליון דולר כדמי תיווך...". אין חולק כי מסמך זה נשלח בדואר אלקטרוני ע"י מנהלה של המשיבה 2 למערער 1 אשר אינו מתווך. עוד יש להוסיף כי במסגרת הדיון בפנינו ציין ב"כ המערערים: "לשאלת בית-המשפט, היכן יש עוד הזמנה מלבד אותה הודעת דוא"ל, אני משיב שזה המסמך". אם נבחן את אותו מסמך, על פני הדברים, לא ניתן לראות בו הזמנה בכתב. אם נבחן את הפרטים הנדרשים לפי התקנות נמצא למדים כי אין בפנינו כמעט מאומה מהפרטים הנדרשים לפי התקנות. יתר על כן, אם בע"א (חי') דה כהן בע"מ נ. אלון עמרם (28.8.07) אושרה החלטת בית משפט קמא שם, לדחיית התביעה על הסף, על אחת כמה וכמה במקרה דנן, וזאת אף לדעת המיעוט שם. כך גם אם נבחן את הפסיקה העניפה הדנה בסוגייה דנן, ברוב המקרים מדובר היה בהזמנה שהייתה חסרה פרט כזה או אחר, אך הייתה על פניה בגדר הזמנה לשירותי תיווך, ועל כן נחלקו בתי המשפט, מעת שעסקינן בדרישת כתב לפי החוק אם ניתן ליישם הוראות השלמה כפי שנעשה מעת שעסקינן בדרישת הכתב לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 אם לאו. במקרה דנן, לא מדובר למעשה בהזמנת תיווך אלא בהתחייבות של מי שאינו בעל המקרקעין לשלם דמי תיווך אם יתמלא תנאי ספציפי ומוגדר. ודוק, גם אם ביחס לזהות הנכס, המחיר הנדרש, סוג העיסקה וסכום דמי התיווך ניתן להשלימם או לקבוע שהיו ידועים לשולח ההודעה ולמקבלה, עדיין חסרים הפרטים שבתקנה משנה (1) מכל וכל. לענין זה יש להוסיף, כי לא בכדי קבע מתקין התקנות את המפורט באותה תקנת משנה. הזמנת התיווך חייבת להיות מופנית למתווך עצמו ולכן עליה לכלול גם את פרטיו. במקום שבו אין כל איזכור לזהות המתווך ופרטיו, ומעת שהמסמך מופנה למי שאינו מתווך, לדעתי אין מקום להשלמת פרטים ולבחינה אם המכותב שותפו של מתווך או פועל בשמו. יתר על כן, המחוקק ביקש לקבוע מתכונת קשיחה וקוגנטית בכל הקשור לזכאות לדמי תיווך ועל כן אין מקום להתשחרר מתכלית זאת. וראו ע"א (ת"א) 3252/05 טרכטנברג נ. אפריקה ישראל מגורים בע"מ (28.5.08). אולם גם אם לצרכי הדיון הייתי בוחן את המסמך כהזמנה העונה על דרישות הדין, עדיין היה מקום לסילוק התביעה על הסף. כאמור, ב"כ המערערים אישר כי אין מסמך נוסף. משכך, עלינו לבחון את המסמך שבפנינו. מסמך זה קובע תנאי שרק עם התקיימותו קמה זכאות לדמי תיווך. וכאן עם כל הכבוד, חלוק אני על דברי חברי בשאלה מה דין הזמנה בה ננקב מחיר מבוקש וכשבפועל התמורה שהתקבלה הייתה שונה. לא בכדי צויין בתקנות "מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב". דהיינו, מזמין שירותי תיווך אמור לציין מה התמורה בקירוב לה הוא מצפה. כך גם יש לציין את סכום דמי התיווך או שיעורם כנגזרת ממחיר העסקה. לכן, גם אם ננקב מחיר בקירוב והעיסקה יצאה לפועל אך בתמורה שונה, מעת שנקבע שיעור דמי התיווך כנגזרת ממחיר העסקה, ניתן לראות בקשירת העסקה, כממלאת אחר האמור בהזמנה לרבות