ביטול חתימה על משכנתא בבנק הפועלים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול חתימה על משכנתא בבנק הפועלים: רקע 1. תביעה למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו יוצהרו ההצהרות החילופיות כדלהלן: שטר המשכנתא עליו חתמו התובעים ביום 20.11.05 בטל ומבוטל. חברת מרכז הרכב כרמלי בע"מ, ולפיכך גם התובעים, אינם חבים לנתבע דבר, משמע אין עילה למימוש שטר המשכנתא. עם מימוש המשכנתא, זכאים התובעים לדיור חלוף, כמצוות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. 2. התובעים הינם בעלי הזכויות והמחזיקים בפועל של בית מגורים ברח' חלמיש 1 ביישוב מיתר (להלן:"הבית"), נשוא שטר המשכנתא. במהלך השנים שקדמו להגשת התובענה היו התובעים בעליהן של שלוש חברות: הראשונה, א.ח. כרמלי (1992) בע"מ, במסגרתה ניהלו התובעים מוסך רכב, השנייה, כרמלי רכבים (1991) בע"מ, אשר הוקמה במקביל לחברה הראשונה ואשר עיסוקה בסחר/השכרה של רכבים, והשלישית, מרכז הרכב כרמלי בע"מ, אשר הוקמה בשנת 2004 לעיסוק בסחר/השכרה/ליסינג של רכבים. (החברות יכונו להלן "א.ח. כרמלי", "כרמלי רכבים" ו-"מרכז הרכב" - בהתאמה). החברות הנ"ל, כמו גם התובעים באופן אישי, ניהלו חשבונות בנק אצל הנתבע, והחל משנת 2004, לאחר שזכויותיהם במוסך נמכרו, התמקדו הם בפעילות "מרכז הרכב". 3. בשנת 1999 חתם בנם של התובעים, רן עצמון ז"ל, על שטר משכנתא עד לסכום של 960,000 ₪, למשכון זכויותיו בבית בהיותו באותה עת בעליו הרשום של הבית, וזאת להבטחת חובותיהם של חברת א.ח. כרמלי ושל התובעים לנתבע. בחודש 4/02 העביר רן ז"ל את זכויותיו בבית, כפופות המשכנתא, להוריו, התובעים, ובהתאם נחתמה ע"י הצדדים הצהרה בדבר העברת נכס כפוף למשכנתא ושטר תיקון משכנתא, לפיו מושכן הבית כעת להבטחת חובותיהם לנתבע של א.ח. כרמלי, כרמלי רכבים והתובעים, עד לסכום של 960,000 ₪. בחודש 11/05 חתמו התובעים על שטר משכנתא לפיו מושכנו זכויותיהם בבית עד לסכום של 960,000 ₪, להבטחת חובותיהן של מרכז הרכב וכרמלי רכבים לנתבע. 4. ביום 10.7.08 הגיש הנתבע ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש המשכנתא הרובצת על הבית, בגין יתרת חוב בלתי נפרעת ע"ש מרכז הרכב בסך של 1,530,792 ₪, שהועמדה בבקשה לצרכי אגרה על הסך של מיליון ₪. ביום 2.10.08 מינתה ראש ההוצאה לפועל כונס נכסים על זכויות התובעים בבית, וביום 5.10.08 ניתנה הודעת ראש ההוצאה לפועל על מועד לפינוי שנקבע ליום 11.11.08. ביום 6.11.08 עתרו התובעים לבית משפט זה בבקשה בהולה להורות על עיכוב הליכי ההוצל"פ, שעניינם כאמור פינויים מן הבית (בש"א 5678/08). במקביל, הגישו התובעים את התביעה העיקרית, נשוא הנדון. ביום 7.12.08 ניתנה החלטה בבקשה המורה על עיכוב הליכי ההוצל"פ הנוגעים לנכס, עד למתן פסק דין בתביעה העיקרית. 