פיצול אס אם אסים ארוכים לשניים - תביעה ייצוגית

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה ייצוגית בנושא פיצול אס אם אסים ארוכים לשניים: א. בפניי בקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית (להלן: "הבקשה") כנגד המשיבות בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק"). ב. המשיבה מס' 1, חברת פרטנר תקשורת בע"מ המפעילה רשת סלולארית בשם המסחרי orange (להלן: "פרטנר"), והמשיבה מס' 2, חברת פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "פלאפון"), הן חברות המספקות שירותי תקשורת בישראל, בעלות רישיונות למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן), דהיינו שירותי טלפון סלולארי, שניתנו בהתאם לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ופקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], התשל"ב-1972. המבקש מס' 1, מר ג'ורג' פראן, הינו לקוח של פרטנר, והמבקש מס' 2, מר אסעד אבו חאטום, הינו לקוח של פלאפון. ג. בהתאם לתנאי הרישיונות שניתנו לפרטנר ולפלאפון הן מספקות, בין השאר, ללקוחותיהן שירותי מסר קצר (SMS) (להלן: "מסרונים") (בהתאם לסעיף 60 לרישיון שניתן לפרטנר וכן סעיף 2.2.6 לתוספת הראשונה לרישיון זה, ובהתאם לסעיף 60 לרישיון שניתן לפלאפון וכן סעיף 2.3.5 לתוספת הראשונה לרישיון זה) ד. על-פי הנטען בבקשה: מספר התווים שניתן לשלוח במסרון אחד באמצעות מכשיר טלפון סלולארי, מוגבל ל-70 תווים כאשר המסרון נכתב בעברית, או ל-160 תווים כאשר המסרון נכתב באנגלית. לטענת המבקשים, פרטנר ופלאפון מצהירות כי כאשר לקוח שולח מסרון בעברית המונה למעלה מ-70 תווים, או מסרון באנגלית המונה למעלה מ-160 תווים (להלן: "מסרון ארוך"), המסרון יפוצל וישלח בחלקים, כשחיובו של הלקוח נערך לפי מספר המסרונים אליהם פוצל המסרון הארוך. פיצול המסרון ייערך לפי כמות התווים הכוללת במסרון הארוך, תוך חלוקה ב-70 במסרון בעברית, או ב-160 במסרון באנגלית. המנה המתקבלת מפעולת החילוק היא מספר המסרונים לחיוב עבור שליחת המסרון הארוך. לטענת המבקשים, בניגוד להצהרה זו של פרטנר ופלאפון, הן אינן מחלקות את מספר התווים ב-70 במסרון בעברית, או ב-160 במסרון באנגלית, אלא במספר תווים נמוך יותר. במסרון ארוך בעברית 70 התווים הראשונים נספרים כמסרון אחד, לאחר מכן נספרים 64 התווים העוקבים כמסרון שני, ולאחר מכן כל 67 תווים עוקבים נספרים כמסרון נוסף. במסרון ארוך באנגלית 160 התווים הראשונים נספרים כמסרון אחד, לאחר מכן נספרים 146 התווים העוקבים כמסרון שני, ולאחר מכן כל 153 תווים עוקבים נספרים כמסרון נוסף. המבקשים טוענים כי אופן חלוקת מסרון ארוך כפי שנעשית בפועל על-ידי פרטנר ופלאפון, מהווה הפרה בוטה של הסכמי ההתקשרות בינן לבין לקוחותיהן, ועל-ידי כך הן גורפות לעצמן רווחים אדירים מבלי שקהל הלקוחות יבחין בכך. ה. המבקשים מבססים את התביעה אותה הם מבקשים לאשר על חמש עילות: הפרת הסכם, הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, הפרת חובת גילוי לצרכן, לפי סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן, עשיית עושר ולא במשפט, והפרת תנאי הרישיון בו מוסדרת פעילותן של המשיבות. ו. הסעד המבוקש בבקשה הוא השבת הסכומים ששולמו, לטענת המבקשים, ביתר. הקבוצה המיוצגת כוללת את כל לקוחות המשיבה מס' 1 ששלחו מסרונים בעברית בעלי 140-135 תווים ובעלי 210-202 תווים, וכן את אלו ששלחו מסרונים באנגלית בעלי 320-307 תווים, ובעלי 480-460 תווים, וזאת שבע שנים קודם למועד הגשת התובענה ועד בכלל. כמו כן, הקבוצה כוללת את כל לקוחות המשיבה מס' 2 ששלחו מסרונים בעברית בעלי 140-135 ובעלי 210-202 תווים, וזאת שבע שנים קודם למועד הגשת התובענה ועד בכלל. לחלופין, מבוקש לפסוק פיצוי לטובת הציבור בהתאם לסעיף 20(ג) של החוק. ז. בתשובתה של פרטנר מיום 19.11.2009, המתפרשת על פני 53 עמודים, טוענים ב"כ פרטנר שאופן חלוקת מסרון ארוך למספר מסרונים מוכתב לפי תקן ה-GSM, שהינו תקן בינלאומי, על-פיו פועלת חברת פרטנר בשירותי הטלפוניה הסלולארית שהיא מספקת. לטענתם, בתקן זה נעשה שימוש בלמעלה ממאה מדינות ובלמעלה משלושה מיליארד מכשירי טלפון סלולארי ברחבי העולם. לטענת ב"כ פרטנר, על-פי תקן זה, כאשר המדובר במסרון ארוך, המכיל מעל 70 תווים בעברית, המסרון יחולק למספר מסרונים, כאשר לכל מסרון מצורף מידע, המלמד את המכשיר המקבל על כך שהמסרונים הינם חלק משרשרת מסרונים ואת מיקומו של כל מסרון בשרשרת. הוספת מידע זה צורכת נתח קטן מנפח הנתונים המוקצב לכל מסרון, ולכן במסרון ארוך, כל אחד מהמסרונים אליהם יחולק המסרון הארוך יהיה בן 67 תווים (כולל המסרון הראשון). דהיינו, 3 תווים מתוך 70 התווים מוקצים לצורך המידע בדבר היות המסרון מסרון ארוך המשורשר למספר מסרונים, ובדבר מיקומו של כל מסרון במסרון הארוך. כלומר, לטענת ב"כ פרטנר, אין שינוי בנפח המידע שכולל כל מסרון, אלא המסרון כולל בנוסף לתווים המוקלדים על-ידי שולח ההודעה, גם את המידע המאפשר את זיהויים של המסרונים כקשורים זה לזה, ולכן נפח המידע המוקצב לתווים בכל מסרון במסרון ארוך - הינו מעט קטן יותר בהשוואה למסרון שאינו ארוך (דהיינו, מסרון שאורכו אינו עולה על 70 תווים בעברית). מכשיר הטלפון הסלולארי של הלקוח הוא זה שמחלק את המסרון הארוך למספר מסרונים ומעביר אותם כשרשרת מסרונים הקשורים זה לזה. המכשיר המקבל, מחבר את שרשרת המסרונים למסרון ארוך אחד, או לחלופין, מסמן את המסרונים כקשורים זה לזה. מוסיפים וטוענים ב"כ פרטנר שיידוע הצרכן על כך שהמסרון הארוך יחולק למספר מסרונים, ומהו מספר המסרונים בגינם הוא יחוייב, נעשה בזמן אמת על גבי מסך מכשיר הטלפון הסלולארי ממנו נשלח המסרון. כך גם היה במכשיר הטלפון (מדגם LG u8330i) בו עשה שימוש המבקש מס' 1, בו יכול היה המבקש להבחין שאורך כל מסרון במסרון ארוך אינו 70 תווים. בנוסף לכך, בחלק מהמכשירים ששווקו על-ידי פרטנר, התומכים בשליחת מסרונים ארוכים, המכשיר מציג למשתמש מהו מספר המסרונים אליהם יפוצל המסרון הארוך. בחלק מן המכשירים נדרש המשתמש לאשר את שליחת המסרונים בכמות הרלוונטית. על כן, לטענת ב"כ פרטנר, דבר חלוקת המסרון הארוך למסרוני משנה, מובא לידיעת המשתמש בעת שהוא מקליד את המסרון על-ידי החיווי על צג מכשיר הטלפון הסלולארי. לטענת פרטנר הן בתנאי ההתקשרות והן בלוח התעריפים שלה, נכתב כי מסרון באורך העולה על האורך המקסימאלי של מסרון בודד, יישלח כמספר מסרונים, כשהלקוח יחויב לפי מספר המסרונים אליהם יחולק המסרון הארוך. לא נכתב כי חלוקת המסרון הארוך תהיה לפי 70 תווים בעברית, או 160 תווים באנגלית. עוד נטען שלפרטנר אין אפשרות לברר אילו מבין המסרונים הארוכים שנשלחו על-ידי לקוחותיה במשך שבע השנים הרלוונטיות היו באורך של 135 עד 140 תווים, משום שהמידע בדבר אורך המסרון אינו נשמר במערכת המחשוב שלה לאורך זמן, אלא למשך כחצי שנה (סעיף 71 לתגובת פרטנר). כמו כן, קיים קושי טכני באיתור המסרונים הארוכים, שכן המערכת אותה מפעילה פרטנר, רואה אותם כמסרונים נפרדים, ואין כיום לפרטנר אפליקציה מוכנה המאפשרת איתור הודעות אלה. על כן, לטענת ב"כ פרטנר, לא ניתן לאתר ולזהות את חברי הקבוצה אותם מעוניין המבקש מס' 1 לייצג. ב"כ פרטנר טוענים (בסעיף 88 לתגובת פרטנר), שמבדיקה שערכה פרטנר עלה שבשלושת החודשים עובר להגשת הבקשה, לא שלח המבקש מס' 1 אפילו מסרון ארוך אחד, בעוד שבסעיף 19 לתצהירו הוא הציג עצמו כמי ששולח מספר רב של מסרונים ארוכים. על כן, לטענת ב"כ פרטנר, המבקש מס' 1 נעדר עילת תביעה אישית. עוד טוענים ב"כ פרטנר שלא מתקיימים במקרה שבפנינו יסודותיה של הטעיה צרכנית, הואיל ואין כל פער בין המצג לבין המציאות, משום שהטקסט עליו מבוססת טענת ההטעיה, אינו מכיל את הפרשנות אשר מיחסים לו המבקשים. ב"כ פרטנר מפנים להחלטתה של כב' השופטת ד"ר ד. פלפל בת"א (מחוזי ת"א) 1784/99 לברן ואח' נ' קלאב דלתה מועדון טיים שריינג (ישראל) בע"מ ואח', לפיה פרסום מטעה לפי חוק הגנת הצרכן הוא כזה שבגינו הצרכן נכנס לעיסקה או קיבל שירות ושאילו ידע אודותם מראש, לא היה מתקשר בעסקה מסוג זה. בענייננו אין המדובר בפרסום מעין זה. לטענת פרטנר, רובם המכריע של מסרוני הטקסט הנשלחים ברשת orange הינם קצרים, שאורכם אינו עולה על האורך המירבי של מסרון אחד (70 תווים בעברית, 160 תווים באנגלית). להערכתה, פחות מ-15% מן המסרונים הנשלחים ברשת orange הם מסרונים ארוכים. לטענת ב"כ פרטנר, סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן איננו רלוונטי לענייננו, שכן הוא מתייחס לחובת הגילוי כאשר קיימים בנכס פגם, איכות נחותה, או תכונה המפחיתה מערכו של הנכס בצורה משמעותית והצרכן אינו יודע על כך, ואילו בענייננו אין המדובר כלל בנכס, אלא הפגם לכאורה הוא בתקן ה-GSM. מה עוד שחלוקת מסרון ארוך ב-67 תווים ולא ב-70 תווים, איננה בבחינת פגם משמעותי בערכו של הנכס. עוד טוענים ב"כ פרטנר, כי המבקשים טוענים שפרטנר הפרה את הוראת סעיף 75 לרישיון הכללי, אולם בסעיף זה אין הוראה שיש לה זיקה לענייננו. לטענת ב"כ פרטנר, מכיוון שכל חברי הקבוצה ביצעו את שליחת המסרונים הארוכים ממכשירים המציגים חיווי לגבי מספר ההודעות שיישלחו באותה פעולה, הרי שהסוגיה המרכזית, דהיינו, ששליחת המסרון נעשתה בגלל הטעיה, אינה יכולה להיות מוכרעת לטובת הקבוצה. לטענת פרטנר, תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, שכן יהא צורך בבירור פרטני של עובדות לגבי כל חבר וחבר מחברי הקבוצה, וזאת על מנת לקבוע האם קמה עילת תביעה בעניינו של מי מחברי הקבוצה. המבקשים אינם מציעים דרך כיצד לברר בעניינו של מי מחברי הקבוצה מתקיים קשר סיבתי ומתקיימת עילה. ב"כ פרטנר מפנים להחלטת כב' השופטת ר. רונן בבש"א (מחוזי