צו מניעה זמני לעיכוב הליכי הוצאה לפועל

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה זמני לעיכוב הליכי הוצאה לפועל: מבוא 1. בפני בקשת המבקשים ליתן צו שיורה על עיכוב הליכי ההוצל"פ המתנהלים כנגד המבקשים במסגרת תיק הוצל"פ 01-69200-09-3 (להלן:"תיק ההוצל"פ"). תיק ההוצל"פ נפתח לביצוע שטר משכנתא (להלן:"שטר המשכנתא") ומימוש בית מגוריה של המבקשת 1 המהווה מחצית מזכויות הקניין בגוש 6541 חלקה 67 ברח' מרבד הקסמים 18 הרצליה (להלן:"בית המגורים"). בנוסף התבקש ביהמ"ש להורות על ביטול צו הפינוי שהוצא במסגרת תיק ההוצל"פ ומיועד לביצוע לתאריך 25.4.2010. 2. הבקשה הוגשה בתאריך 13.4.2010. בתאריך 14.4.2010 הוריתי על קיום דיון בתאריך 21.4.2010 וכן מתן תגובה לבקשה ע"י המשיבים. התגובה הוגשה לביהמ"ש בתאריך 19.4.2010. לאחר שהתקיים דיון במועד הקבוע והצדדים סיכמו טענותיהם בע"פ נפנה ביהמ"ש ליתן הכרעתו. 3. בטרם אתייחס לטענות הצדדים, אציין, כי הניסיונות שבצעתי להביא הצדדים להסכמות שיסיימו כלל המחלוקות שבניהם לא עלו לצערי יפה, ומשכך, אין מנוס ליתן ההכרעה. מיותר לציין כי עדיין פנויה הדרך לצדדים נהל מו"מ שייתר את עצם הדיון בתובענה. מהות הבקשה 4. המבקשים הגישו לביהמ"ש המרצת פתיחה למתן סעד הצהרתי במכלול נושאים כדלקמן: א. כי המבקשת 1 הינה הבעלים של מלוא בית המגורים מחצית מכוח חזקת השיתוף עם בעלה המנוח (המבקש 2 להלן:"המנוח"), ומחצית כיורשת בלעדית של חלקו של המנוח. ב. כי המשיב 2 (להלן:"הבנק") פתח תיק ההוצל"פ שלא כדין לאחר שהציג בפני יו"ר ההוצל"פ מצג כוזב כאילו המבקשת 1 הינה חתומה על שטר המשכנתא למרות שלא כך הם פני הדברים. ג. כי שטר המשכנתא שנחתם ע"י המנוח בתאריך 29.7.98 בטל ומבוטל מאחר והבנק הטעה את המבקשים ולא ערך עבורם פוליסות ביטוח חיים להבטחת החזר ההלוואה במקרה של פטירת אחד מהם ובניגוד למצגים שהוצגו למבקשים להם נערך להם ביטוח חיים והכול בהעדר גילוי נאות, הטעיה וחוסר תום לב. ד. להצהיר כי המבקשת הינה דיירת מוגנת בחלקו של המנוח בדירה לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן:"חוק הגנת הדייר") וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל,תשכ"ז-1967 (להלן:"חוק ההוצל"פ"). ה. להצהיר כי המשיב לא היה רשאי לגבות מהמבקשת תשלום כלשהו בגין ההלוואה, לאחר פטירת המנוח וכי עליו להשיב למבקשת את הסך של 540,638 ₪ ששולמו על ידה. ו. לחלופין, ולמען הזהירות ביקשו המבקשים להצהיר כי שטר המשכנתא, אשר הוגש לביצוע בטל ומבוטל בהעדר חוב לנוכח סכומים אלה ששולמו על ידי המבקשת. במקביל הוגשה כאמור הבקשה נשוא החלטה זו לעיכוב הליכי ההוצל"פ עד להכרעה בתובענה. רקע עובדתי 5. המבקשת הינה כיום כבת 67. בתאריך 8.9.1965 נישאה המבקשת לבעלה המנוח ובשנת 1990 נרכשה הקרקע עליה נבנה בית המגורים. לטענת המבקשת כפי הנהוג בעדתה, לא נרשמו זכויותיה בבית המגורים גם על שמה בשל כבוד לבעל המנוח, שנרשמו ע"ש המנוח בלבד. בתאריך 26.7.1998 נטלו המבקשת והמנוח הלוואה המובטחת במשכנתא לצורכי עסקי המנוח וכנגד אותה הלוואה שועבד בית המגורים. המבקשת ציינה כי בהיות הבנק מודע למגוריה בבית המגורים הוא דרש כי אף היא תחתום על מסמכי ההלוואה וכך הגיעה המבקשת לבנק וחתמה אף היא על מסמכי הלוואה בסכום של 228,000$. ההלוואה היתה לטענת הבנק מסוג "בלון" (בוליט), כשהריבית משולמת לאורך 120 חודשים (עשר שנים) כשלאחר מכן תשולם הקרן הדולרית. כפי שיוברר להלן סברה המבקשת כי כל ההלוואה אמורה להיות מושבת בתשלומים חודשיים- קרן וריבית- לאורך אותם 10 שנים, שהסתיימו ב-1.8.2008. כחלק מהמסמכים השונים עליהם הוחתמה המבקשת היא טענה שלא הוחתמה על שטר המשכנתא או על מסמך אחר לשעבוד זכויותיה בדירה להבטחת פירעון ההלוואה למרות שהבנק היה מודע להיותה נשואה למנוח. המבקשת טענה כי הבנק היה מודע גם לזכויותיה בבית המגורים כפי העולה מתצהיר התומך בבקשה למימוש המשכנתא המציין כי המשכנתא נרשמה על זכויות החייבים בבית המגורים ובכך יש לראות בבנק כמי שמודע לזכויותיה ומכיר בהם. בתאריך 22.11.2005 הלך המנוח לעולמו, ובתאריך 15.8.2007 ניתן צו קיום צוואה. המבקשת המשיכה לפרוע את ההלוואה עד תום תקופת 10 השנים, כשאז דרש הבנק את פירעון הקרן ונולדו המחלוקות. 