5. לצערי, כל נסיונותי מאז עבר התיק לטיפולי, להביא את הצדדים לידי הסדר שייתר את ההתדיינות בתיק זה, לרבות מתן הצעות פשרה אפשריות, לרבות בישיבה מיוחדת שזימנתי לצורך כך, לא צלחו, כשכל אחד מהצדדים התבצר בעמדתו. בנסיבות אלה נשמעו הראיות בתיק וניתן איפוא פסק דין זה. תמצית טענות התובעים 6. תמצית טענות התובעים היא כדלקמן: שטר המשכנתא מחודש 11/05 בטל, מאחר והנתבע פעל להחתמת התובעים על שטר זה בעורמה, באמתלה כי המדובר ברענון חתימות בלבד ותוך ניצול אמונם בו ומצבם הנפשי הקשה עקב פטירת בנם, רן ז"ל, חודשים ספורים קודם לכן (בחודש 5/05). שטרות המשכנתא שנחתמו קודם לשטר מחודש 11/05, נגעו לחובות של החברות האחרות, ולא למרכז הרכב, ולפיכך, עת נאמר לתובעים כי המדובר ברענון חתימות בלבד, הרי שהם הוטעו לחשוב כי המדובר בהבטחת החובות נשוא השטרות הקודמים, אך לא במשכנתא נוספת וחדשה להבטחת חובותיה של מרכז הרכב. פקיד הנתבע החתים את התובעים בעורמה באופן דומה גם על יתר מסמכי השעבוד, ובנוגע לכל המסמכים הוטעו התובעים גם באשר לסכום השטר. בחודש 11/05, עת נחתם שטר המשכנתא, עמדה מרכז הרכב בחוסר בטחונות העולה על 1,200,000 ₪, ובאשראי בסך של למעלה משלושה מיליון ₪. בנסיבות אלה, חתימת התובעים על שטר המשכנתא הינו מעשה משולל כל היגיון, שכן באותה עת הפסיק הנתבע לתת לחברה אשראי (מחזור אשראי והלוואות אין פירושו מתן אשראי חדש), ולפיכך באה המשכנתא למעשה להבטיח חוב קיים, אשר היה עשוי להוות עילה למימוש המשכנתא, מייד לאחר החתימה. כעולה ממסמך מצב לקוח מחודש החתימה (11/05), הרי שרק במועד זה נתחוור לנתבע באקראי החוסר בביטחונות, ולפיכך הזדרז להחתים את התובעים על שטר המשכנתא, תוך הטעייתם ובמטרה להדביק במהרה את הפער העצום בין האשראי לביטחונות, בעוד שכל בר דעת לא היה מסכים לשעבוד, והתובעים במיוחד, זאת, לאור העובדה כי בחודשים 2-3/05, דווקא כשחברת מרכז הרכב היתה בשלבי צמיחה, החליט הנתבע, באופן חד צדדי, להפסיק את מתן האשראי, דבר שהביא לקריסת העסק ולאבדן כל רכושם. במועדים בהם ניתנו למרכז הרכב אשראים (8/04 ו-1/05), לא היה כלל צורך בביטחונות נוספים, וזו הסיבה האמיתית לאי החתמת התובעים על שטר המשכנתא באותם מועדים. לתובעים עומדת זכות קיזוז, לאור התנהלות הנתבע שלא כדין, לרבות בדרך של התניית שירות בשירות, אשר גרמה לתובעים לשלם ריביות בסכומים גבוהים, ולנזקים נוספים ברי קיזוז, כמפורט בחוות דעת רו"ח גרינבוים. לחילופין, זכאים התובעים לדיור חלוף, שכן לא הוסבר להם דבר הויתור על זכות זו, ולפיכך הויתור הגלום בסעיף 24 לתנאי המשכנתא אינו מדעת. תמצית טענות הנתבע 7. תמצית טענות הנתבע היא כדלקמן: מדובר בטענות בעל פה כנגד מסמך בכתב, ולאור ההלכה הקובעת כי אדם מוחזק כמי שיודע על מה הוא חותם (ותנאי המשכנתא היו מפורשים בשטר טרם החתימה עליו), דינן של טענות התובעים דחייה. לאור העובדה כי בידי הנתבע היה עוד בשנת 2002, ובטרם מתן האשראי למרכז הרכב, שטר משכנתא על הסך של 960,000 ₪, הרי שלא היה בחתימה על השטר בשנת 2005 כדי לצמצם את הפער בין היקף האשראי לביטחונות. התובעים לא הצביעו על בטוחות אחרות מספקות כטענתם, אשר היה בהן כדי לייתר את משכון הבית, טענה אשר קרסה לנוכח מסמכי היקף האשראי העולה בלמעלה ממיליון ₪ על גובה הביטחונות שהיו קיימים. הרישום על גבי שטר המשכנתא משקף את ידיעתם של התובעים כי המדובר בערבות לחוב קיים, עובדה המצוינת מפורשות בטופס מידע מהותי לממשכן (נספח ט2 לתצהיר הנתבע). כך, הטענה כאילו התובעים סברו כי שטר המשכנתא מחודש 11/05 נועד להבטיח חובות החברות שקדמו למרכז הרכב, איננה סבירה בעליל מאחר והפעילות העסקית העיקרית היתה של מרכז הרכב, בעוד א.