ת"א) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, , תק-מח 2009(2) 6020, בעמ' 6033 (מיום 21.5.2009), שם נקבע כי מקום בו לא הוּצגה שיטה טובה לזיהוי פרטני של כל חברי הקבוצה, או לפחות הגדרה של גודל הקבוצה, יהיה בכך כדי לאפשר לבית המשפט לקבוע שהתביעה אינה מתאימה להיות נדונה כתביעה ייצוגית. ח. בתשובתה של פלאפון, אף היא מיום 19.11.2009, המתפרשת על-פני 37 עמודים, טוענים ב"כ פלאפון, בדומה לפרטנר, שאופן חלוקת המסרונים נערך לא לפי רצונה, אלא לפי תקן ה-GSM, הקובע סטנדרט אחיד בין כל העושים שימוש בטכנולוגיית ה-GSM, ואינו נתון כלל לשיקול דעתה של פלאפון. חברת פלאפון החלה להשתמש ברשת ה-GSM רק בחודש ינואר 2009, כאשר לפני כן עשתה שימוש (ועדיין עושה שימוש במקביל) ברשת CDMA, לגביה הנטען בבקשה כלל אינו רלוונטי, שכן ברשת ה-CDMA לא קיימת אופציה לחלוקת מסרון ארוך למספר מסרונים. לטענת ב"כ פלאפון, השאלה לכמה מסרונים מחולק המסרון הארוך הינה זניחה בעיני המנוי, ולא עמדה בראש מעייניו של המבקש מס' 2 בשעה שהתקשר בהסכם עם פלאפון. לטענת פלאפון, בקשת האישור מתייחסת לחלק זעום ביותר של שירות המסרונים, כאשר רק 1.3% מן המסרונים ברשת פלאפון מפוצלים למספר הודעות, ורק חלק קטן מאחוז זה עונה לקריטריונים לגבי מספר התווים המוצגים בבקשה. בדומה לפרטנר, טוענים ב"כ פלאפון, כי במסרון ארוך מוקצים על-ידי מכשיר המנוי השולח שלושה תווים לצורך סימון מקומם של כל אחד מחלקי ההודעה. שלושת התווים הללו משמשים כ"כותרת" (Header) ומסמנים למכשיר הטלפון המקבל את המסרון, כי בפניו חלק ראשון, שני, שלישי וכך הלאה של המסרון, וזאת על מנת שניתן יהא לזהות שהמדובר בהודעה משורשרת. לטענת ב"כ פלאפון, שלושת התווים הללו מוקצים במסרונים ארוכים באופן אוטומטי על-פי תקן ה-GSM ולא בהתאם לרצונה של פלאפון. בדומה לפרטנר, טוענת פלאפון שמכשירי הטלפון ברשת ה-GSM מצוּיידים במוֹנה תווים ובמוֹנה הודעות משורשרות, המאפשר למשתמשים להבחין כמה תווים הוקלדו ולכמה הודעות מפוצל המסרון הארוך. מוסיפים וטוענים ב"כ פלאפון, כי בהסכם ההתקשרות עם המבקש מס' 2 (בסעיף 2 לנספח SMS) נכתב כי מסרון הארוך מ-70 תווים בעברית ו-160 תווים באנגלית, יחולק למספר מסרונים מתאים, אולם לא נכתב כיצד תבוצע החלוקה בפועל. בסעיף 8 להסכם נכתב שיתר תנאי השירותים מפורטים באתר האינטרנט של פלאפון, בו מצוי הסבר מפורט באשר לאופן חלוקת מסרונים ארוכים. לטענת ב"כ פלאפון, הסכם ההתקשרות אינו מספק למנוי את כל האינפורמציה, אלא את המידע העיקרי הדרוש למנוי על-מנת לקבל החלטה מושכלת, האם ברצונו לצרוך את שירותי הרט"ן (רדיו טלפון נייד) של חברת פלאפון. אם תידרש פלאפון לפרט את כלל המידע הנוגע לעשרות השירותים אותם היא מעמידה לרשות מנוייה, יהפכו הסכמי ההתקשרות לספרים עבי כרס, והמנוי יאלץ לבזבז זמן רב בקריאה של אינספור פרטי מידע. לטענת ב"כ פלאפון, על-פי ההלכה הפסוקה, אין חובה לכלול בחוזה את כל פרטי ההתקשרות וגם הפניה למסמך חיצוני, למשל אתר אינטרנט, תיחשב לחלק מהחוזה (ע"א 409/76 ברזל הצפון בע"מ נ' שכון עובדים, פ"ד לא(2) 119, בעמ' 124). מוסיפים וטוענים ב"כ פלאפון שעל-פי סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) יש להעדיף פרשנות המקיימת הסכם, שהיא הפרשנות המוּצעת על-ידה. לטענתם, הפרשנות הסובייקטיבית של המבקש מס' 2 סותרת את הוראת תקן ה-GSM. כמו כן, לטענתם, אין במקרה דנן תחולה לכלל בדבר הפרשנות נגד המנסח, וזהו כלל שיש לעשות בו שימוש כאשר המסמך נתון ליותר מפירוש אחד, ולא זה המקרה שבפנינו. לטענת ב"כ פלאפון, טענו המבקשים שפלאפון הפרה גם את תנאי רישיונה, אולם הם לא פירטו כלל בעניין. המבקשים גם לא הצביעו על דין כלשהו שלפיו הפרת הרישיון הנטענת מהווה עילה עצמאית היכולה לבסס תובענה ייצוגית כנגד פלאפון. בנוסף, חוק התקשורת אינו מקנה עילות תביעה אזרחיות בגין הפרת הרשיון. הסנקציה בגין הפרת הרישיון, מקומה, ככל שיימצא לה מקום, במישור היחסים, שבין משרד התקשורת לבין בעל הרישיון. ט. ביום 23.12.2009 הגישו המבקשים תשובה לתגובת המשיבות, לה צירפו שני תמלילי שיחות. האחד הוא תמלול של הקלטת שיחה מיום 14.7.2009, שנערכה בין המבקש מס' 2 לנציג שירות לקוחות של פלאפון. השני הוא תמלול שיחה מיום 15.7.2009 שערך מר אסעד פארס, המשתמש במכשיר הטלפון של המבקש מס' 1, עם נציג שירות הלקוחות של פרטנר. בתשובה זו טוען ב"כ המבקשים שרק בסמוך להגשת הבקשה נודע למבקשים פשר החיווי על צג מכשיר הטלפון הסלולארי בדבר חלוקת מסרון ארוך למספר מסרונים. יתרה מכך, לטענתו, בהסכמי ההתקשרות אין כל הפניה לחיווי זה, וחיווי זה אינו יכול לגבור על התחייבויותיהן של המשיבות בהסכם ההתקשרות לספק שירות בעל אופי מסוים, בעלות כספית מסוימת. י. ביום 31.12.2009 הגישה פלאפון בקשה למחיקת סעיפים ולהוצאת תצהיר ותמליל מתשובה זו של המבקשים. לטענת