שעור דמי התיווך. שונים הדברים, מעת שמדובר בתנאי ספציפי מקדמי לעצם הזכאות לדמי תיווך. שולח המסמך ציין מפורשות כי בעלת המקרקעין אינה מעוניינת למכור את הקרקע. אולם, במחיר מפתה סובר מנהלה של המשיבה 2 כי יצליח לשכנעה למכרם, ואזי נקבע התנאי של מחיר מינמום ונקיבת סכום דמי התיווך ולא כנגזרת מהתמורה. במקרה דנן, אין חולק כי מדובר בפער משמעותי ביותר בין הסכום הנקוב במסמך לבין המחיר בו נמכרו המקרקעין. דהיינו, התנאי המקדמי לזכאות המערערים או מי מהם לדמי תווך לא התקיים, במסגרת היחסים שבין המערערים או מי מהם לבין המשיבות או מי מהן. לא מדובר כטענת ב"כ המערערים בנסיון התחמקות מתשלום דמי תיווך באופן של קביעת מחיר נמוך רק במקצת, אלא בפער ניכר. דהיינו, על פני הדברים לא התקיים התנאי המזכה בדמי תיווך. משכך, מבקשים המערערים להביא ראיות אחרות בפני בית משפט על מנת להוכיח סיכומים בע"פ בין הצדדים בדבר תשלום דמי תיווך. בלשון אחרת, המסמך כפי שהוא, אינו מזכה בדמי תיווך אלא מבוקש להביא ראיות בעל פה על התחייבות לתשלום דמי תיווך וזאת ביחס לעיסקה כפי שיצאה לפועל. דומה, כי עדויות שכאלו וסכסוכים שכאלו ביקש המחוקק למנוע. מעת שלפי המסמך לא קם תנאי מקדמי לזכאות אין להיזקק לו. משכך, חייבת הייתה להימצא הזמנה כדין, אשר יהיה בה למלא אחר דרישת המחוקק, וזאת אין בפנינו. ודוק, גם המערערים "אינם 'קוטלי קנים' " כפי שציין חברי, וחזקה שהמתווך מביניהם מודע להוראות הדין. לאור כל האמור, סבורני כי צדק בית משפט קמא במסקנתו. לענין תיקון כתב התביעה, אין לי אלא להצטרף לדברי חברי, כי גם בכך צדק בית המשפט. אולם, נוכח התוצאה השונה סבורני כי יש לדחות את הערעור על כל חלקיו. אב"ד השופטת ר' לבהר שרון: אני מסכימה ומצטרפת לחוות דעתו המפורטת של חברי השופט ד"ר קובי ורדי, ולמסקנה הראויה שלדעתי מתבקשת בנסיבות הענין, לפיה יש לקבל את הערעור. לא מדובר לדעתי במקרה המצדיק דחית התביעה על הסף בטרם שמיעת ראיות. מדובר בדרישה לתשלום דמי תיווך בעיסקת מקרקעין מהגדולות במשק. אומנם ואין ספק שחוק המתווכים חל בעניננו, ואולם השאלה שבמחלוקת היא האם המסמך מיום 7.11.06, שנשלח בדואר אלקטרוני, שכותרתו "מגרש עלית", עונה על דרישות 'מסמך בכתב' בהתאם לסעיף 9 לחוק ולתקנות המפרטות את הפרטים שצריכים להיכלל במסמך בכתב. ראשית, יש לבדוק האם עצם העובדה שהמסמך נשלח במייל ולא נושא את חתימת הצדדים פוסלת את היותו של המסמך מסמך בכתב. דואר אלקטרוני מטיבו אין בו חתימות. ואולם, בעידן האלקטרוני בו אנו מצויים, בו מסמכים חשובים והסכמות עקרוניות מועברות מידי יום במייל, אין מקום לפסול היותו של מסמך "מסמך בכתב" רק בשל העדר חתימות, ויש לבחון את הנסיבות והרקע למשלוח המייל. יתכנו מקרים בהם הותנה בין הצדדים במפורש שמסמך מסויים, כגון הודעה על ביטול הסכם, חייבת להישלח בדואר רשום עם אישור מסירה. במקרה כזה יתכן