ח. כרמלי כבר לא היתה בבעלות התובעים ואילו פעילותה של כרמלי רכבים הופסקה כמעט לחלוטין. אין בסיס לטענת התובעים בדבר התניית שירות בשירות, טענה שלא פורטה כנדרש ונטענה באופן סתמי. התובעים לא הוכיחו את תנאיה הבסיסיים של ההתניה, דהיינו קיומו של מתאם בין השירות המבוקש ע"י הלקוח לבין השירות הנדרש ע"י הבנק. למסקנות חוות הדעת מטעם התובעים אין אחיזה במציאות, מאחר וחוות הדעת אינה מתבססת על נתוני החשבון הקיים, ואף לא על התשתית העובדתית בתצהיר התובעים. חוות הדעת נסמכת על הנחות שאינן קיימות במציאות ואשר מתעלמת מהסכמות הצדדים בזמן אמת, לרבות לגבי שיעורי הריבית, גובה האשראי וכיוצ"ב, והיא יוצרת למעשה חשבון משוחזר שאין בינו לבין החשבון שנוהל בפועל ולא כלום. הטענה כאילו הנתבע הפסיק את מתן האשראי לחברת מרכז הרכב באופן חד צדדי ובכך גרם לקריסתה, נסתרה בראיות, לרבות בעדות מר לייב מטעם הנתבע ואף בעדותו של התובע בעצמו. סעיף 24 לשטר המשכנתא קובע ב"רחל בתך הקטנה" כי הממשכנים אינם מוגנים לפי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל וכי הם מוותרים על זכותם זו. לאור העובדה כי השטר נחתם קודם לתיקון מס' 29 לחוק ההוצל"פ, אין התובעים זכאים לדיור חלוף. לתובעים הוסבר כי במידה ולא יפרעו את החוב יפעל הנתבע למימוש הנכס. הראיות 8. מטעם התובע נחקרה על חוות דעתה רוה"ח גרינבוים וכן העיד התובע בעצמו. מטעם הנתבע העידה הגב' לאה ציזר, רשמת המקרקעין, ומר יהושוע לייב, רפרנט אשראי בנתבע. כן, הגישו הצדדים תיעוד הכולל בין היתר את שטרות המשכנתא המוזכרים בכתב התביעה, דפי חשבון, וחוו"ד רוה"ח גרינבוים מטעם התובעים. דיון 9. אין חולק כי שטר המשכנתא נשוא המחלוקת נחתם בידי התובעים מרצונם החופשי וכי אין בפיהם טענה הנוגעת לעצם החתימה, דוגמת טענת זיוף. לפיכך מוחזקת חתימתם ככזו שיש בה כדי לשקף את מודעותם לאמור במסמכים עליהם חתמו, וככל שלא יוכח על ידם אחרת. ר' למשל קביעת כב' השופט א' רובינשטיין בע"א 6296/05 פנינה כהן נ' עזבון המנוחה בקשי כתון ז"ל (מיום 5.8.07 - לא פורסם ), לפיה אף העדר ידיעת קרוא וכתוב אין בה כשלעצמה כדי להעיד על פגם ברצון החותם: "האינדיקציה העיקרית לקיומה של גמירות הדעת במובנה האובייקטיבי היתה בעצם החתימה על ההסכם; חתימתו של מתקשר היא ככלל אינדיקציה מכרעת לגמירות דעת מצדו ...  המנוחה חתמה, בטביעת אצבע, על ההסכם שהוסבר לה טיבו, בו נקבע כדלקמן: "אני מעבירה  בזאת במתנה  וללא תמורה  את כל זכויותי  בדירה לבת אחותי פנינה כהן (המערערת- א.ר.)...". אין בעובדה כי המנוחה לא ידעה קרוא וכתוב כדי להצביע על העדר גמירות דעת או פגם ברצון. הלכה היא כי "אדם מוחזק כמי שיודע את תוכנו של מסמך שעליו הוא חותם, ולא תישמע מפיו הטענה, שלא כך הם פני הדברים מן הטעם שאין הוא מסוגל לקרוא את המסמך מסיבה כלשהי. מקורה של חזקה זו בכך שמי שאינו מסוגל לקרוא מסמך נושא בחובה להבטיח שתוכנו של אותו מסמך יובא לידיעתו, על-ידי פלוני המהימן עליו, לפני שיחתום עליו; ועל-כן הוא זה הנושא בתוצאות אי-קיומה של החובה" (ע"א 2119/94 לנדאו נ' וין, פ"ד מ"ט(2) 77, 84 (השופט קדמי))." (ההדגשה אינה במקור - י.