פלאפון הסתרת התמליל וחשיפתו לראשונה במסגרת התשובה לתגובה, היא בגדר ליקוי מהותי, השולל מפלאפון את זכותה הבסיסית להתגונן כהלכה. יא. בדיון שנערך בפניי ביום 6.1.2010 הוסכם על-ידי הצדדים, שתינתן אפשרות לפלאפון להגיש בתוך 21 יום את תגובתה לתשובת המבקשים אליה צורפו התצהירים והתמלילים. יב. ביום 26.1.2010 הגישה פלאפון את תגובתה. בתגובה זו טענה פלאפון כי בעת שפנה המבקש מס' 2 למוקד שירות הלקוחות שלה, הוא כבר ידע כיצד מחולקים מסרונים ארוכים, ופניה זו נעשתה בחוסר תום לב, במטרה ל"צוד ראיות". עוד טוענת פלאפון כי תמליל השיחה מצביע, לכל היותר, על כך שהסכם השדרוג נתון למספר פרשנויות. כמו כן, טוענת פלאפון שהתמליל מצביע על כך שהמבקשים מצאו סוגיה איזוטרית, שעצם בירורה אינו עולה בקנה אחד עם תכליתו של מוסד התובענה הייצוגית. יג. לאחר שעיינתי בטענותיהם המפורטות בכתב של באי כוח הצדדים, על תשובותיהם ותגובותיהם והאסמכתאות שצורפו להן, ובטיעונים בעל-פה שהושמעו בדיון שנערך ביום 6.1.2010, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות ולהלן אפרט כיצד הגעתי למסקנתי זו. יד. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, המפנה לתוספת השניה לחוק, קובע רשימה סגורה של עניינים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית. סעיף 1 לתוספת השניה קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד ”... עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בהקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו“. בענייננו, אין חולק כי המשיבות, פרטנר ופלאפון, עונות להגדרת "עוסק", כפי שהוא מוגדר בחוק הגנת הצרכן. טו. בסעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות, קבועים התנאים לאישורה של תובענה כייצוגית. סעיף 4(א) לחוק, קובע כי על התובע הייצוגי להיות בעל עילת תביעה אישית: ”אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן: אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה; ...“ כמו כן, קובע סעיף 4(ב) לחוק: ”לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק - (1) בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק; ...“ בענין דרישת קיומה של עילת תביעה אישית, כתב כב' השופט א. רובינשטיין בע"א 3955/04 עו"ד רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, , תק-על 2005(3) 58, בעמ' 62 (מיום 4.7.2005, בפסקה ו(2) לפסק הדין): ”כאמור, כדי לפסוע אל תוך עולמן של התובענות הייצוגיות, תנאי בסיסי הוא קיומה של עילת תביעה אישית. בהעדרה של עילה כזו, דין התובענה להימחק או להידחות על הסף, וממילא לא ניתן לאשרה כתובענה ייצוגית. על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית המשפט - במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני - במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה (ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו, פ"ד נא(2) 312, 330-329, השופטת שטרסברג-כהן). הדברים מדברים בעדם: תביעה ייצוגית היא מנוף הטעון בסיס ארכימדי, שאם לא כן תלויה התביעה הייצוגית על בלימה.“ על המבקש את אישורה של תובענה כתובענה ייצוגית להראות שרשאי הוא להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי הוראות סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, וכן שנגרם לו לכאורה נזק. בנוסף נדרש הוא גם לעמוד בארבעת התנאים המצטברים המנויים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות: ”בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.“ (ההדגשה שלי - י.ג.) על תכליתם של התנאים הנדרשים ממי שמבקש לייצג את הרבים במסגרת תובענה ייצוגית, עמדה כב' השופטת (בדימוס) ט. שטרסברג-כהן ברע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577, בעמ' 586: ”לאור החשיבות הציבורית הכללית של התובענה הייצוגית וההשפעה שנודעת לה על חוג רחב של תובעים, ובשל הפוטנציאל הבעייתי והסכנות השונות הטמונות במכשיר רב עוצמה זה, ראה המחוקק להנהיג מידה רבה של פיקוח על השלבים השונים של ההליך המשפטי ולהציב בלמים בדמות דרישות שונות, שעל התובע לעמוד בהן בטרם יקבל את האישור להיכנס להיכלה של התובענה הייצוגית. ראשיתו של פיקוח זה בהליך הטרומי של אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. כאן נדרש התובע לעמוד ברף גבוה יותר של דרישות בטרם יורשה לייצג את הרבים. רף זה בא לידי ביטוי בנטל ובמידת ההוכחה הנדרשים לצורך מילוי התנאים המקדמיים לאישורה של התובענה כייצוגית. בפרשת מגן וקשת [1] נקבע, כי התובע המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית נדרש לעמוד במבחן מחמיר יותר בהשוואה לתובע בתביעה רגילה המבקש למנוע את סילוקה על הסף. בהליך אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בכך שהעובדות הנטענות בכתב-התביעה מקימות עילת תביעה, ויש להוכיח את העובדות הנטענות באופן לכאורי.