6. בתאריך 2.9.08 פנתה המבקשת לבנק וציינה בפניו כי לא היתה מודעת שהתשלומים החודשיים המשתלמים אינם כוללים את פירעון הקרן והיא החלה פועלת לקבלת הלוואה חדשה, כך כתבה, לתשלום החוב. 7. בתאריך 21.9.2008 ולאחר קבלת מסמכי ההלוואה מהבנק פנתה ב"כ של המבקשת דאז עוה"ד גלברט לבנק וטענה לעניין הלוואת הבלון כמו גם לעניין חיובי הריבית המנוגדים להסכם ההלוואה ולעניין פירעון ההלוואה באמצעות תגמולי ביטוח חיים של המנוח. הבנק מצידו שלח מכתב הדורש פירעון החוב ומנגד הפנתה ב"כ המבקשת מכתב נוסף בתאריך 26.10.2008 הדורש מהבנק לחזור בו מדרישתו. 8. בתאריך 18.11.2008 הודה הבנק בטעות בשיעור הריבית אותה נטל, היינו 2.25% במקום 2%, ולפי תחשיב שערך שיעור החיוב קטן מ- 228,000$ בסכום ההפרש בסך 7,782.54$ שהועבר לחשבון ההלוואה לפי ערך של 1.8.08 מה שהעמיד את חוב הפיגורים לטענת הבנק נכון ל-1.8.2008 על 221,108.42$. עוד ציין הבנק, כי למבקשת האפשרות להמיר את סכום החוב בהלוואה חילופית. אשר לביטוח החיים ציין כי גיל המבקשת והמנוח עלה על 55 שנים ולכן לא נערכה להם פוליסת ביטוח חיים בעת עריכת הפוליסה. כמו כן ציין הבנק כי מדובר בהלוואת גישור לתקופה של 10 שנים. חלק מההלוואה שנטלו המבקשת והמנוח הועבר, כך הבנק, לסילוק הלוואה אחרת מובטחת במשכנתא בבנק לאומי לישראל בע"מ. 9. בתאריך 15.3.2009 הפנה הבנק מכתב נוסף לב"כ המבקשת דאז עוה"ד חנה גלברט והסכים לפנים משורת הדין כי ההלוואה תסולק עד 30.4.2009 ללא ריבית פיגורים והתחייב שלא לפתוח בהליכים משפטיים לגביית חוב הפיגורים בהלוואה עד לתאריך 30.4.2009. 10. בתאריך 27.4.2009 ביקשה ב"כ המבקשת מהבנק אורכה עד 30.6.2009 עם פתיחת תיק ההוצל"פ באשר הפנתה למומחה המסמכים השונים על מנת שיבדוק אותם. ארכה זו נדרשה, כך צוין, לצורך ניסיון לפתרון המחלוקות. 11. המו"מ בין הצדדים לא הוליד תוצאה אופרטיבית. בתאריך 18.6.2009 ו מאחר ועוה"ד גלברט שהתה באבל, הפקידה ביתה של המבקשת, הגב' וקנין ראומה, , הסך של 500,000 ₪ לכיסוי חוב המשכנתא. במכתבה מאותו תאריך לב"כ הבנק ציינה הגב' וקנין כי נערכה חוו"ד מומחה מטעמה לעניין הסכומים השונים ובינתיים ביקשה לעכב ההליכים שכן הסכום שהפקידה בוצע לפנים משורת הדין. באותו מועד, 18.6.2009, הפנה ב"כ הבנק מכתב לעוה"ד גלברט ובו אולטימאטום למבקשת לחתום על הסכם שצורף לאותו מכתב לפרעון החוב תוך דחיית פרעון החוב ב-10 ימים לפנים משורת הדין וככל שלא יועבר ההסכם חתום עד 21.6.09 שעה 09:00 יפעל הבנק לסילוק החוב. מכתב זה הגיע לטענת ב"כ המבקשת רק ב- 21.6.2009 שעה 09:13 למשרד עוה"ד גלברט היינו לאחר פקיעת האולטימאטום. בתאריך 22.6.09 פתח הבנק את תיק ההוצל"פ. 12. אחר ששבה עוה"ד גלברט מהשבעה והתקבלה חוו"ד המומחה לעניין שיעור החוב שנותר שולם סכום נוסף ע"ח החוב בסך 40,638 ₪ באופן ולפיו שולמה מלוא יתרת החוב בסך 148,936$ שהינו סכום היתרה לפי חוו"ד של מר אילון ליאור, שערכה לפי חישוב של פירעון בן 120 תשלומים לפי טבלת שפיצר - קרן + ריבית - באופן שהותיר יתרה זו למועד פירעון ההלוואה, היינו עד 1.8.2008. 13. בתאריך 4.8.09 פנתה עוה"ד גלברט לב"כ הבנק ועתרה לסגירת תיק ההוצל"פ לאור סילוק החוב, כמו גם הפנתה אליו בתאריך 16.8.2009 עותק חוו"ד המומחה. 14. הבנק מנגד לא הפסיק הליכי ההוצל"פ, והמשיבים פנו ללשכת ההוצל"פ בתאריך 16.8.09 בבקשה לעיכוב הליכים. הם טענו, כי פרעו את החוב כששילמו הסך של 540,000 ₪, כמו כן טענו לטעויות בחשבון הריבית, כמו גם טענו להתחייבות הבנק שלא לחייב בריבית פיגורים אך למרות זאת כן חייב. בתאריך 7.9.2009 ולאחר קבלת תגובת הבנק לבקשה הבקשה נדחתה. יו"ר ההוצל"פ קבע כי הסכומים ששולמו נזקפו ע"ח החוב, וכן הפנה את המבקשת וב"כ לאפשרות לפנות בבקשה בטענת "פרעתי" הנתמכת בתצהיר ובראיות לעניין סילוק החוב כטענתם. המבקשים לא הגישו כל בקשה מתאימה בטענת "פרעתי", והבנק המשיך בהליכי ההוצל"פ למימוש המשכנתא וביצוע פינוי לבית המגורים. 