ש.) לפיכך, ולאור טענות התובעים כי המדובר בהטעיה מצד הנתבע ואף במרמה, עליהם הנטל להוכחת טענות כבדות משקל אלה, בהיותם מבחינה זו "המוציא מחברו", ובהתחשב במהות טענותיהם. בהעדר הוכחה ברמה הנדרשת יהא פירוש הדבר דחיית התובענה. עילת התביעה הם התנאים הקבועים בדין לקבלת סעד מכוחה, והיא הטעונה הוכחה, ובענייננו, על התובעים לשכנע בדבר התקיימותן של עובדות המוכיחות הטעייה ו/או מרמה בהתנהגות הנתבע. הוכחה במובן זה, אין פירושה הצגת אפשרות קיימת, דהיינו, לא די בכך שהתובעים יצביעו על אפשרות קיימת, או אף יוכיחוה, ואף אם מבוארת היא היטב, אשר לפיה הנזק הינו תוצאת מעשה או מחדל של הנתבע, אלא נדרשת עמידה בנטל להבאת די ראיות, אשר שקלולן יביא למסקנה כי כך ארע, לפחות באופן המסתבר ביותר. (ר' י. קדמי, "על הראיות", מהד' משולבת ומעודכנת 2009, חלק רביעי, החל מעמ' 1719). 10. הראיות שהוצגו אינן עולות כדי הרמת הנטל להוכחת טענות התובעים. מהעדויות עולה כי התובעים ידעו את מהותו של המסמך עליו הם חותמים, דהיינו, היתה ידועה להם ללא ספק העובדה כי הם משעבדים את ביתם. כן, ידעו הם על דבר הסכום הנקוב בשטר המשכנתא וכן ידעו מהו גובה החוב המובטח. ר' עדותה של הגב' ציזר בדיון מיום 16.11.09, עמ' 4 לפרוט' משורה 10: "... ואז אני מקריאה מתוך המסמך את מה שאנו הולכים לעשות, היינו המקרה זה אנו הולכים לרשום משכנתא לטובת בנה"פ, בסך 960,000 ₪, במקרה הספציפי הזה יש הערה נוספת שזה בנוסף למשכנתא קודמת שרשומה על אותו סכום לטובת אותו בנק - בנה"פ." כן, ראה עדותו הברורה של מר לייב בעניין זה (דיון מיום 18.1.10 עמ' 12 לפרוט' ש' 14-16): "ש. התובעים טוענים, שפשוט הזמנת אותם לחתימת רענון מסמכים בנקאיים. ת. הם ידעו במפורש על מה הם באים לחתימה. אי אפשר להחתים בלנקו על מסמכים כאלה. זה מסמכים שנערכים אצל עורכת הדין." בנסיבות אלה, מצטמצמת טענת התובעים לטענה, לפיה לא ידעו כי המדובר בהבטחת חובותיה של מרכז הרכב דווקא, ומכאן כי סברו שהמדובר בבטוחה לחובותיה של מי מהחברות הקודמות לה. אלא, שבחינת המסמכים הנלווים לשטר מעלה כי מפורשים בהם שמות הלווים, מרכז הרכב וכרמלי רכבים, סכום הערבות וסך השירותים הבנקאיים המובטחים במשכנתא (מעל לשלושה מיליון ₪). יתרה מכך, אף אם בהיגיון כלכלי עסקינן, וודאי אין כל היגיון בסברת התובעים, שכן חברת א.ח. כרמלי כבר לא היתה בבעלותם באותה עת, ואילו פעילותה המינימאלית של חברת כרמלי רכבים בוודאי לא הצדיקה שעבוד נכס בסדר גודל זה. זאת ועוד, התובעים ידעו כי האישיות היחידה אשר צרכה שירותים בנקאיים בסכום הנקוב בשטר ובנלוויו, היא לא אחרת מאשר מרכז הרכב, ומכאן נגזרת מסקנה אחת ויחידה, והיא כי לא קיימת אפשרות להעדר ידיעת התובעים בדבר הגורם החייב, המובטח בשטר. הנתבע לא כיחד וציין עוד בכתב ההגנה מטעמו כי אמנם, ניתנה המשכנתא בקשר עם חוב קיים (ר' ס' 17.3 לכתב ההגנה), ובעקבות השינוי בפעילות העסקית של התובעים, דהיינו המעבר לפעילות באמצעות מרכז הרכב, כפי שנעשה בעבר עם השינויים שחלו מעת לעת בפעילותם העסקית של התובעים באמצעות החברות הקודמות. הוכחת טענת תרמית ואף הטעיה טעונה שכנוע מעבר לטענה לפיה כל בר דעת לא היה חותם על השטר רק משום קיומו של חוב כבד בעת החתימה. אדרבא, דרישת הנתבע לקבלת בטוחה עד לפרעון היא דרישה לגיטימית, מקובלת ובעלת הגיון עסקי ברור. מנקודת מבטו של הנתבע, האם נכון יהיה לומר כי אלמלא היה הוא דורש ביטחון כאמור, היה הדבר מתיישב עם ההיגיון הכלכלי?! בנסיבות אלה לא הוכחה טענת תרמית או הטעיה, ואף לא נראה כי התקיימו אלה כלל, במסגרת המחלוקת נשוא ענייננו. 