“ דהיינו, עוד בשלב הבקשה לאישורה של התובענה כייצוגית, נדרשים המבקשים לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה, ולא על-פי האמור בכתב התובענה בלבד, שהם עומדים בתנאים המנויים בסעיפים 4 ו-8 לחוק, ועליהם לשכנע את בית המשפט, באופן לכאורי, שקיים סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת חברי הקבוצה אותם הם מבקשים לייצג (עיינו גם בדברי כב' השופטת (בדימוס) ט. שטרסברג-כהן בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, בעמ' 329). טז. האם למבקשים קיימת עילת תביעה כנגד המשיבות? כאמור, המבקשים מבססים את התביעה אותה הם מבקשים לאשר על חמש עילות. העילה הראשונה עליה הם מבססים את תביעתם הינה הפרת הסכם. לגבי המבקש מס' 1, נכתב בהסכם ההתקשרות בינו לבין פרטנר: ”במכשירים התומכים בשליחת הודעות ארוכות מעל ל-70 תווים בעברית או מעל 160 תווים באנגלית, ההודעה תשלח כמספר הודעות (בהתאם למספר התווים). החיוב עבור שליחת ההודעה יהיה בהתאם לתכנית התעריפים של הלקוח.“ בלוח התעריפים של פרטנר נכתב: ”מספר התווים ב-sms אחד מוגבל בעברית, בערבית וברוסית ל-70 תווים ובאנגלית ל-160 תווים. במכשירים התומכים במשלוח הודעות sms ארוכות, מעל 70 תווים בעברית, בערבית וברוסית, או מעל 160 תווים באנגלית, ההודעה תשלח כמספר הודעות (בהתאם למספר התווים).“ לגבי המבקש מס' 2, נכתב בהסכם השדרוג שנכרת בינו לבין פלאפון (בסעיף 2(א) לנספח SMS): ”לתשומת לבך, במכשירי UMTS - במשלוח הודעת טקסט (SMS) ארוכה מ-70 תווים בעברית ו-160 תווים באנגלית, תחולק ההודעה למספר הודעות מתאים, ותחויב בגין אותה כמות הודעות. לדוג': הודעה בת 90 תווים תחולק לשתי הודעות והחיוב יהיה בגין שתי הודעות.“ (הערה: המונח UMTS, שהוא ראשי תיבות של Universal Mobile Telecommunication System, מתאר את הטכנולוגיה בה עושה שימוש הרשת הסלולארית של פלאפון המתבססת על טכנולוגיית GSM מדור שלישי). בניגוד לטענת המבקשים, במסמכים הללו אין התחייבות מפורשת לפיה מסרון ארוך יחולק למספר מסרונים לפי 70 תווים בעברית, או לפי 160 תווים באנגלית. למעשה הסכמי ההתקשרות שותקים בכל הנוגע לאופן חלוקתו של מסרון ארוך. במקרה זה, יש לפנות להוראת סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לפיה: ”פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים.“ במקרה שבפניי, טוענות המשיבות כי תקן ה-GSM, הקובע את אופן חלוקת המסרונים הארוכים, הוא הנוהג שיש להחיל בנסיבות העניין. אמנם, יש להוכיח קיומו של נוהג, בין פרטי ובין כללי, כפי שמוכיחים עובדה, דהיינו, באמצעות תשתית ראייתית מספקת, אולם המבקשים לא הציעו נוהג אחר התואם את פרשנותם. מטעם זה יש להעדיף את הנוהג המוצע על-ידי המשיבות לצורך השלמת הפרטים בעניין הסכמי ההתקשרות. על-פי תקן ה-GSM (Global System for Mobile Communications), המהווה תקן לרשתות תקשורת סלולאריות, בו עושות שימוש גם הרשתות הסלולאריות המופעלות על-ידי המשיבות, חלוקתו של מסרון שארוך מ-70 תווים בעברית, או 160 תווים באנגלית, תבוצע לפי 67 תווים במסרון בעברית, ולפי 153 תווים במסרון באנגלית. משכך, המסקנה היא שהמבקשים הם נעדרי עילה תביעה אישית בגין הפרת הסכם. יז. העילה השניה עליה משתיתים המבקשים את תביעתם, היא הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, הקובע בסעיף קטן (א): ”לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה: (1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות; ...“ בעניין איסור ההטעיה הקבוע בסעיף זה, כתב כב' השופט ס. ג'ובראן בע"א 458/06 עו"ד יובל שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (מיום 6.5.2009, פורסם באתר "נבו", בעמ' 13): ”עילת התביעה במקרה דנן מתגבשת לאור סעיפים 2 ו- 31(א) לחוק הגנת הצרכן, על פיהם, פרסום העלול להטעות צרכן בעניין מהותי בעסקה מהווה עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) ומזכה את התובע בפיצויים. משני הסעיפים עולה כי על מנת שתקום לצרכן עילת תביעה נגד העוסק בגין הפרת "איסור ההטעיה" נדרשים שלשה מרכיבים: על הצרכן להראות שהעוסק הפר את החובה שב"איסור ההטעיה"; כי הוא נפגע מהפרת החובה; וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, לבין הפגיעה (ראו ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ ואח', פ"ד נה(4) 584, 592 (להלן: פרשת ברזני).“ (ההדגשה שלי - י.ג.) כלומר, על מנת להוכיח את עילת ההטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, על המבקשים להוכיח: 1. שהמשיבות הפרו חובה שבאיסור ההטעיה בעניין מהותי. 2. הצרכן נפגע כתוצאה מהפרת החובה. 3. קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הפגיעה בצרכן. יח. בתצהירו, כתב המבקש מס' 1, כי במכשיר הטלפון הסלולארי, נשוא ההתקשרות עם חברת פרטנר, לא הוא עושה שימוש כי אם בן משפחתו, מר אסעד פארס (סעיף 7 לתצהיר). עוד כתב המבקש מס' 1 בתצהירו (בסעיף 16 לתצהיר): ”הבחנתי, כי כאשר אני רושם במכשירו מסרון, ישנו מונה תווים המצוי חלקו (כך במקור) העליון של המסך. כל עוד לא הוקלד אף תו מונה זה עומד על 1005. מונה זה סופר לאחור את מספר התווים, אשר הוקלדו בהודעה. בצידו של מונה זה קיים מונה נוסף המונה את מספר המסרונים לחיוב בהודעה הנוכחית. כאשר נרשמת הודעה בעברית בעלת מספר תווים הגבוה מ-70 ובעקבות כך המונה, אשר התחיל מ-1005 ומגיע ל-935, מונה המסרונים גודל באחד, ומתחילה ספירת התווים של ההודעה השניה.“ (ההדגשה שלי - י.ג.) מדברים אלה עולה שהמבקש מס' 1 היה מוּדע לחיווי בצג המכשיר בדבר חלוקת מסרון ארוך למסרוני משנה, ועל כן הוא לא יכול היה להיות מוטעה על-ידי הכתוב בהסכם ההתקשרות, או בלוח התעריפים של פרטנר. אמנם, ב"כ המבקשים טען בתשובתו מיום 23.12.2009, כי המבקשים לא היו מוּדעים לפשר חיווי זה, אלא רק זמן לא רב עובר להגשת הבקשה, ואולם טענה עובדתית זו לא נתמכה בתצהיר. אכן, לתשובה זו צורפו תצהיריהם של המבקש מס' 2 ושל מר אסעד פארס (העושה שימוש במכשיר הטלפון של המבקש מס' 1), אך תצהירים אלה מתייחסים אך ורק לתמלילים שצורפו לתשובה, ולא לעובדות האחרות הנטענות בתשובה זו. בעניין זה אבקש להפנות לדבריה של כב' השופטת ע. ברון, במסגרת החלטתה בעניין בקשה לאישור תובענה ייצוגית בבש"א (מחוזי ת"א) 12863/06 באס ואח' נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-מח 2007(4) 1580, בעמ' 1585 (מיום 17.10.2007, בפסקה 9 לפסק הדין): ”ויודגש: התצהיר הוא כלי ראשון במעלה שבאמצעותו יכול בית המשפט להתרשם מעילת התביעה וסיכוייה וכך גם מהתאמתה להתנהלות כייצוגית, ובהעדר תצהיר מטעם המבקשים 1-3 ולנוכח החסר הרב בתצהירו של המבקש 4 - טענותיהם של המבקשים בעניין נעדרות כל תימוכין ובסיס ראייתי.“ יט. לגבי המבקש מס' 2, נכתב בסעיפים 11-10 לתצהירו: ”10. תחת סעיף 2 להסכם השדרוג נקבע כדלקמן: "במשלוח הודעת טקסט (SMS) ארוכה מ-70 תווים בעברית ו-160 תווים באנגלית, תחולק ההודעה למספר הודעות מתאים, ותחויב בגין אותה כמות הודעות. לדוג': הודעה בת 90 תווים תחולק לשתי הודעות והחיוב יהיה בגין שתי הודעות." 11. בהתאם לכך, סברתי, כי עבור הודעה בעברית הארוכה מ-70 אחויב בכמות מסרונים השווה למספר תוויה של אותה הודעה מחולק ב-70. אולם, כפי שיפורט להלן, ובדומה לדרכה של משיבה 1, לא כך נהגה המשיבה 2 כלפיי.“ מדברים אלה עולה שהמבקש מס' 2 שגה וחשב כי מסרון ארוך בעברית יחולק למסרוני משנה לפי חלוקה של 70 תווים, אולם לטעותו זו אין אחיזה איתנה בהסכם שבין הצדדים. כ. המלומדת ד"ר אורנה דויטש מתייחסת בספרה לסוגיה, האם אי-עמידה של עוסק בחובת ההדגשה וההסבר כלפי הצרכן, שבגינה עלול הצרכן לטעות ולפרש את ההסכם באופן מוּטעה, מהווה הטעיה על-פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. בענייננו, עולה מתצהיר המבקש מס' 2, שעקב היעדרו של הסבר מפורט בדבר אופן חלוקת מסרון ארוך למסרוני משנה, סבר הוא בטעות כי מסרון ארוך מחולק באופן השונה מן האופן בו הוא מחולק בפועל. בעניין זה כותבת ד"ר אורנה דויטש בספרה (א. דויטש, מעמד הצרכן במשפט (תשס"ג), בעמ' 389-388): ”אם כך, האם אי-עמידה בחובות אלה אמנם מהווה הטעיה על-פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן? פרשנות זו באה בחשבון לאור קרבה רעיונית מסוימת בין חובת הגילוי לחובת ההסבר, כפי שהדבר נותח לעיל. עם זאת, ספק אם הדבר רצוי. חובת ההדגשה, כאשר שאלת קיומה מתעוררת, מניחה כי המידע עצמו מצוי בפני הצרכן, אלא שקיים חשש כי הוא לא עיכל אותו כראוי והוא אינו מודע למלוא משמעויותיו. אולם בכל זאת, המידע אינו נסתר, ובהשקעת מאמץ יכול הצרכן, על-פי ההנחה, להגיע לשיפור המצב האינפורמטיבי... ספק אם במצבים מעין אלה, שבהם קיימת בכל זאת תרומה מסוימת של הצרכן לשיבוש האינפורמטיבי, ראוי להקנות לו עילה על-פי הסעיף...“ (ההדגשה שלי - י.ג.) במקרה דנן, בהסכם בין המבקש מס' 2 לבין פלאפון, נכתב (בסעיף 9(8) לנספח SMS): ”יתר תנאי השירותים מפורטים ב-WWW.PELEPHONE.CO.IL ו/או בפורטל פלאפון ו/או במסמכי שירות, לפי העניין.“ באתר פלאפון מצוי הסבר בדבר אופן חלוקתם של מסרונים ארוכים למסרוני משנה (נספח ו' לתגובת המשיבה מס' 2): ”פיצול ושרשור הודעות: דגמי מכשירי רשת ה UMTS תומכים בתכונה הנקראת שרשור הודעות. הודעה ארוכה מ-70 תווים תישלח כאמור מחולקת למספר הודעות (ראה הסבר בהמשך) ... דוגמא: הודעה בעברית, רוסית וערבית ממנוי UMTS למנוי UMTS-אורך ההודעה הינו 70 תווים. הודעה בת למעלה מ-70 תווים לדוגמא 75 תווים, תפוצל לשתי הודעות בנות 67 תווים ו-8 תווים. החלק השלישי בהודעה ארוכה במיוחד יכיל 67 תווים.