15. בתאריך 16.11.09 הגישו המבקשים דנא, והפעם באמצעות ב"כ הנוכחי, "בקשה בהולה לעיכוב/דחיית מועד הפינוי" לבימ"ש זה בה"פ 18560-11-09. בבקשה זו עתרו לעיכוב/דחיית הליכי הפינוי בתיק ההוצל"פ נוכח טרגדיה קשה שפקדה את משפחת המבקשת ומשפחתה ומחוסר ברירה. לטעמם, עומד כנגדם צו פינוי המיועד לביצוע בתאריך 22.11.2009. המבקשים ציינו כי עם פנייתם לב"כ החדשה הציעו לבנק לפתור המחלוקות מחוץ לכותלי ביהמ"ש לפנים משורת הדין ומשום גילה המתקדם של המבקשת ומצבה הרפואי והנפשי וכן מאחר ושכלה בעלה. המשיב סירב אך הציע הצעה נגדית שחייבה בחינה ע"י ב"כ המבקשים, למרות שלטעמה של ב"כ אין כל יסוד לתיק ההוצל"פ באשר שטר המשכנתא מעולם לא נחתם, בטל ומבוטל וכלל לא ניתן לפעול לפינוי המבקשת. כמו כן ציינה ב"כ המבקשת כי הינה שוקדת על הכנת תובענה שתוגש בהמרצת פתיחה ובו תעתור גם לעיכוב ההליכים בהוצל"פ. מכל מקום בתאריך 15.11.09 נודע למבקשת כי נכדה, קצין מוערך ביחידה מובחרת, נמצא ירוי בתאריך 13.11.09 והמשפחה מצויה באבל באופן המונע הגשת בקשה מסודרת כאמור לביהמ"ש. 16. בתאריך 18.11.2009 נתן כב' הש' גייפמן תוקף של החלטה להסכמות אליהן הגיעו הצדדים לפיהן מועד הפינוי בתיק ההוצל"פ יידחה לתאריך 4.1.2010 או לכל מועד נדחה אחר לפי שיקול דעת כונס הנכסים. 17. בין לבין לא התקדם למעשה דבר. לפיכך, המשיך כונס הנכסים בהליכי ההוצל"פ, מה שהביא את המבקשים להגיש בקשה נוספת לראש ההוצל"פ בתאריך 3.1.2010 ובה עתרו פעם נוספת לעיכוב הליכים בטענות הדומות לטענות שנטענות בבקשה דנא. באותה בקשה ציינו כי שטר המשכנתא מכוחו ביקש הבנק לבצע הליכי הפינוי אינו חתום ע"י המבקשת ולכן יש למחוק את שם המבקשת מבקשת המימוש ולבטל ההליכים כנגדה. כמו כן טענו לחישוב סתמי של סכומי החוב והיות החוב המצוין לגביה כזה שאינו נכון מאחר והחוב בסך 540,000 ₪ כפי חשבון המבקשים שולם ולא נותר חוב נוסף. כמו כן טענו שהבנק חדל באי עריכת פוליסות ביטוח חיים למבקשת ולמנוח וכי בשל כך ובשל בטלות שטר המשכנתא כמו גם העדר החוב בגין תוגש המרצת פתיחה לביהמ"ש המחוזי. עוד הוסיפו כי שמורות למבקשת ההגנות שבדין מפני הפינוי. כב' יו"ר ההוצל"פ בהחלטתו מתאריך 18.2.2010 דחה בקשת החייבת והורה על המשך ההליכים כסדרם. השלב הבא בבקשות המבקשים הינו הבקשה שבפני שהוגשה בתאריך 13.4.2010 ופורטה כאמור לעיל. המחלוקות שבין הצדדים: 18. בהתאם לדין, עלי לבחון קיומם של שלושה פרמטרים על מנת לאפשר מתן הסעד הזמני המבוקש ואלו הם: א. האם המבקשים הצביעו על קיומה של זכות מהימנה לכאורה לקיומה של עילת תביעה? ב. האם נוטה מאזן הנוחות לטובת המבקשים? ג. האם הבקשה הוגשה בתום לב, ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש? הדין החל 19. תקנות סדר הדין האזרחי,תשמ"ד-1984 (להלן:"תקס"ד")קובעות לעניין סעדים זמניים כך: "362. (א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש. (ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה: (1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר; (2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש." 20. אם כן בבואו להחליט אם להיעתר לבקשה למתן סעד זמני, אם לאו, על ביהמ"ש לבחון את סיכויי ההליך, מאזן הנוחות ושיקולים שביושר ובצדק (ראו: א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009) 521, המפנה להחלטת כב' השופט מלצר ברע"א 8415/07 חברת אנ.די.