11. טענת התובעים כי הנתבע החליט על הפסקת מתן האשראי בחודשים 2-3/05 באופן חד צדדי, וכי בכך הביא לקריסת מרכז הרכב, אינה נתמכת ולו בבדל ראיה. התרחשות הקריסה כתוצאה מהפסקה נטענת במתן אשראי אינה אלא בגדר ספקולציה שלא הוכחה, וכך גם הטענה בדבר "חובתו" של הנתבע ליתן למרכז הרכב אשראי נוסף, בנסיבות העניין, לא הוכחה כלל. על כך מעיד העד מטעם הנתבע, מר לייב (עמ' 9 לדיון מיום 18.1.10): "ת. אנחנו נתנו בינואר 2005 בסך 850,000 ₪. צריך לבדוק מתי מומש האשראי, אני לא נותנים כזה אשראי כל חודש. לא כל הזמן כשהלקוח מבקש אשראי, הוא מקבל סכום כזה כל חודש." ובהמשך: "ש. אתה מסכים איתי שאם הבנק לא היה נותן אשראי, אז בעצם הוא מפסיק את הפעילות, שכן הוא אינו יכול לקנות רכבים? ת. אני לא חייב להסכים. הפעילות היתה חלקה בליסינג, והיו תקבולים חודשיים שאותם הוא היה אמור לקבל מלקוחותיו. ש. אם הוא רוצה להמשיך ולהתפתח, ולרכוש עוד רכבים? ההשכרה עצמה לא יכולה להביא לרכישה? ת. אני בתור בנק, נותן ללקוח תשובה שלילית לאשראי חדש, וממליץ לו להביא הון עצמי משלו. ש. או בטחונות? ת. לאו דווקא, לעיתים גם מול בטחונות אינני נותן אשראי." ובהמשך (עמ' 11 לדיון הנ"ל): "ת. זה מה שאמרתי קודם לכן. יכול להיות שהיתה בקשת אשראי של הלקוח. הלקוח קיבל 850,000 ₪ ולא ראינו לנכון לתת עוד אשראי נוסף." התובעים, מלבד הפרחת טענות בדבר הסכם מראש עם הנתבע הנוגע לתכנית העסקית של מרכז הרכב, ובדבר זימונו של התובע לפגישה בה הודע לו על הפסקת האשראי, לא הציגו כל ראיה שתתמוך באמור. 12. על אף שבסיכומיהם נמנעו התובעים ממתן התייחסות קונקרטית לטענת הקיזוז אלא היפנו לאמור בכתבי בי הדין מטעמם, אתייחס להלן לראיות שהובאו בעניין זה. התובעים נסמכים אמנם על חוות דעת רו"ח, אולם כעולה מחקירתה הנגדית, יצרה רוה"ח למעשה חשבון משוחזר, תוך הסתמכות לא ברורה על תצהיר עלום של התובע, שאינו תצהיר עדותו הראשית (ר' עדותה בעמ' 19-20 לפרוט'), וכך ביטלה פיקדונות בחשבון משום ששועבדו לטובת קבלת אשראי, מבלי שיוצגו בפניה מסמכי השעבוד (עמ' 21 לפרוט' ש' 4-20), ביטלה חלקית הלוואות שהוזרמו לחשבון, מבלי לקחת בחשבון את צרכי החברה ואת פעילותה העסקית (עמ' 24 לפרוט' ש' 7-14) והזרימה הלוואות חדשות לחשבון מבלי לבדוק את כושר הפרעון של התובעים בזמן אמת (עמ' 24 מש' 23). כל זאת, בעוד המומחית בעצמה מאשרת כי דרישה לשיעור ריבית גבוה יותר הינה לגיטימית מקום שהאשראי גבוה מהביטחונות בשל רמת הסיכון הגבוהה יותר (עמ' 24 ש' 20-22). תחשיביה הספקולטיביים של המומחית אינם עולים איפוא כדי ראיה מספקת להטיית הכף ברמת ההוכחה הנדרשת, לזכות גרסת התובעים, ועל כן לא הוכחה טענת התובעים לזכות הקיזוז המוקנית להם. 13. אשר לסוגיית התניית שירות בשירות, איסור