“ דהיינו, במקרה זה תוך נקיטת מאמץ לא רב, יכול היה המבקש מס' 2 להיווכח כיצד אכן מחולקים בפועל מסרונים ארוכים, ולכן אין מקום לקבוע שהיעדר הסבר מפורט בהסכם ההתקשרות, מהווה הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. כא. בנוסף, כדי לקבוע שמתקיימת הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, על המבקשים להראות שההטעיה המיוחסת למשיבות היא לגבי "עניין מהותי בעסקה" (עיינו בדברי כב' השופטת (בדימוס) ט. שטרסברג-כהן ברע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, בעמ' 608). בעניין זה מפנים ב"כ פלאפון לדבריה של כב' השופטת צ. ברון בת"א (מחוזי ת"א) 1417/02 כהן נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (מיום 19.3.2007, פורסם באתר "נבו"): ”סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן קובע איסור על הטעית צרכן בעניין מהותי. לא מצאתי, כי המידע האמור הינו בגדר "מידע מהותי לעסקה", שעל העוסק לגלותו לצרכן. לדידי, המדובר במידע, אשר מרבית הצרכנים אינם מתבססים עליו לצורך קבלת החלטה באשר לרכישה.“ עיון בחוזי ההתקשרות ובדפי החשבון, שצירפו המבקשים כנספחים לתצהירים (נספחים א', ג' ו-ו' לתצהיר המבקש מס' 1, ונספחים א' ו-ד' לתצהיר המבקש מס' 2), מעלה כי ההתקשרות עם המשיבות כללה לא רק שירותי שליחת מסרונים (SMS), אלא גם רכישת מכשיר טלפון סלולארי, שירותי שיחות רגילות, שירותי שיחות וידאו, גלישה באינטרנט, שירותי הודעות מולטימדיה (MMS) ועוד. משכך, הואיל והעסקה כללה מכלול שירותים, לא ניתן לקבוע כי השאלה האם מסרון ארוך יפוצל למספר מסרונים לפי 70 תווים, או שמא לפי 67 תווים - היא עניין מהותי בעסקה. על כן, אף מטעם זה, היות ואין המדובר בעניין מהותי לעסקה, לא ניתן לקבוע שקיימת בענייננו הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. כב. לא נעלם מעיניי שבתמלילים שצורפו לתשובת המבקשים מיום 23.12.2009, וכן בתשובה שנשלחה על-ידי נציגת פרטנר למבקש מס' 2 (שאינו לקוח של פרטנר) באמצעות הדואר האלקטרוני (נספח ז' לתצהיר המבקש מס' 1), אכן טעו נציגי השירות של המשיבות בהסבר שניתן בדבר חלוקת מסרון ארוך. אולם, לא שוכנעתי שטעות זו של נציגי השירות היא מדיניות מַטְעָה רשמית של המשיבות, כי אם טעויות נקודתיות, שאינן מצדיקות קביעה בדבר קיומה של הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, במיוחד שבעת עריכת שיחות אלה (בימים 14.7.2009, ו-15.7.2009), המבקשים כבר ידעו כיצד מחולקים בפועל מסרונים ארוכים. מחד גיסא, אין טעויות אלה של נציגי שירות הלקוחות מצדיקות קביעת קיומה של הטעיה, מה עוד, שכאמור, אין המדובר ב"עניין מהותי בעסקה", אולם מאידך גיסא, יש מקום ליתן לכך משקל ממשי בעת פסיקת ההוצאות בגין בקשה זו. כג. בשולי הדברים אציין שגם אילו הייתי קובע שהניסוח בהסכמי ההתקשרות עשוי להתפרש בכמה אופנים, עדיין אין בכך כדי לבסס טענת הטעיה, שכן כבר הובעה לא אחת העמדה בפסיקה שניסוח העשוי להתפרש לכמה פנים, אין די בו כדי לבסס טענת הטעיה. בעניין זה עיינו בדברים שכתבתי בת"א (מחוזי חיפה) 797/08 קרן נ' די .בי אס שירותי לווין 1999 בע"מ (החלטה מיום 23.7.2009, פורסם באתר "נבו", בפיסקה נ"ד להחלטה). כד. עילה נוספת עליה מבססים המבקשים את תביעתם אותה הם מבקשים לאשר כייצוגית, היא הפרת חובת גילוי לצרכן, לפי סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן. סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן קובע: ”(א) עוסק חייב לגלות לצרכן - (1) כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס; (2) כל תכונה בנכס המחייבת החזקה או שימוש בדרך מיוחדת כדי למנוע פגיעה למשתמש בו או לאדם אחר או לנכס תוך שימוש רגיל או טיפול רגיל; (3) כל פרט מהותי לגבי נכס שקבע השר באישור ועדת הכלכלה של הכנסת; אולם תהא זו הגנה לעוסק אם הוכיח כי הפגם, האיכות או התכונה או הפרט המהותי בנכס היו ידועים לצרכן. (ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על שירות.“ ב"כ המבקשים טוען כי חלוקת מסרון ארוך למסרוני משנה לפי 67 תווים, ולא לפי 70 תווים, מפחיתה באופן משמעותי מערכו של השירות. אין בידי לקבל טענתו זו של ב"כ המבקשים. כפי שציינתי לעיל, ההתקשרות בין המבקשים למשיבות כוללת מספר שירותים, וביניהם גם שירות שליחת מסרונים. על כן, לא ניתן לקבוע שחלוקת מסרון ארוך למסרוני משנה לפי 70 תווים, או שמא לפי 67 תווים, מביאה להפחתה באופן משמעותי מערכו של השירות אותו מספקות המשיבות ללקוחותיהם. כה. יתרה מכך, בתצהירו של המצהיר מטעם פרטנר, מר רונן קשת, המשמש כמנהל אגף הנדסת רשת בפרטנר, נכתב בסעיף 48 כי פחות מ-15% מהמסרונים הנשלחים על-ידי מנויי פרטנר הינם מסרונים ארוכים. בנוסף, בתצהירו של המצהיר מטעם פלאפון, מר דורון קורץ, המשמש כסמנכ"ל הנדסה