סי. יצרני תכשיטים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, (24.10.07)). ברע"א 706/09 קופת חולים מאוחדת נ' המרכז הכירורגי ירושלים (10.3.09) ציין כב' השופט גרוניס מהן אמות המידה למתן סעד זמני, וקבע כך:   "כידוע, על בעל דין המבקש לקבל סעד זמני בהליך אזרחי לעמוד בשני תנאים מצטברים עיקריים: התנאי הראשון הינו קיומה של זכות לכאורה. המשמעות של תנאי זה הינה שעל המבקש לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו לזכות בהליך העיקרי עדיפים על פני סיכוייו של המשיב. התנאי השני הוא כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - התקנות);... בין התנאים מתקיים יחס המוכר כ"מקבילית כוחות". היינו, ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכוייו של מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, יקל עימו בדרישת מאזן הנוחות; כך גם להיפך ... יחד עם זאת, ברי כי הן הזכות לכאורה והן מאזן הנוחות חייבים לעמוד ברף מינימאלי, שאם לא כן לא יהיה מקום למתן סעד זמני. ... אשר לתנאי הראשון: הערכתם של סיכויי התביעה בעקבות הדיון בבקשה לסעד זמני הינה לכאורית בלבד ותלויה בחומר העומד בפני בית המשפט במועד הדיון. הערכה זו יכולה להתבדות, לאחר שמלוא חומר הראיות יוצג לבית המשפט במסגרת ההליך העיקרי. ... במסגרת שיקולי מאזן הנוחות על בית המשפט לבחון את הנזקים שייגרמו לכל אחד מהצדדים כתוצאה מהענקתו או אי-הענקתו של הסעד המבוקש (תקנה 362(ב)(1) לתקנות). כן עליו לבחון את הנזקים שעלולים להיגרם לצדדים שלישיים (ההתחשבות בנזק שעלול להיגרם לצד שלישי נזכרת במפורש בתקנה 362(ב)(1) לתקנות; "כידוע, על בעל דין המבקש לקבל סעד זמני בהליך אזרחי לעמוד בשני תנאים מצטברים עיקריים: התנאי הראשון הינו קיומה של זכות לכאורה. המשמעות של תנאי זה הינה שעל המבקש לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו לזכות בהליך העיקרי עדיפים על פני סיכוייו של המשיב. התנאי השני הוא כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - התקנות); רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (טרם פורסם, 6.6.2006)). בין התנאים מתקיים יחס המוכר כ'מקבילית כוחות'. היינו, ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכוייו של מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, יקל עימו בדרישת מאזן הנוחות; כך גם להיפך (למשל, רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1) 529 (2001); רע"א 10066/04 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ, פ"ד נט(4) 700 (2005)). יחד עם זאת, ברי כי הן הזכות לכאורה והן מאזן הנוחות חייבים לעמוד ברף מינימאלי, שאם לא כן לא יהיה מקום למתן סעד זמני (רע"א 2826/06 הנ"ל)....אשר לתנאי הראשון: הערכתם של סיכויי התביעה בעקבות הדיון בבקשה לסעד זמני הינה לכאורית בלבד ותלויה בחומר העומד בפני בית המשפט במועד הדיון. הערכה זו יכולה להתבדות, לאחר שמלוא חומר הראיות יוצג לבית המשפט במסגרת ההליך העיקרי. כך למשל, בעת הדיון בבקשה לסעד זמני רשאים בעלי הדין להצהיר בפני בית המשפט על עובדות ממקור שני (תקנה 521 לתקנות). זאת, בניגוד לדיני הראיות החלים בדיון בתביעה העיקרי המונעים הבאת עדות שמיעה. ...במסגרת שיקולי מאזן הנוחות על בית המשפט לבחון את הנזקים שייגרמו לכל אחד מהצדדים כתוצאה מהענקתו או אי-הענקתו של הסעד המבוקש (תקנה 362(ב)(1) לתקנות). כן עליו לבחון את הנזקים שעלולים להיגרם לצדדים שלישיים (ההתחשבות בנזק שעלול להיגרם לצד שלישי נזכרת במפורש בתקנה 362(ב)(1) לתקנות; וכן ראו, רע"א 1767/04 טוויל נ' סולל בונה בע"מ (לא פורסם, 7.3.2004); רע"א 2/09 מכון אס.יו.אס בע"מ נ' קידום - לך תצטיין - הכנה לבחינות בע"מ (טרם פורסם, 3.2.2009)). ... שיקול נוסף אותו יש לשקול בעת בחינה של בקשה לסעד זמני הוא התנהגותם של בעלי הדין (תקנה 362(ב)(2) לתקנות)".(ההדגשות שלי א.