ההתניה כאמור מעוגן בסעיף 7 (א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, בזו הלשון: "לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי". התניית השירות נובעת מן הכח הכלכלי העדיף הקיים לתאגיד הבנקאי ואשר עלול להיות מופעל על ידו כלפי הלקוח. מובן, כי הנושאים בנטל להוכחת התקיימותם של יסודות ההתניה, הינם התובעים, וכנקודת מוצא עליהם להוכיח קיומה של קורלציה, מיתאם, יחס הדדי, בין שני השירותים הנטענים, ובאופן שיוכח כי נטילת השירות לכתחילה היתה תוצאת ההתניה. לשם הוכחתה של קורלציה כאמור יש להציג נסיבות אובייקטיביות, חיצוניות, אשר יעידו על התקיימותה הברורה, מלבד תחושתו האישית של הלקוח בדבר אווירת לחץ. הדבר נכון במיוחד מאחר ולעניין קיומה או העדרה של התניה מוצגות בדרך כלל גרסאות נוגדות מטעם הצדדים, האחת, גרסת התובעים בדבר לחץ שהופעל עליהם ואשר הביא לרכישת השירות, והשניה, גרסת הבנק הנתבע כי לא הופעל כל לחץ וכי אין כל קשר בין הפעולות הבנקאיות השונות. (ר' למשל פסה"ד בע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נג (1) 577, ועוד אחרים בעקבותיו). יצוין, כי הסתמכותו האפשרית של הנתבע על תכניות חיסכון ופיקדונות קיימים כבטחונות, כשלעצמה, איננה מהווה מהלך בנקאי פסול, הן לאור העובדה כי מקום שקיים "קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי", כלשון הסעיף, לא ייחשב הדבר בגדר התניית שירות בשירות, והן לאור הלגיטימציה הקיימת בדרישת הבנק לביטחונות לאשראי הניתן על ידו. לאור האמור, יש לבחון האם בראיות שהובאו יש כדי להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת כי הנתבע אילץ את התובעים לקיים פיקדונות כאמור כתנאי למתן האשראי, כפי הנטען. 14. בראיות שהובאו לא הוצגה קורלציה כאמור לעיל, והמומחית מעידה על כך בעצמה בפה מלא. ר' בעמ' 22 ש' 1-3: "ת. הפיקדונות בחשבון העסקי היו בסכומים נמוכים, האשראי שניתן בדרך כלל בחשבון, הוא סביב ה-200,000 ₪. לא בדקתי קורלציות. עדיין אין הגיון בלסגור פקדונות בסכומים נמוכים ולקחת אשראי." לבד מכך, אף לא נטען כי דובר באיום מצד הנתבע לפתוח פיקדונות ו/או להמשיך לקיימן, ואיום כאמור וודאי לא נלמד מחומר הראיות. בנסיבות אלה אני קובע, כי לא הוכח קיומה של התניית שירות בשירות. 15. לבסוף, חלוקים הצדדים בשאלת זכאותם של התובעים לדיור חלוף. אמנם, שטר המשכנתא כולל סעיף ויתור על זכויות לפי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, אולם, מן העדויות שבאו בפני לא שוכנעתי כי מהות הוויתור, אשר איננה מפורשת בשטר (מלבד ציון טכני של סעיפי החוק נשוא הוויתור), הובהרה לתובעים די הצורך במועד חתימתם. עמדת הפסיקה בעניין זה ברורה, ובהעדר עדות ברורה מצד הנתבע בדבר מילוי חובותיו בסוגיה זו, יש לקבוע כי ויתור התובעים לאו ויתור הוא ולפיכך זכאים הם לדיור חלוף. מפאת חשיבות הדברים הנוגעים לסוגיה זו, ראוי לעיין באמור בפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין בע"א 9136/02 מיסטר מאני נ' רייז, פ"ד נח (3) 934 (2004): "מסקנתנו היא, כי יכולים הצדדים להתנות על הגנת הסידור החלוף. אלא שבכך לא תמה הבחינה. שאלה אחרת היא, כיצד יש לפרש