בפלאפון, נכתב בסעיף 56 כי "למעלה מ-90% מהמסרונים הנשלחים על-ידי מנויי פלאפון ברשת ה-GSM, כוללים עד 70 תווים". כמו כן, נרשם בסעיף 57 לתצהירו, שהמסרונים הארוכים המפוצלים ל-3 או ל-4 הודעות (דהיינו הכוללים למעלה מ-134 תווים בעברית), מהווים כ-1.3% מהמסרונים הנשלחים ברשת, כאשר מספר המסרונים בני 140-135 תווים או 210-202 תוווים, עומד על "שברי האחוז הבודד". המבקשים בפתח בקשתם כותבים כי הם מבקשים לייצג את מי ששלחו מסרונים בעברית בני 140-135 תווים או בני 210-202 תווים לגבי שתי המשיבות, וכן את מי ששלחו מסרונים באנגלית בני 320-307 תווים וכן בני 480-460 תווים לגבי המשיבה מס' 1 בלבד (שכן, לפי סעיף 8 לתצהירו של המבקש מס' 2, הוא נוהג לשלוח מסרונים ארוכים בשפה העברית בלבד). מתצהירי המצהירים מטעם המשיבות עולה, כי המדובר בחלק קטן ביותר מן המסרונים הנשלחים ברשתותיהן של המשיבות. על כן, ובשים לב לכך ששליחת מסרונים היא רק אחד מתוך השירותים אותם מספקים המשיבות ללקוחותיהן במסגרת ההתקשרות עימן, הרי שחלוקת המסרונים הארוכים כפי שנעשית בפועל, אינה מפחיתה באופן משמעותי מערך השירות. על כן, לא עומדת למבקשים עילת תביעה לפי סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן. כו. עילה נוספת עליה מנסים המבקשים לבסס את תביעתם, היא עשיית עושר ולא במשפט. בבקשה נטען שהמשיבות התעשרו שלא כדין, כאשר סכום הזכיה הוא נזקיהם של המבקשים. בעניין זה אני מפנה לדבריו של כב' הנשיא (בדימוס) א. ברק בע"א 6574/99 משרד השיכון נ' קרייתי, פ"ד נח(3) 313, בעמ' 320: ”העיקרון הכללי שמטרתו למנוע התעשרות שלא כדין מצוי בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, הקובע כי "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה...". הוראה זו מעמידה שלושה תנאים: הראשון - קבלת נכס, שירות או טובת הנאה (התעשרות); השני - ההתעשרות באה לזוכה מהמזכה; השלישי - ההתעשרות נתקבלה שלא על-פי זכות שבדין.“ (עיינו גם בדברי כב' הנשיא (בדימוס) מ. שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, בעמ' 322-321). דהיינו, על מנת לבסס עילה של עשיית עושר ולא במשפט, על המבקשים להוכיח ראשית, קיומה של ההתעשרות. שנית, עליהם להוכיח כי התעשרותן של המשיבות הגיעה מן המבקשים. שלישית, עליהם להוכיח כי התעשרותן של המשיבות הינה שלא על-פי זכות שבדין. במקרה דנן, נוכח דחיית הטענות בדבר קיומה של הטעיה, והפרת חובת הגילוי, לפי סעיפים 2 ו-4 לחוק הגנת הצרכן, ודחיית הטענה בדבר הפרת חוזה, הרי שהמבקשים לא עמדו בנטל להוכיח, אף אם אניח שקיימת התעשרות, כי אותה התעשרות היא שלא כדין. לפיכך, למבקשים לא עומדת עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. כז. העילה החמישית עליה מנסים המבקשים להשתית את תביעתם היא הפרת הרישיונות שהוענקו למשיבות על-ידי משרד התקשורת. בעניין זה טוען ב"כ המבקשים בסעיף 88 לבקשה: ”עוד יצוין, כי המעשים והמחדלים המתוארים לעיל עומדים גם בניגוד לקבוע בסעיפים 75 ו-74 לתנאי הרישיון של המשיבות 1 ו-2 בהתאמה.“ ב"כ המבקשים אינו מפרט מהן החובות הקבועות בסעיפים 75 ו-74 לתנאי הרישיונות אותן, לטענתו, הפרו המשיבות, ואינו מפרט האם וכיצד גרמה הפרה נטענת זו לנזק למבקשים. סעיף 75 לרישיונה של פרטנר וסעיף 74 לרישיונה של פלאפון, עוסקים ב"קביעת התעריפים ושיעוריהם" וכל אחד מהם כולל בתוכו 10 סעיפי משנה. לא ברור, לגבי איזה מסעיפי משנה אלה מופנית הטענה בדבר הפרת תנאי הרישיון, וכן לא ברור כיצד הפרו המשיבות תנאים אלה. אעיר כי עילה זו נטענה בכלליות וללא כל הסבר ופירוט, דבר שאינו מתיישב עם הרף הגבוה הנדרש ממי שמבקש לשמש כתובע ייצוגי. כח. הואיל ולא עלה בידם של המבקשים להוכיח כי עומדת להם עילת תביעה כנגד המשיבות, הרי שדין הבקשה להידחות, ומתייתר הצורך לבחון האם מתקיימים התנאים המצטברים המנויים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות. למעלה מן הדרוש, אציין שברי שהתנאי הראשון המנוי בסעיף 8, לפיו "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" - אינו מתקיים בענייננו, משעה שהמסקנה היא שאף לא אחת מן העילות הנטענות מתקיימת, ומשכך הרי שאין אפשרות סבירה שהשאלות אשר התובענה מעוררת יוכרעו לטובת הקבוצה. כט. התוצאה מכל האמור לעיל היא שהבקשה לאישור הגשתה של התובענה כתובענה ייצוגית - נדחית. ל. נוכח המפורט בפיסקה כ"ב של החלטה זו, סבורני שראוי ונכון יהא שלא לעשות צו להוצאות, וכך אני אכן מחליט. לא. על ב"כ המבקשים להודיע בכתב לבית המשפט בתוך 21 יום מהיום, עם העתק ישירות לב"כ המשיבות, האם מעוניינים המבקשים להמשיך את ההליך במסגרת של תובענה אישית. אם לא תינתן הודעה על-ידי ב"כ המבקשים בהתאם לאמור לעיל בתוך 21 יום מהיום - יינתן פסק-דין המוחק את ההליך שהוגש במסגרת ת"צ 20426-08-09.תביעה ייצוגיתאס.אם.אס (SMS) / מסרונים