ב.) נבחן אם כן את אמות המידה הנדרשות בדין ביחס למקרה שבפני. זכות לכאורה 21. התנאי היסודי אם לא הראשון במעלה, הוא קיום זכות לכאורה בפי מבקש הסעד. עליו לשכנע את בית המשפט "על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה" (ראו תקנה 362 (א) לתקנות סד"א). הפסיקה התייחסה לתנאי זה במספר אופנים כך, למשל, מבקש הסעד נדרש להראות כי תביעתו העיקרית אינה טרדנית וכי קיימת שאלה רצינית שיש לדון בה (ראו בין היתר רע"א 7701/09 פדלון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, (23.11.09) רע"א 8553/07 כתאני נ' שכטר ( 27.2.08), רע"א 10873/07 חבשי נ' חבשי (7.2.08); רע"א 5288/07 נפטי נ' באר טוביה, מושב עובדים להתיישבות שיתופית חקלאית בע"מ, (25.6.07); רע"א 10910/02 פז חברת נפט בע"מ נ' פרץ, פ"ד נח (1) 385, 390 (2003), או שסיכוייו של המבקש לזכות בהליך העיקרי עדיפים על סיכויי יריבו (פרשת קופת חולים מאוחדת. ראו גם ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 161); או שהמבקש נדרש להצביע על "סיכוי של ממש לזכות בתביעה" (רע"א 4909/08 א.י.ל. סלע (1991) בע"מ נ' ביוגארד רכיבים וטכנולוגיות בע"מ (6.11.08); רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות 1993 בע"מ (6.6.06))   בפרשת פז הנ"ל, בעמ' 390, נפסק כי בבוא בית המשפט לבחון אם יש מקום למתן סעד של צו מניעה עליו לשאול את עצמו, בין השאר, אם קיימת למבקש "זכות לכאורה". "זוהי למעשה שאלה של הסתברות: האם הסיכויים של המבקש לקבל פסק דין רבים מאלה שתביעתו תידחה (ראה ספרו של ד"ר ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית-מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט), בעמ' 161)".   ההלכה הוסיפה כי בשלב זה, אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מהצדדים (רע"א 7139/96 טריגוב ואח' נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד נא (2) 661, 665 - 666 (1997)). הערכת סיכויי התביעה נעשית באורח לכאורי בלבד, בשים לב לחומר הראיות שהניחו הצדדים לפני בית המשפט. הערכה זו אינה אמורה לשקף עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית (רע"א 7410/09 ניסנוב נ' שבתאי, ניתן ביום 25.10.09, פורסם במאגר נבו) ופשיטא שייתכן כי בתום הדיון בהליך העיקרי, לא יימצא מתאם בין ההערכה המקדמית של סיכויי התביעה לבין התוצאה הסופית (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו (1) 529, 533 (2001); פרשת קופת חולים מאוחדת). 22. לעניננו טענו המבקשים לקיומם של מס' זכויות לכאורה: א. כי המבקשת הינה בעלת מלוא הזכויות בבית המגורים מחצית מכוח צו קיום הצוואה והמחצית האחרת מכוח חזקת השיתוף בנכסים עם המנוח. משהינה בעלת מחצית הזכויות בבית המגורים, ניתן אם בכלל, לפעול רק כנגד מחציתו ובכפוף לכל זכות הקיימת לה בדין לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, [נוסח משולב], תשל"ב-1972 וכן סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, תשכ"ז-1967, בחלקו של המנוח. ב. כי הליכי ההוצל"פ נפתחו בהצגת מצג כוזב כאילו המבקשת חתומה על שטר המשכנתא בעוד שלא כך הם פני הדברים, משאינה חתומה על השטר, לא ניתן לפעול כנגדה בהליכי ההוצל"פ. ג. כי בהעדר גילוי נאות לעניין העדר פוליסות ביטוח חיים למבקשת ולמנוח, אין מקום להסכם ההלוואה לאור פגיעה בזכויות יסוד של המבקשת ובעלה והפרת חובת תום הלב והגילוי הנאות מצד הבנק, ולפיכך לא היה מקום לשלם סכום כלשהו לאחר פטירת המנוח. ד. כי בתשלום הסך של כ- 540,000 ₪ הסתיים תשלום החוב לנוכח חווה"ד המומחה מטעם המבקשים. זכותה של המבקשת מכוח חזקת השיתוף בנכסים 22. המבקשת טענה כי לנוכח ההלכה הפסוקה כפי שמצאה ביטויה בע"א 3352/07 בנק הפועלים נ' קריסטין הורש ואח' (7.12.09) קיימת לה למבקשת בבית המגורים המשותף לה ולבעלה המנוח זכות קניין שביושר, קרי זכות מעין קניינית. בהתנגשות שבין זכות ו לבין זכות הנושה במקרקעין שרשם מלוא זכותו על מלוא הנכס יש לפנות לדיני העסקאות הנוגדות. בנסיבות שכאלה למבקשת זכות עדיפה בהיותה בעלת העסקה הראשונה אלא אם כן הנושה פעל בתום לב ובתמורה והעסקה נרשמה לטובתו בעודו בתום לב. במילים אחרות זכותה של המבקשת תעלה או תיפול לאור בחינת תום הלב של הבנק. כשעסקינן בדירת מגורים של בני זוג, תום הלב של הבנק נשלל אם ידע או עצם את עיניו