את סעיף 38(ג) סיפא, ומהם התנאים הדרושים על מנת שיינתן תוקף לויתור על הגנת הסידור החלוף לעניין זה כבר נפסק, כי הויתור על ההגנה חייב להיות מפורש. עמד על כך השופט י' טירקל, בקבעו:   "סבורני כי לשונו של סעיף 38(ג), סיפא, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המלים 'פורש בשטר המשכנתא' וגו', פירוש דווקני; לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב 'לפי סעיף זה'. גם בדיקת תכליתו של סעיף 38 תוך הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, הנוקט אף הוא בלשון דומה, מחייבת את המסקנה. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו. כאן משתקף גם העקרון עתיק היומין של המשפט העברי המכיר בזכותו של הנושה לגבות את החוב בדרכי כפייה, אך נזהר שלא 'למחוץ' את החייב (כמו, לדוגמא, בפסוק 'אם חבל תחבל שלמת רעך עד בא השמש תשיבנו לו. כי הוא כסותה לבדה, היא שמלתו לעורו במה ישכב - - -' (שמות כ"ב, כ"ה-כ"ו)). בידי הנושה ניתן, אמנם, הכח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג), סיפא, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38, תוך איזון נאות בין המטרות" (פרשת פי.אף.איי אסטבלישמנט הנ"ל). מקובלת עלי עמדתו של השופט טירקל, כי פרשנותו של חריג הויתור המפורש צריך שתהא "דווקנית", וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא "ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות". ומכל מקום, החשוב הוא, לטעמי, לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה. שהרי, "ספק רב... אם איזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח-הדעת" (שם). הנה כי כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה - כך על-פי קביעת בית המשפט קמא - בעל-פה או בכתב. "קריאה-תמה" של סעיפי הויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו." פסק דין זה שיצא קודם תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז - 1967 (ס"ח תשמ"ט מס' 2188 מיום 16.11.08), תואם למעשה את הקונספציה המונחת ביסודו של התיקון שהוביל למצב העדכני של החוק, כפי שהוסבר אף בדברי ההסבר לו, ולפיו כוללים בפועל בנקים בחוזי ההלוואה שלהם, כדבר שבשגרה, סעיפים המתנים על הגנת הדיור החליפי. כתוצאה מכך רשאים הנושים ובעיקר הבנקים, לממש את דירת המגורים המשועבדת במשכנתה ולפנות חייבי משכנתאות מדירות המגורים, בלי שיש לחייב ולבני משפחתו מקום מגורים סביר חליפי. (ה"ח תשס"ד, 260). מצב זה שהיה בלתי נסבל, הביא לתיקון בחוק, וענייננו תואם בעובדותיו ובמועדו, למצב שקדם לתיקון ואשר בא לידי ביטוי בפסק הדין הנ"ל. כאמור, לא נחה דעתי כי הובהרה לתובעים משמעות ויתורם בנקודה זו, ועל כן מקובלת עלי טענתם בדבר זכאותם לסידור חלוף. סיכום התביעה נדחית בשתי עתירותיה הראשונות (סעיפים 2 א'+ב' לכתב התביעה), בכפוף לזכותם של התובעים לסידור חלוף, אשר היקפה יקבע ע"י ראש ההוצאה לפועל. במובן זה מתקבלת התביעה בעתירתה השלישית (סעיף 2 ג' לכתב התביעה). התובעים ישלמו הוצאות הנתבע בסך כולל של 15,000 ₪. זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום מהמצאת פסק הדין.מקרקעיןמשכנתאמסמכיםבנק