ולא יהיה די בהודעה שנשלחה רק בדואר אלקטרוני. ואולם, כאשר נבחן אם הודעות שנשלחו במייל תחשבנה כהצעה וקבלה מחייבים על פי דיני החוזים, יש לבחון את כל הראיות והרקע שקדם למשלוח ההודעות, ולא ניתן יהיה לדחות תביעה על הסף מבלי לשמוע ראיות ולבחון את הדברים רק בשל העובדה שהמסמכים הועברו בדאר אלקטרוני ללא חתימות הצדדים. יצויין כי בכל מקרה הדבר מותנה בכך שהוכח שהמייל אכן הגיע לתעודתו במועד. כך במקרה שלפנינו, יש לראות במייל, לפחות בשלב ראשוני, "מסמך בכתב", והעובדה שהוא אינו חתום כי הוא נשלח בדואר אלקטרוני - אינה, כשלעצמה, פוסלת את היותו מסמך בכתב. השאלה השניה שצריכה להיבחן הינה האם המסמך אכן כולל את כל הפרטים הנדרשים על פי חוק המתווכים והתקנות, ומה המשמעות של העדר פרט זה או אחר. אין חולק כי המסמך במקרה דנן, אינו עונה באופן דווקני על דרישת התקנות. אך זהות הנכס, שזה פרט מהותי מצוי בכותרת המייל כשמצוין "מגרש עלית", ואין חולק כי ברור היה לכולם ולא היה ספק לגבי זהות הנכס. כך גם קיימת התחייבות מפורשת לתשלום דמי תיווך בסך 5 מיליון דולר במקרה והמגרש יימכר במחיר של 110 מיליון דולר, אם המגרש היה נמכר במחיר זה - לא יכולה היתה לטעמי להיות מחלוקת שקיימת התחייבות לתשלום דמי התיווך. השאלה מה המשמעות כאשר המגרש נמכר בסכום נמוך יותר, היא שאלה אחרת שטעונה ברור. משמעות הפרטים החסרים במסמך צריכה להיבחן בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבות. למשל אם נחתם מסמך בכתב, ובפרטי הנכס הנמכר צויין "מכירת הנכס שלנו", ללא ציון הפרטים המדוייקים, ונטען שלמוכר יש רק נכס אחד - לא ניתן יהיה לסלק התביעה על הסף, ולקבוע שזהו פרט מהותי חסר, בטרם תיבחן השאלה אם אכן היתה מחלוקת לגבי כוונת הצדדים. אומנם, אין חולק כי המייל אינו כולל את כל הפרטים הנדרשים ואינו ממלא אחר כל הדרישות הדווקניות, אך אני סבורה שאין לדקדק בדרישות הצורניות, בודאי לא בשלב מקדמי, כאשר נטען שקוימו שיחות בין הצדדים מתוכן ניתן ללמד בוודאות על כוונת הצדדים. מבלי להביע עמדה כלשהי לגבי נפקותו של המסמך בהתחשב בטענות ההגנה שהועלו, אף אני סבורה, כי במקרה זה לא ניתן היה לדחות התביעה על הסף, בטרם שמיעת ראיות. אין לשלול שכאשר נטען שנשלחה הודעה אלקטרונית במייל, יכולים להיות מקרים שהצד שכנגד יטען שהמייל לא הגיע או שהוא לא קיבלו מסיבה זו או אחרת, ובמקרה כזה תישמע הגנתו. ברור שמייל יהיה מחייב רק כשהוכח שהוא הגיע לתעודתו והתקבל. אך זה לא המקרה בעניננו. לא נטען כי המייל לא הגיע או לא התקבל, והשאלה היא רק נפקותו. לכן, במקרה זה אף אני סבורה שלא היה מקום לדחיית התביעה על הסף, ויש לקבל את הערעור ולהחזזיר התיק לבימ"ש קמא על מנת לשמוע ראיות ולבחון את הדברים לאור כל הנסיבות שיוכחו. רות לב הר שרון, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי.ערעורמחיקת תביעה / הליך