מלראות כי הנכס הוא נכס מגורים אשר חלה לגביו הלכת השיתוף. על הצד השלישי לצאת מנקודת הנחה כי בני הזוג שותפים בדירת המגורים . כשמדובר בצד שלישי שהינו נושה מקצועי כמו בנק מוטלת עליו חובה אקטיבית לבדוק את מצב החזקה בנכס, ואין הוא יכול להסתמך רק על הרישום לפיכך, בחינת תום הלב של נושה מקצועי בראי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 הדן בעסקאות נוגדות, תהיה כדרך כלל באמות מידה אובייקטיביות. מכאן בקשו המבקשים לראות במבקשת בעלת מחצית הזכויות בבית המגורים מזכותה שלה. 23. הבנק מצידו ציין לעניין זה, כי למבקשת אין כל זכות קניין בנכס באשר אין מצוינת עובדה זו בלשכת רושם המקרקעין ומכאן שזכויותיה הינן מכוח היותה יורשת עפ"י צוואת המנוח. עוד הוסיף הבנק, כי אפילו תאמר כי למבקשת זכויות במקרקעין, עדיין היא נטלה ההלוואה יחד עם בעלה המנוח ביחד ולחוד, ומכאן שאינה צד זר ומחויבת בהשבת ההלוואה. במסגרת הסכם ההלוואה התחייבה המבקשת בסעיף 16 לו בין היתר למשכן מלוא זכויותיה בנכס נשוא המימוש ככל שהיו לה כאלה לטובת הבנק וכלשונו:להבטחת הסילוק המלא והמדויק של ההלוואה, מתחייבת המבקשת לתת למשיב את הבטוחות המפורטות להלן...: " משכנתא ראשונה בתנאים הנהוגים בבנק ובנוסח שיידרש על ידי הבנק על כל זכויות הלווים בנכס המקרקעין כהגדרתו בחוזה זה והלווים מתחייבים לעשות לפי דרישתו של הבנק את כל הפעולות הדרושות לשם רישום המשכנתא". לפי סעיף 4 להסכם ההלוואה, הנכס הינו בית המגורים. עוד התחייבה המבקשת בהסכם המשכנתא מסגרת למשכן את מלוא זכויותיה בנכס לטובת הבנק להבטחת פירעון ההלוואה, ככל שקיימות לה זכויות כלשהן. מעבר לכך ויתרה המבקשת על הגנת בית המגורים במסגרת הסכמי ההלוואה, הן מכוח חוק ההוצאה לפועל והן מכוח חוק הגנת הדייר. 24. אפילו אניח לטובת המבקשת כי הינה בעלת מחצית הזכויות הקנייניות בבית המגורים מכוח חזקת השיתוף, אינני יכול להתעלם מהעובדה ולפיה היא נטלה ההלוואה ביחד עם בעלה. במסגרת הסכם משכנתא מסגרת עליו הינה חתומה ליד בעלה המנוח צוין ברחל ביתך הקטנה בסעיף 9 לו כך: "להבטחת הסילוק המלא והמדויק של ההלוואות, הריבית, הפרשי ההצמדה, הפרשי השער, וכל יתר הסכומים המגיעים ושיגיעו לבנק לפי כל הוראה שהיא מהוראות הסכם משכנתא מסגרת זה על נספחיו ו/או כל מסמך ו/או כל חוזה אחר שהלווה יחתום עם הבנק בקשר עם מסגרת האשראי ...מתחייב בזה הלווה לתת לבנק את הבטוחות המפורטות להלן, כולן או מקצתן, הכל כפי שיקבע. 9.1 משכנתא ראשונה בתנאים הנהוגים בבנק ובנוסח שיידרש על ידי הבנק על כל זכויות הלווה בנכס..." הנכס הינו בית המגורים כמופיע בתחילת הסכם המשכנתא מסגרת. במילים אחרות המבקשת מודעת היטב לחובתה לשעבד לטובת הבנק את מלוא זכויותיה בבית המגורים. ואף למעלה מכך בעמוד האחרון להסכם אישרו המבקשת ובעלה המנוח ש"הננו הממשכנים כאמור בהסכם זה לעיל ולהלן, מצהירים בזאת כי קראנו את הסכם משכנתא מסגרת זה ואנו מתחייבים בכל ההתחייבויות הכלולות בסעיף 9.10 לו (בין היתר לעניין מימוש המשכנתא וויתור על זכויות מכוח חוק הגנת הדייר סעיף 33 וחוק ההוצל"פ סעיף 38 ו-39 א.ב.) ומאשרים את נכונות האמור במבוא להסכם זה לעיל בכל הנוגע אלינו". מיותר לציין, כי המבקשת חתמה על כלל המסמכים כאמור בתיק ההלוואה כמו גם על הסכם משכנתא מסגרת. היא הגיע לבנק יחד עם בעלה המנוח וחתמה על כל הנדרש. טיעוניה כי לא ידעה על מה הינה חותמת הינם בבחינת היתממות. ידועה ומוכרת החזקה ולפיה ככל שלא קיימת סיבה מיוחדת לסבור אחרת מחייבת החתימה את חותמה ומאשרת את הבנת הנאמר במסמך עליו בוצעה החתימה. מכאן ששעה שאדם חותם על מסמך כלשהו (לשם הדוגמא כתב ערבות) והוא טוען בהמשך כי לא קראו ולא ידע את תוכנו ואינו חייב על פיו, לפי שלא היה מודע לחיוב פלוני הכלול בו, אין שועים לטענתו. לפיכך, הכלל הוא שמי שלא טרח לעיין במסמך עובר לחתימה עליו, לא יוכל לכפור בדיעבד בתוכנו. הלכה זו מושרשת בפסיקתנו היטב (ר' ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט (2) 113 (1965); ראו גם, מכלל רבים אחרים, ע"א 779/87 בליט נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מד (3) 304, 310; ע"א 8913/02 מלכה נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נח (2) 59, 64 (2003); ע"א 9538/06 סגל נ' בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, לא פורסם (10.6.08); ע"א 7370/06 שני נ' ברדיצ'בסקי, לא פורסם, (10.3.09). אשר ליוצאים מן הכלל, ראו למשל ע"א 2119/94 לנדאו נ' וין, פ"ד מט (2) 77, 84 (1995); ע"א 9296/05 כהן נ' עזבון המנוחה בקשי כתון ז"ל, ( 5.8.07); וכן ת"א(ת"א)2090/09 אתי שימר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח' (21.3.2010) פס"ד של חברי כב' הש' יפרח). אמור אם כן מעתה שהמבקשת אינה יכולה לחמוק מהטענה ולפיה היא אינה קשורה למשכנתא כאשר במו ידיה התחייבה למשכן את זכויותיה בבית המגורים כמו גם הסכימה בכתב לוותר על מלוא זכויותיה בהתאם לחוק ההוצל"פ כאמור ולחוק הגנת הדייר, מכאן שזכותה בנושא זה מוטלת בספק ואינה מקימה לה זכות לכאורה בהיותה לווה בעצמה ומודעת לחובותיה ולוויתור על זכויותיה בחתימתה. הצגת התובעת כמי שחתומה על שטר המשכנתא 25. לא יכול להיות חולק כי המבקשת בעצמה אינה חתומה על שטר המשכנתא. יחד עם זאת, ואפילו אתעלם מהעובדה ולפיה דחיית טענות המבקשת בעניין זה בפני יו"ר ההוצל"פ לא זכו לפניה מסודרת לערכאת הערעור, וביהמ"ש זה אינו מהווה כידוע ערכאת ערעור להחלטת כב' יו"ר ההוצל"פ, או מסגרת חליפית לבחינת טענות שנדונו ונדחו על פי דין, עדיין פעולות הבנק במסגרת הליך ההוצאה לפועל מתבצעות הלכה למעשה מכוח הסכמתה וידיעתה של המבקשת אודות קיום המשכנתא והסכמה למימושה ככל שלא ישולמו סכומי הכסף בבסיסה. המבקשת עשתה כן בחתימת ידה תוך ויתור על זכויותיה הן כדיירת מוגנת והן זכויותיה לדיור חילופי. במצב דברים זה תתקשה עד למאוד המבקשת לטעון כי אינה קשורה להליך ההוצאה לפועל בעוד היא קשורה אליו בעבותות כיורשת המנוח שדאג למשכן את בית המגורים ולחתום על שטר המשכנתא כאמור בהסכמתה המליאה. מכאן גם שאין לראות זכות לכאורה לביטול הליכי המשכנתא בהמשך הדרך בטענה זו. העדר פוליסות הביטוח כמאיינות ההלוואה 26. כזכור ציינו המבקשות כי הבנק נהג ברשלנות כשלא טרח לבצע גילוי נאות אודות אי קיומן של פוליסות ביטוח ווידוא כי אמנם המבקשת ובעלה המנוח היו מודעים להעדר פוליסת ביטוח בת תוקף באופן שמנע בסיכומו של יום האפשרות לקבל החזר ההלוואה באמצעות חברת ביטוח חיצונית ולפיכך קמה למבקשים הזכות להפטר מהשבת ההלוואה. המבקשים סמכו ידם על פס"ד של הש' המנוח ד"ר עדי עזר במסגרת ת"א (תל-אביב) 22096/01 יורשי המנוח דז'ן בכור ז"ל נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (19.2.04) במסגרתו התייחס ביהמ"ש לבנק המשיב כמו גם לאותו טופס, כאשר כמו שם גם פה לא מילא פקיד הבנק את סעיף 18 המצוין בתיק ההלוואה וכותרתו "מצב הביטוחים בעת ביצוע ההלוואה". דף זה מתחלק לשניים. בחלקו העליון הינו מתייחס לביטוח המבנה ובחלקו התחתון לביטוח החיים. במסגרת ביטוח החיים קיימות אפשרויות שונות למילוי החלקים הרלוונטיים בין סעיף 11-19 ובהם בין היתר אישור שהביטוח נעשה כולו באמצעות הבנק, אפשרות אחרת מתייחסת לביצוע ביטוח בחלקו באמצעות הבנק. סעיף 15 לטפס סימן שני X ברובריקות האישה והבעל וציין "לא נעשה ביטוח עקב גיל גבוה מ-55 שנה", ציון זה לא סיפק את המבקשת שציינה כי בנוסף היתה מוטלת על הבנק החובה לסמן גם בסעיף 18 ב-X. סעיף 18 מציין "כשההלוואה ניתנת לשני לווים (בדרך כלל בעל ואשה) או יותר - כל פרטי הביטוח כדלעיל, ובמיוחד בדבר קיומו או אי קיומו לגבי מי מהם, הודעו לכל אחד מיחידי הלווים". במילים אחרות, וכעובדה לא צוינה עובדת קיום או אי קיום פוליסת ביטוח לכל אחד מהלווים. הבנק מצידו שלל טענות המבקשים לעניין זה והפנה לעצם האמור בטופס ביחס להעדר פוליסת ביטוח כמו גם לאמור בתדריך ללווים בנושא קבלת הלוואה עליו חתומים המבקשת ובעלה המנוח ומציין במפורש כי "ניתן לעשות את הביטוח גם שלא באמצעותנו בכל חברת ביטוח שתחפצו בה ..." 27. לטעמי, ובכל הכבוד הראוי לפס"ד של הש' עדי עזר ז"ל, אין הנדון בהכרח דומה לראיה. אמנם מדובר באותו הטופס, אלא שמסעיף 15 לטופס עליו יש סימוני X הן למבקשת והן לבעלה ועליו הם חתומים, ברור להם כי לא נערכו להם פוליסות ביטוח. אם לכך נצרף את התדריך ללווים עליו חתומים גם כן המבקשת ובעלה, המציין אפשרות פניה למבטחים אחרים, קצת קשה לבוא טרוניה עם הבנק כאילו לא פתח את עיני הלווים לבחון אפשרויות אחרות. ואף למעלה מכך. למרות שלכאורה קימת בעיה עם הביטוח כעולה מהבקשה, ממשיכה המבקשת לשלם את החזרי ההלוואה לבנק כ-3 שנים לאחר פטירת המנוח, כיצד תוכל עתה לטעון כי קיימת בעיה כלשהי עם נתון זה? במצב דברים זה, לא אוכל לקבוע כי קיימת עילת תביעה לכאורה בגין אי מתן הודעה מתאימה בדבר העדר פוליסת ביטוח מתאימה למבקשת ולבעלה המנוח. תשלום הסך של 540,638 ₪ כמסיים החוב 28. לאחר שדחיתי טענות המבקשת כאמור לעיל, לא אוכל לומר כי אין עילת תביעה ראויה למבקשת בנושא זה. הבנק למעשה מחתים את המבקשת ובעלה על שני נוסחי חוזה הלוואה. באחד, נספח ד' לבקשה, מציין פקיד הבנק כי ההלוואה הינה בסכום של 228,000$ . בסעיף 2 המציין בכותרתו "פרעון קרן ההלוואה" מצוין כך: "הלווים מתחייבים בזה לסלק לבנק את קרן ההלוואה ב- 120 תשלומי חודשיים..." הסכום של 120 מצויין בכתב יד. מאידך, נספח לחוזה ההלוואה (הלוואות בוליט דולריות) מציין כי ההלוואה הינה ל-10 שנים, וכי בתקופת ההלוואה יפרעו הלווים את סכומי הריבית כאשר את קרן ההלוואה ישלמו בסכום חד פעמי עם סיומה. מי משני אלה שנערכו שניהם ע"י הבנק מחייב? זו שאלה שראויה לבירור ויש למבקשים בגינה ראיות לכאורה. ככל שיתברר כי ההלוואה היתה אמורה לכלול הן קרן והן ריבית, יש מקום לקבוע כי המבקשים מוכיחים בשלב זה של הדיון כי לאור חווה"ד של המומחה מטעמם מר אילון ליאור שולמה יתרת ההלוואה ולפיכך אין מקום להשלים את הליכי ההוצל"פ ומימוש המשכנתא. מאזן הנוחות 29. משנמצאה זכות לכאורה למבקשים, וכשמדובר בבית המגורים של המבקשת וכאשר מדובר לכאורה בבית מגורים שמחירו לכאורה גדול לאין שיעור מיתרת החוב הנטענת ע"י הבנק, (לטעמו של ב"כ המבקשים 4 מליון ₪ מול יתרת חוב של כ- חצי מליון ₪), כי אז מאזן הנוחות פועל לטובת המבקשים ולפיכך גם מטעם זה יש מקום ליתן הצו הארעי. נימוקים שביושר 30. נטענו טענות רבות ע"י הבנק לשיהוי, לחוסר תום לב ומשיכת לןח הזמנים זמנים מצד המבקשים, נדמה כי טענות הפוכות יש גם כלפי הבנק . לא מצאתי כי במצב דברים זה, ובמיוחד לאחר שהבנק לא תמך את גרסתו בתשובה בתצהיר, כי יש מקום להתייחס לנימוקים אלה שיתכן וימצאו את מקומם בסיכומו של יום בהוצאות המשפט. הערה לסיום 31. הבנק סמך ידו לאורך חלק נרחב מתגובתו על היות ההסכמות שבין הצדדים שקיבלו תוקף של החלטה ע"י כב' הש' גייפמן כאלה שיוצרים למבקשים השתק עילה/פלוגתא. נדמה שלא כך הם פני הדברים. בבקשתם דאז טענו המבקשים במפורש לכך שהבקשה נועדה לעכב הליכי הפינוי וכן לאפשר םניה מסודרת לביהמ"ש כפי שנעשה עתה. כך גם המצוין בהסכם הפשרה לא מעלה כל טענה ביחס להסכמה שלא להגיש הבקשה דנא ולפיכך לא מצאתי כי אמנם יש להתייחס להסכם זה כמונע מהמבקשים לשוב לביהמ"ש הפעם עם טענותיהם כפי שעלו בבקשתם שחלקם נדחו עתה מטעמים אחרים. סוף דבר 32. ניתן צו מניעה זמני המעכב הליכי ההוצל"פ בתיק הוצל"פ 01-69200-09-3 עד להכרעה בתובענה. כפועל יוצא יבוטל מועד הפינוי הקבוע ליום 24.4.2010. תנאי להוצאת צו המניעה הזמני וביטול הפינוי הינו הפקדת עירבון על סך 10,000 ₪ (במזומן/ערבות בנקאית אוטונומית) הפקדת התחייבות עצמית ללא הגבלה בסכום וכן ערבות צד ג' ע"ס 50,000 ₪. והכול להבטחת כל נזק שיגרם למשיבה בשל צו זה. ניתנת אורכה להפקדת הכלל הערבויות עד 25.4.2010 שעה 13:00. לא יופקדו הערבויות כאמור יבוטל הצו ויימשך הליך הפינוי כסדרו.הוצאה לפועלצו מניעהצוויםצו מניעה זמניעיכוב הליכים